{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_137-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2009-05-06","aktenzeichen":"XII ZR 137/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nXII ZR 137/07 \n\nVerkündet am: \n6. Mai 2009 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nBGB §§ 535, 242 Bf, 862, 858 \n\na) Nach Beendigung des Mietverhältnisses ist der Vermieter gegenüber dem die \nMieträume weiter nutzenden Mieter zur Gebrauchsüberlassung und damit auch \nzur Fortsetzung vertraglich übernommener Versorgungsleistungen (hier: Beliefe-\nrung mit Heizenergie) grundsätzlich nicht mehr verpflichtet. \n\nb) Auch aus Treu und Glauben folgt eine nachvertragliche Verpflichtung des Vermie-\nters von Gewerberäumen zur Fortsetzung von Versorgungsleistungen jedenfalls \ndann nicht, wenn der Mieter sich mit Mietzinsen und Nutzungsentschädigung im \nZahlungsverzug befindet und dem Vermieter mangels eines Entgelts für seine \nLeistungen ein stetig wachsender Schaden droht. \n\nc) Die Einstellung oder Unterbrechung der Versorgung mit Heizenergie durch den \nVermieter ist keine Besitzstörung gemäß §§ 858, 862 BGB hinsichtlich der Miet-\nräume. \n\nBGH, Urteil vom 6. Mai 2009 - XII ZR 137/07 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne sowie die Richter \n\nSprick, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammerge-\n\nrichts in Berlin vom 6. September 2007 wird auf Kosten des Klä-\n\ngers zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um die Befugnis des Beklagten, als Vermieter die \n\nVersorgung der vom Kläger gemieteten Gewerberäume mit Heizwärme zu un-\n\nterbrechen. \n\nDie Parteien schlossen am 28. Juli 2000 einen bis zum 31. Dezember \n\n2008 befristeten Mietvertrag (\"Nutzungsvertrag\") über Gewerberäume in dem \n\nvom Beklagten unterhaltenen \"Kunsthaus\" in B. zum Betrieb einer Gaststät-\n\nte. Sie vereinbarten eine Staffelmiete, ausgehend von 6.000 DM bei Beginn des \n\nMietverhältnisses, zuzüglich Nebenkostenvorauszahlungen. Seit September \n\n2001 erbrachte der Kläger keine Nebenkostenvorauszahlungen mehr und berief \n\nsich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen nicht erteilter Nebenkostenabrech-\n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nnung. Im August 2002 stellte der Kläger auch die Zahlung des Grundmietzinses \n\nein. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zahlte er jedenfalls seit \n\nJanuar 2007 keine Miete mehr. \n\nWarmwasser und Heizleistung bezog der Kläger nicht direkt vom Versor-\n\ngungsunternehmen, sondern vom Beklagten. Der Beklagte stellte die Warm-\n\nwasserversorgung nach der Stilllegung des Kessels im Keller im Jahr 2001 ein. \n\nDer Beklagte drohte dem Kläger im Jahr 2003 die Unterbrechung der \n\nVersorgung mit Heizwärme an. Auf Antrag des Klägers wurde diese Maßnahme \n\ndurch einstweilige Verfügung des Landgerichts untersagt. Die einstweilige Ver-\n\nfügung wurde schließlich aufgehoben, weil nach Fristsetzung zur Klageerhe-\n\nbung eine vom Kläger eingereichte Hauptsacheklage mangels Vorschusszah-\n\nlung nicht zugestellt worden war. Mit Schreiben vom 20. Juli 2005 kündigte der \n\nBeklagte erneut eine Versorgungssperre an. \n\nDer Beklagte erklärte mehrfach die Kündigung des Mietvertrages wegen \n\nZahlungsverzugs, zuletzt durch Schriftsatz vom 10. August 2007. Zwischen den \n\nParteien schwebt ein Räumungsverfahren. \n\nDer Kläger begehrt mit der Klage, dem Beklagten die angedrohte Ver-\n\nsorgungssperre zu untersagen. Das Landgericht hat der Klage im Hinblick auf \n\ndie Heizungsversorgung stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage ab-\n\ngewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revisi-\n\non des Beklagten, mit welcher er sein Klagebegehren weiterverfolgt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung u. a. in NZM 2007, 923 ver-\n\nöffentlicht ist, ist der Auffassung, dass die - angekündigte - Einstellung der Ver-\n\nsorgung des Klägers mit Heizwärme keine verbotene Eigenmacht im Sinne von \n\n§ 858 Abs. 1 BGB darstelle. Es könne dahinstehen, ob ein Geschäftsraumver-\n\nmieter während des unbeendeten Mietverhältnisses nach § 320 Abs. 1 BGB \n\nberechtigt sei, die von ihm vertraglich geschuldete Belieferung des Mieters mit \n\nHeizwärme dann einzustellen, wenn der Mieter mit der Mietzahlung oder der \n\nZahlung der entsprechenden Vorschüsse im Verzug sei. Denn das Mietverhält-\n\nnis sei spätestens durch die fristlose Kündigung vom 10. August 2007 wirksam \n\nbeendet worden. Der Beklagte sei demnach nicht mehr verpflichtet, den ver-\n\ntragsmäßigen Gebrauch der Mietsache zu gewähren. In der Einstellung von \n\nVersorgungsleistungen sei keine Besitzstörung des Mieters zu sehen. Eine dem \n\nentsprechende Unterscheidung werde auch bei der Nutzungsentschädigung \n\nvorgenommen, wenn nach Beendigung des Mietvertrags auftretende Mängel \n\nnicht zu einer Minderung der zu zahlenden Nutzungsentschädigung führten. \n\nII. \n\nDas hält einer rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand. \n\n1. Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich \n\nnicht aus der Pflicht zur Gebrauchsüberlassung nach § 535 Abs. 1 BGB auf-\n\ngrund des von den Parteien geschlossenen Mietvertrags. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\nAufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszuge-\n\nhen, dass das Mietverhältnis der Parteien spätestens durch die Kündigung vom \n\n10. August 2007 beendet worden ist. Die fristlose Kündigung war gemäß § 543 \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB begründet. Zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung \n\nbestand ein Mietrückstand von acht Monaten. Das Berufungsgericht hat es of-\n\nfengelassen, ob eine Kündigung nach den Bestimmungen des Mietvertrages \n\nallein aufgrund des Mietzinsrückstandes oder nur bei einem bestehenden Zah-\n\nlungsverzug berechtigt war. Denn das vom Kläger geltend gemachte Zurückbe-\n\nhaltungsrecht wegen fehlender Nebenkostenabrechnungen hätte jedenfalls \n\nnicht zu einem Wegfall des Verzuges führen können, weil die ausstehenden \n\nNebenkostenabrechnungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zu den \n\neinbehaltenen Mietzinsen stünden. \n\n12 \n\nDem gegenüber rügt die Revision, dass der Kläger berechtigt gewesen \n\nsei, Vorauszahlungen auf die Nebenkosten zurückzuhalten, und das Beru-\n\nfungsgericht \"- ohne die Zusammenhänge hier wirklich aufzuklären - einfach \n\nden Vortrag der Beklagten zugrunde gelegt\" habe. Es habe die zugrunde lie-\n\ngenden tatsächlichen Fragen nicht hinreichend aufgeklärt. \n\n13 \n\nDiese Rüge verfängt abgesehen von ihrer Unbestimmtheit schon deswe-\n\ngen nicht, weil der Mietrückstand in der Berufungsinstanz unstreitig gewesen ist \n\nund das Berufungsgericht sogar die - streitige - Berechtigung des Klägers zur \n\nZurückbehaltung des Mietzinses wegen vom Beklagten nicht erstellter Neben-\n\nkostenabrechnungen unterstellt hat. Selbst dann ist nach Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts eine Zurückbehaltung in dem hier vorliegenden Umfang jedenfalls \n\nunverhältnismäßig. \n\n14 \n\nDem ist zuzustimmen. Der Kläger stellte die Nebenkostenvorauszahlun-\n\ngen nach kaum mehr als einjähriger Nutzungsdauer im September 2001 ein. \n\nDie Kündigung, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat, datiert vom August \n\n2007. Selbst wenn - was hier offen bleiben kann - der Mieter wegen nicht erteil-\n\nter Nebenkostenabrechnungen neben der Zurückbehaltung der Vorauszahlun-\n\ngen grundsätzlich auch zur Zurückbehaltung des Grundmietzinses berechtigt \n\nwäre (zu der Streitfrage Staudinger/Weitemeyer BGB [2006] § 556 Rdn. 138), \n\nwäre die Zurückbehaltung im vorliegenden Fall unberechtigt. In Anbetracht des \n\ngeringen Umfangs der vom Kläger geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen \n\ngegenüber dem Mietzinsrückstand verhielt der Kläger sich mit der Zurück-\n\nbehaltung auch des Grundmietzinses jedenfalls rechtsmissbräuchlich (vgl. \n\nMünchKomm/Emmerich BGB 5. Aufl. § 320 Rdn. 48). Wegen der offensichtli-\n\nchen Diskrepanz zwischen den geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen und \n\ndem vom Berufungsgericht festgestellten Rückstand mit der Grundmiete kommt \n\nschließlich auch der Ausnahmefall eines nach § 286 Abs. 4 BGB den Verzug \n\nausschließenden Rechtsirrtums (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB 68. Aufl. § 543 \n\nRdn. 26; Palandt/Grüneberg aaO § 286 Rdn. 34, jeweils m.w.N.) nicht in Be-\n\ntracht. \n\n2. Auch aufgrund nachvertraglicher Pflichten ist der Beklagte nicht gehal-\n\nten, die Versorgung des Klägers mit Heizenergie aufrechtzuerhalten. \n\nGrundsätzlich endet mit der Mietvertragsbeendigung auch die Pflicht des \n\nVermieters zur Gebrauchsüberlassung gemäß § 535 Abs. 1 BGB. Allerdings \n\nkönnen nach Treu und Glauben einzelne Verpflichtungen des Vermieters noch \n\nnach der Vertragsbeendigung bestehen, wozu auch die Pflicht zur Erbringung \n\nvon Versorgungsleistungen gehören kann (vgl. Schmidt-Futterer/Gather Miet-\n\nrecht 9. Aufl. § 546 a BGB Rdn. 47 ff.; MünchKomm/Bieber BGB 5. Aufl. \n\n§ 546 a Rdn. 28 ff.; allgemein MünchKomm/Ernst aaO § 280 Rdn. 109 ff.). Sol-\n\nche nachvertraglichen Pflichten können sich im Einzelfall aus der Eigenart des \n\n- beendeten - Mietvertrages (z.B. Wohnraummiete) oder den besonderen Be-\n\n15 \n\n16 \n\nlangen des Mieters (z.B. Gesundheitsgefährdung oder etwa durch eine Versor-\n\ngungssperre drohender, besonders hoher Schaden) ergeben. Eine über die \n\nVertragsbeendigung hinausgehende Versorgungsverpflichtung würde allerdings \n\nallein den Interessen des Mieters dienen (vgl. insoweit Staudinger/Rolfs BGB \n\n[2006] § 546 a Rdn. 6). Die trotz beendeten Vertrages aus Treu und Glauben \n\nnach § 242 BGB herzuleitende Verpflichtung lässt sich daher nur rechtfertigen, \n\nwenn sie auf der anderen Seite den berechtigten Interessen des Vermieters \n\nnicht in einer Weise zuwiderläuft, die ihm die weitere Leistung unzumutbar \n\nmacht. Ist dem Vermieter die Weiterbelieferung nicht zumutbar, so kommt es \n\nanders als bei bestehendem Mietvertrag auf den Umfang und die Grenzen ei-\n\nnes Zurückbehaltungsrechts nicht an, weil der Vermieter in diesem Fall schon \n\nnicht mehr zur Gebrauchsüberlassung verpflichtet ist. \n\n17 \n\nNach diesen Grundsätzen kann der Vermieter etwa zur Fortsetzung von \n\nVersorgungsleistungen verpflichtet sein, wenn dem Mieter eine Räumungsfrist \n\nnach §§ 721, 765 a, 794 a ZPO gewährt worden ist und dem Vermieter wegen \n\nder regelmäßig entrichteten Nutzungsentschädigung kein Schaden entsteht. \n\nDas Problem stellt sich nicht, wenn der Mieter Versorgungsleistungen aufgrund \n\neigener Vertragsbeziehung zum Versorgungsunternehmen bezieht. Dann droht \n\ndem Vermieter durch die weitere Versorgung der Mieträume mit Wasser, Strom \n\nund Heizenergie kein Schaden, sodass er nicht berechtigt ist, die Versorgungs-\n\neinrichtungen zu sperren, um wegen anderer Forderungen Druck auf den Mie-\n\nter auszuüben. \n\n18 \n\nAnders liegt es dagegen jedenfalls dann, wenn bereits die Beendigung \n\ndes Mietverhältnisses auf dem Zahlungsverzug des Mieters beruht und der \n\nVermieter die Versorgungsleistungen mangels Vorauszahlungen des Mieters \n\nauf eigene Kosten erbringen müsste. Der Vermieter liefe dann Gefahr, die von \n\nihm verauslagten Kosten für die Versorgung nicht erstattet zu erhalten und da-\n\ndurch einen - weiteren - Schaden zu erleiden. Weil ihm unter diesen Umstän-\n\nden die Fortsetzung der Leistungen nicht zuzumuten ist, ist der Vermieter je-\n\ndenfalls bei der Geschäftsraummiete regelmäßig nicht mehr verpflichtet, dem \n\nMieter weitere Versorgungsleistungen zu erbringen. Den Vermieter trifft dann \n\nnur noch die Abwicklungspflicht, dem Mieter die Unterbrechung der Versor-\n\ngungsleistungen so frühzeitig anzukündigen, dass dieser sich darauf einstellen \n\nkann. \n\n19 \n\nIm vorliegenden Fall besteht nach den genannten Kriterien keine über \n\ndie Vertragsbeendigung andauernde Leistungspflicht des Beklagten. Der Miet-\n\nrückstand belief sich zum Zeitpunkt der Kündigung auf acht Monate. Dem Be-\n\nklagten droht daher ein erheblicher Schaden, der sich bei fortbestehender Ver-\n\nsorgungspflicht stetig vergrößern würde und der ihm die Weiterbelieferung des \n\nKlägers unzumutbar macht. Da die vom Beklagten wiederholt ausgesprochenen \n\nAndrohungen einer Einstellung der Leistungen keine Wirkung gezeigt haben, \n\nmusste der Beklagte diese auch nicht mehr übergangsweise erbringen. Jeden-\n\nfalls zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem \n\nBerufungsgericht war der Beklagte nicht mehr verpflichtet, den Kläger mit Heiz-\n\nenergie zu versorgen. \n\n20 \n\n3. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch lässt sich auch nicht \n\nauf eine - drohende - Besitzstörung entsprechend § 862 Abs. 1 Satz 2 BGB \n\nstützen. Die Einstellung oder Unterbrechung der Versorgung des Mieters mit \n\nHeizenergie ist keine Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht im Sinne von \n\n§ 858 Abs. 1 BGB. \n\n21 \n\na) Die Frage, ob die Versorgungssperre durch den Vermieter eine Be-\n\nsitzstörung darstellt, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die über-\n\nwiegende Auffassung geht davon aus, dass die Unterbrechung der Versor-\n\ngungsleistungen verbotene Eigenmacht sei und den auf Beseitigung und Unter-\n\nlassung gerichteten Besitzschutz nach §§ 858, 862 BGB auslöse (OLG Köln \n\nNZM 2005, 67; OLG Saarbrücken OLGR 2005, 218; OLG Celle NZM 2005, \n\n741; OLG Koblenz OLGR 2001, 2; Staudinger/Bund BGB [2007] § 858 Rdn. 53 \n\nm.w.N.; Bub/Treier/Kraemer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete \n\n3. Aufl. III. B Rdn. 1220; Gaier ZWE 2004, 109, 113; grundsätzlich auch KG \n\n- 8. Zivilsenat - KGR 2005, 945 = ZMR 2005, 951 für den Fall des unbeendeten \n\nMietverhältnisses; ebenso Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. § 862 Rdn. 4). Ein-\n\nwendungen des Vermieters gegen seine Lieferpflicht sind nach dieser Auffas-\n\nsung petitorische Einwendungen, die gegenüber Besitzschutzansprüchen nach \n\n§ 863 BGB ausgeschlossen sind (Gaier ZWE 2004, 109, 113). \n\n22 \n\nDem gegenüber stimmen andere Teile der Rechtsprechung und Literatur \n\nder vom Berufungsgericht im vorliegenden Fall (so bereits KG - 8. Zivilsenat - \n\nGrundeigentum 2004, 622) vertretenen Meinung zu, die Unterbrechung der \n\nVersorgung betreffe nur den aus dem Vertrag herzuleitenden Mietgebrauch und \n\nsei daher keine verbotene Eigenmacht (KG - 12. Zivilsenat - NZM 2005, 65; LG \n\nBerlin Grundeigentum 2009, 518; AG Bergheim ZMR 2005, 53; AG Hohen-\n\nschönhausen Grundeigentum 2007, 1127; Bub/Treier/v. Martius Handbuch der \n\nGeschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. A Rdn. 1152; Ulrici ZMR 2003, 895, \n\n896; Mummenhoff DWW 2005, 312, 315; Scholz NZM 2008, 387, 388 f.; Krause \n\nGrundeigentum 2009, 484). \n\n23 \n\nAndere Stimmen in der Literatur gehen schließlich davon aus, dass die \n\nUnterbrechung von Versorgungsleistungen zwar grundsätzlich eine verbotene \n\nEigenmacht sei. Eine Einschränkung sei jedoch für die Fälle zu machen, in de-\n\nnen der Vermieter es unterlasse, eine Vorleistung zu erbringen, für die er selbst \n\nim Außenverhältnis (z.B. zum Energieversorgungsbetrieb) hafte, wenn er nach \n\nvertraglichen Grundsätzen hierzu nicht mehr verpflichtet sei \n\n(Münch-\n\nKomm/Joost BGB 5. Aufl. § 858 Rdn. 6; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. § 858 \n\nRdn. 8; ähnlich Streyl WuM 2006, 234, 236 f.). \n\n24 \n\nb) Der Senat hält es übereinstimmend mit dem Berufungsgericht für zu-\n\ntreffend, dass in der Unterbrechung der Versorgungsleistungen keine Besitzstö-\n\nrung liegt. Die zur Nutzung des Mietobjekts erforderlichen Energielieferungen \n\nsind nicht Bestandteil des Besitzes und können daher auch nicht Gegenstand \n\ndes Besitzschutzes nach §§ 858 ff. BGB sein. \n\n25 \n\naa) Der Besitz umfasst - unabhängig von Sinn und Zweck des Besitz-\n\nschutzes (dazu Staudinger/Bund BGB [2007] Vorbem. §§ 854 ff. Rdn. 13 ff.; \n\nSoergel/Stadler BGB 13. Aufl. vor § 854 Rdn. 2) - lediglich den Bestand der tat-\n\nsächlichen Sachherrschaft. Der Besitz wird nach § 854 Abs. 1 BGB durch die \n\nErlangung der tatsächlichen Gewalt erworben und durch die Aufgabe oder den \n\nVerlust derselben beendigt (§ 856 Abs. 1 BGB). Der Besitz besteht als Voraus-\n\nsetzung des Besitzschutzes demnach in dem dauernden Zustand der tatsächli-\n\nchen Gewalt (Planck/Brodmann BGB 5. Aufl. § 854 Anm. 2), welche mit der \n\nEinwirkungsmacht auf die Sache und der Ausschlussmacht zwei Komponenten \n\nenthält (vgl. Staudinger/Bund BGB [2007] § 854 Rdn. 4, 5). Einzelne Modifikati-\n\nonen nach der Verkehrsanschauung (s. Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. vor \n\n§ 854 Rdn. 1, 4, 5) oder die Besonderheiten des Eigenbesitzes nach § 872 \n\nBGB (hierzu und zur Entstehung des Besitzrechts des BGBs. Ernst Eigenbesitz \n\nund Mobiliarerwerb S. 3 ff.) sind hier nicht von Bedeutung. \n\n26 \n\nEine verbotene Eigenmacht nach §§ 858, 862 BGB setzt daher voraus, \n\ndass in die tatsächliche Sachherrschaft eingegriffen worden ist. Ein Eingriff liegt \n\nnur vor, wenn der Besitzer in dem Bestand seiner tatsächlichen Sachherrschaft \n\nbeeinträchtigt wird. Beim Besitz von Räumen liegt ein Eingriff etwa dann vor, \n\nwenn der Zugang des Besitzers zu den Räumen erschwert oder vereitelt wird \n\noder wenn in anderer Form in einer den Besitzer behindernden Weise auf die \n\nMieträume eingewirkt wird (vgl. auch BGH Urteil vom 27. April 1971 - VI ZR \n\n191/69 - VersR 1971, 765). \n\n27 \n\nDas ist bei der Einstellung oder Unterbrechung von Versorgungsleistun-\n\ngen nicht der Fall. Der Zufluss von Versorgungsleistungen kann zwar Voraus-\n\nsetzung für den vertragsgemäßen Gebrauch sein, der nach Beendigung des \n\nVertrages nicht mehr geschuldet wird. Er ist hingegen nicht Bestandteil der tat-\n\nsächlichen Sachherrschaft als solcher. Die Einstellung der Versorgungsleistun-\n\ngen beeinträchtigt weder den Zugriff des Besitzers auf die Mieträume, noch \n\nschränkt sie die sich aus dem bloßen Besitz ergebende Nutzungsmöglichkeit \n\nein (Ulrici ZMR 2003, 895, 896). Versorgungsleistungen führen vielmehr dazu, \n\ndass die im Besitz liegende Gebrauchsmöglichkeit erweitert wird. Die Gewähr-\n\nleistung der Versorgungsleistungen kann sich demnach allein aus dem ihnen \n\nzugrunde \n\nliegenden Vertragsverhältnis ergeben. Der Besitzschutz nach \n\n§§ 858 ff. BGB gewährt dagegen nur Abwehrrechte und keine Leistungsan-\n\nsprüche. \n\n28 \n\nDie Unterbrechung von Versorgungsleistungen steht daher auch nicht \n\nauf einer Stufe mit psychisch beeinträchtigenden Einwirkungen, wie etwa durch \n\nLärm oder Lichtwerbung (so aber Hinz NZM 2005, 841, 846; Streyl WuM 2006, \n\n234, 236; ähnlich Scheidacker NZM 2005, 81, 86). Die genannten Einwirkungen \n\nbehindern den Besitzer an der Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft und \n\nunterscheiden sich von der Versorgungssperre, die in der Einstellung von Leis-\n\ntungen besteht. \n\n29 \n\nbb) Eine kontinuierliche Belieferung mit Versorgungsgütern kann sich \n\ndemnach - mit dem Berufungsgericht - nicht aus dem Besitzschutz, sondern \n\nerst aus der vertraglich vereinbarten Nutzung ergeben. Die vertragliche Nut-\n\nzung des Mieters reicht weiter als die sich aus dem bloßen Besitz ergebende \n\nNutzungsmöglichkeit, indem sie über die Störungsfreiheit hinaus eine bestimm-\n\nte Verwendung der Sache gewährleistet. Aber selbst dann ist der Vermieter \n\nüberhaupt nur betroffen, wenn er die Versorgung vertraglich übernommen hat. \n\nDas scheidet bereits aus, wenn der Mieter die Energie aufgrund eines von ihm \n\nabgeschlossenen Vertrages unmittelbar vom Versorgungsbetrieb bezieht. Ver-\n\ngleichbar damit begründet auch ein nach der Überlassung der Mietsache ent-\n\nstandener Mangel lediglich vertragliche Ansprüche, nicht aber einen Anspruch \n\nwegen Besitzstörung, selbst wenn der Mangel den Gebrauch der Sache behin-\n\ndert oder ausschließt. \n\n30 \n\nDer Besitz ist demnach zwar notwendige Bedingung der Sachnutzung, \n\nindem er den Zugriff auf die Sache ermöglicht. Er ist aber keine hinreichende \n\nBedingung der Sachnutzung, weil die tatsächliche Sachherrschaft als solche \n\nnoch keine bestimmte Nutzung des Objekts beinhaltet. Die gegenteilige Sicht-\n\nweise beruht auf der Vorstellung, dass der stetige Zufluss von Strom, Wasser \n\nund Heizenergie schon Bestandteil der tatsächlichen Sachherrschaft über die \n\ngemieteten Räume sei. Dass das nicht zutreffen kann, wird noch deutlicher an \n\ndem Fall, dass der vom Vermieter bereitzustellende Heizungsbetrieb nicht mit \n\ndauernden Leistungen eines Versorgungsunternehmens, sondern etwa durch \n\neine Ölheizung mit Tank bewerkstelligt wird. Rechnete man die fortgesetzte \n\nVersorgung dem Besitz zu, so würde sich der Besitzschutz - einschließlich der \n\nBesitzwehr nach § 859 Abs. 1 BGB - sogar darauf richten, dass der Vermieter \n\nHeizöl erwerben müsste, um damit die Versorgung des Mieters fortsetzen zu \n\nkönnen. Eine solche Verpflichtung kann sich aus dem Besitzschutz nicht erge-\n\nben. \n\n31 \n\nDemnach kann es (entgegen MünchKomm/Joost BGB 5. Aufl. § 858 \n\nRdn. 6; Soergel/Stadler BGB 13. Aufl. § 858 Rdn. 8) für den Besitzschutz nicht \n\ndarauf ankommen, ob der Vermieter vorleistungspflichtig ist, und auch nicht \n\ndarauf, ob der Mietvertrag beendet ist oder nicht. Eine danach unterscheidende \n\nBetrachtungsweise bezieht vielmehr vertragliche Gesichtspunkte ein, welche \n\nbei der Begründung des allein auf den tatsächlichen Gegebenheiten beruhen-\n\nden Besitzschutzanspruchs und auch bei dagegen gerichteten Einwendungen \n\n(§ 863 BGB) ohne Bedeutung sind (Scholz NZM 2008, 387, 388). Ob der Be-\n\nsitzschutz eingreift, kann des weiteren nicht davon abhängig sein, ob der Mieter \n\nbereit und in der Lage ist, die Versorgungsleistungen im Rahmen der Nut-\n\nzungsentschädigung zu bezahlen (so aber Bub/Treier/Kraemer Handbuch der \n\nGeschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III. B Rdn. 1220). Diese Gesichtspunk-\n\nte können vielmehr allein im Rahmen einer nachvertraglichen Verpflichtung des \n\nVermieters (s. oben II. 2) Berücksichtigung finden. \n\n32 \n\nDie Frage, ob eine Besitzstörung aus einem pflichtwidrigen Unterlassen \n\ndes Vermieters hergeleitet werden kann (so MünchKomm/Joost BGB 5. Aufl. \n\n§ 858 Rdn. 6; Gaier ZWE 2004, 109, 113; Streyl WuM 2006, 234, 236 f.; ders. \n\nDWW 2009, 82, 87 f.; vgl. dazu grundsätzlich Staudinger/Gursky BGB [2006] \n\n§ 1004 Rdn. 93; Ulrici ZMR 2003, 895, 896) führt jedenfalls in der vorliegenden \n\nFallkonstellation nicht weiter, weil sich eine Pflichtwidrigkeit des Unterlassens \n\nallein aus vertraglichen Pflichten des Vermieters ergeben könnte. Der Anspruch \n\nauf die Fortsetzung der Versorgungsleistungen hätte sich daher nur unmittelbar \n\naus dem Mietvertrag oder aus entsprechenden nachvertraglichen Pflichten er-\n\ngeben können. \n\n33 \n\ncc) Demnach kann auch nicht argumentiert werden, die Einstellung von \n\nVersorgungsleistungen führe zu einer \"kalten Räumung\" oder einer unzulässi-\n\ngen Selbstvollstreckung (so Erman/A. Lorenz BGB 12. Aufl. § 858 Rdn. 3 \n\nm.w.N.; ähnlich Gaier ZWE 2004, 109, 114). Die Einstellung der Leistungen \n\ngreift anders als die unzulässige Selbstvollstreckung (etwa durch das Auswech-\n\nseln von Türschlössern) nicht in den Besitz des Mieters ein. Ob die Versor-\n\ngungssperre gerechtfertigt ist oder ein Anspruch auf Weiterbelieferung besteht, \n\nbestimmt sich allein nach vertraglichen Kriterien. \n\n34 \n\ndd) Da der Besitzschutz nach §§ 858 ff. BGB nur Abwehrrechte und kei-\n\nne Leistungsansprüche gewährt, macht es auch keinen Unterschied, ob die \n\nStörung durch den (Miet-)Vertragspartner oder durch einen Dritten erfolgt (a. A. \n\nDerleder NZM 2000, 1098, 1100 f.). Dass Maßnahmen des Vermieters besitz-\n\nrechtlich nicht anders zu behandeln sind als Eingriffe Dritter, zeigt ein Vergleich \n\nmit der Liefersperre, die von einem Versorgungsunternehmen verhängt wurde. \n\nDie von Versorgungsbetrieben verhängte Liefersperre (etwa nach § 24 Abs. 2 \n\nNiederspannungsanschlussverordnung - NAV - Strom oder § 24 Abs. 2 Nieder-\n\ndruckanschlussverordnung - NDAV - Gas) wird nach der herrschenden Mei-\n\nnung zu Recht nicht als Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht betrachtet \n\n(vgl. BGHZ 115, 99; LG Frankfurt a. M. WuM 1998, 495; LG Frankfurt/Oder \n\nNJW-RR 2002, 803; Staudinger/Emmerich BGB \n\n[2006] § 535 Rdn. 82; \n\nStaudinger/Bund BGB [2007] § 858 Rdn. 53; Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. \n\n§ 862 Rdn. 4; Hempel NZM 1998, 689; ders. WuM 1998, 646; a. A. LG Bonn \n\nWuM 1980, 231). Für eine unterschiedliche besitzrechtliche Betrachtung der \n\nLiefersperre des Versorgungsunternehmens und der Liefersperre eines Vermie-\n\nters besteht kein Grund (Herrlein NZM 2006, 527, 528; MünchKomm/Schilling \n\nBGB 4. Aufl. § 535 Rdn. 153; a. A. OLG Köln NZM 2005, 67; OLG Saarbrücken \n\nOLGR 2005, 889). \n\n35 \n\nAuch die Sperrung von Versorgungsleitungen durch eine Wohnungsei-\n\ngentümergemeinschaft löst als solche keine Besitzschutzansprüche aus (vgl. \n\nBGH Urteil vom 10. Juni 2005 - V ZR 235/04 - NJW 2005, 2622, 2623 - Ge-\n\nmeinschaft von Erbbauberechtigten; OLG Frankfurt a. M. OLGR 2006, 1060), \n\nauch wenn sie den Mieter eines Wohnungseigentümers betrifft (Staudinger/ \n\nBund BGB [2007] § 858 Rdn. 53; Palandt/Bassenge BGB 68. Aufl. § 862 \n\nRdn. 4; Gaier ZWE 2004, 109, 111; ausführlich Scholz NZM 2008, 387; a. A. \n\nOLG Köln NJW-RR 2001, 301). \n\n36 \n\nee) Für den auf Fortsetzung der Versorgungsleistungen gerichteten An-\n\nspruch kommt es schließlich auch nicht darauf an, ob der Mieter im Einzelfall an \n\nden Versorgungsleitungen oder Absperrvorrichtungen (Mit-)Besitz innehat (zur \n\nBesitzlage s. Hempel NZM 1998, 689 - Wasserversorgung) und die konkrete \n\nForm der Versorgungssperre durch den Vermieter mit einer Besitzstörung ver-\n\nbunden ist. Denn selbst bei bestehendem Mitbesitz des Mieters ist maßgeblich \n\nauf die Einstellung der Leistungen abzustellen (vgl. Gaier ZWE 2004, 109, 113). \n\nEs macht daher auch keinen Unterschied, ob der Vermieter die Absperrung \n\nselbst vornimmt oder ob er - weil er etwa keine Vorauszahlungen des Mieters \n\nerhält - seine Zahlungen an das Versorgungsunternehmen einstellt und die \n\nSperrung sodann von diesem veranlasst wird (Streyl WuM 2006, 234, 236; vgl. \n\nLG Münster WuM 2007, 274). Der Besitzschutz eröffnet in diesem Fall zwar \n\nAnsprüche gegen die konkrete Form der Besitzstörung, nicht aber - auch nicht \n\nim Wege des Beseitigungsanspruchs - einen Anspruch auf Fortsetzung von \n\nVersorgungsleistungen. \n\nHahne \n\nSprick \n\nWagenitz \n\nDose \n\nKlinkhammer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 01.02.2007 - 25 O 563/05 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 06.09.2007 - 8 U 49/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_137-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-06/xii-zr-137-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 858","ref_norm":"858","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 862","ref_norm":"862","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 863","ref_norm":"863","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 546a","ref_norm":"546a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 854","ref_norm":"854","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 856","ref_norm":"856","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 859","ref_norm":"859","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 872","ref_norm":"872","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_137-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_137-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-06/xii-zr-137-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_137-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:29:18.621484+00:00"}}