{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_123-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-11-19","aktenzeichen":"XII ZR 123/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 396, 366 a) Zur materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Hilfsaufrechnung im Prozess. b) Das sich aus § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Widerspruchsrecht des Aufrechnungsgegners gilt auch für den Fall, dass dem Aufrechnenden meh- rere Gegenforderungen zustehen. c) Die sich aus § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB ergebende Til- gungsreihenfolge bei mehreren im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellten Gegenforderungen bestimmt sich nach dem Sachstand im Zeitpunkt der letz- ten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n19. November 2008 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXII ZR 123/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nBGB §§ 396, 366 \n\na) Zur materiell-rechtlichen Wirksamkeit der Hilfsaufrechnung im Prozess. \n\nb) Das sich aus § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Widerspruchsrecht des \n\nAufrechnungsgegners gilt auch für den Fall, dass dem Aufrechnenden meh-\n\nrere Gegenforderungen zustehen. \n\nc) Die sich aus § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB ergebende Til-\n\ngungsreihenfolge bei mehreren im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellten \n\nGegenforderungen bestimmt sich nach dem Sachstand im Zeitpunkt der letz-\n\nten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. \n\nBGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07 - OLG Koblenz \n\nLG Mainz \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die \n\nRichter Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Koblenz vom 10. August 2007 im Kostenpunkt \n\nund insoweit aufgehoben, als die Berufung wegen der Klageforde-\n\nrung in Höhe von 7.132,63 € nebst Zinsen zurückgewiesen wor-\n\nden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-\n\nlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsver-\n\nfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Parteien, deren Ehe am 29. November 1993 rechtskräftig geschie-\n\nden worden ist, sind hälftige Miteigentümer eines Hauses in B., das seit der \n\nTrennung (Anfang 1992) von der Beklagten (im folgenden: Ehefrau) allein be-\n\nwohnt wird. Der Nutzungswert des Hauses beträgt nach dem zuletzt nicht mehr \n\nangegriffenen Gutachten des Sachverständigen 930 € monatlich. Der Kläger \n\n(im folgenden: Ehemann) beansprucht Nutzungsentschädigung für die Zeit vom \n\n1. November 1998 bis 30. November 2005 in Höhe von (85 Monate x 930 € : 2 \n\n=) 39.525 €. Auf diesen Betrag will er sich zwei von insgesamt vier Gegenforde-\n\nrungen, welche die Ehefrau hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat, anrechnen \n\nlassen. Diese Gegenforderungen belaufen sich auf 6.391,15 € (= 12.500 DM; \n\nVergütung für Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils) und auf 26.001,22 € \n\n(Restforderung Zugewinnausgleich einschließlich Zinsen); der Ehemann macht \n\nim Revisionsverfahren nur noch einen Betrag von 7.132,63 € nebst Zinsen gel-\n\ntend. \n\n2 \n\nGegenüber der ursprünglich in Höhe von 41.250 € klageweise geltend \n\ngemachten Nutzungsentschädigung hat die Ehefrau hilfsweise die Aufrechnung \n\nmit einem Verwendungsersatzanspruch aus Sanierungs- und Renovierungsar-\n\nbeiten an dem Haus in Höhe von (38.884,51 € : 2 =) 19.442,25 €, mit einem \n\nUnterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 1.250 € sowie mit einem beim Ober-\n\nlandesgericht - Familiensenat - anhängigen Zugewinnausgleichsanspruch er-\n\nklärt. Anschließend hat sie zusätzlich die Hilfsaufrechnung mit dem Vergü-\n\ntungsanspruch in Höhe von 6.391,15 € (= 12.500 DM) nebst Zinsen für die \n\nÜbertragung eines GmbH-Geschäftsanteils erklärt. Das Landgericht hat die Kla-\n\nge abgewiesen, weil die Parteien stillschweigend eine unentgeltliche Nutzung \n\ndurch die Ehefrau vereinbart hätten. \n\n3 \n\nIn dem vom Ehemann eingeleiteten Berufungsverfahren hat die Ehefrau \n\nsodann erklärt, „in erster Linie“ hilfsweise mit dem Vergütungsanspruch über \n\n6.391,15 € (= 12.500 DM) aufrechnen zu wollen. Während des Berufungsver-\n\nfahrens ist der Ehemann - in dem parallel geführten Zugewinnausgleichsverfah-\n\nren - \n\nrechtskräftig zur Zahlung von Zugewinnausgleich \n\nin Höhe von \n\n237.369,82 € nebst 4 % Zinsen seit dem 29. November 1993 verurteilt worden. \n\nAuf diese Zugewinnausgleichsforderung, die sich einschließlich der aufgelaufe-\n\nnen Zinsen auf insgesamt 358.427,42 € belief, hat der Ehemann am 1. August \n\n2006 332.426,20 € bezahlt, so dass noch restlich 26.001,22 € nebst Zinsen auf \n\ndie Hauptforderung seit 1. August 2006 verblieben. Im vorliegenden Verfahren \n\nhat die Ehefrau sodann in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2007 \n\n- unter Widerspruch des Ehemannes - erklärt, sie wolle im Rahmen ihrer Hilfs-\n\naufrechnung die inzwischen titulierte Zugewinnausgleichsforderung hintanstel-\n\nlen; zugleich hat sie erklärt, mit dieser Forderung nur noch in (der um die vom \n\nEhemann erbrachte Zahlung verminderten) Höhe von \n\n(358.427,42 € \n\n- \n\n332.426,20 € =) 26.001,22 € nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August [wohl richtig:] \n\n2006 aufrechnen zu wollen. \n\n4 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Berufung des Ehemannes zurückgewie-\n\nsen, weil dessen Anspruch auf Nutzungsentschädigung zwar in Höhe von \n\n(85 Monate x 930 € : 2 =) 39.525 € entstanden, jedoch durch Aufrechnung mit \n\nder Forderung aus der Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils von \n\n6.391,15 € (= 12.500 DM) und dem (nicht nur in Höhe des nach teilweiser Zah-\n\nlung verbleibenden Restbetrags, sondern) in voller Höhe zu berücksichtigenden \n\nAnspruch auf Zugewinnausgleich erloschen sei. \n\n5 \n\nHiergegen wendet sich der Ehemann mit der zugelassenen Revision, mit \n\nder er die Aufhebung des Berufungsurteils insoweit begehrt, als seine Klage \n\nin Höhe von (39.525 € - 6.391,15 € - [358.427,42 € - 332.426,20 € =] \n\n26.001,22 € =) 7.132,63 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Die Parteien \n\nstreiten nur noch über die Reihenfolge, in der die verschiedenen Gegenforde-\n\nrungen mit dem Nutzungsentschädigungsanspruch zu verrechnen sind. Der \n\nEhemann macht insoweit geltend, dass die Zugewinnausgleichsforderung im \n\nRahmen der Aufrechnung nur an letzter Stelle und hinsichtlich des noch nicht \n\nbezahlten Restbetrags von (358.427,42 € - 332.426,60 € =) 26.001,22 € bei der \n\nAufrechnung hätte berücksichtigt werden dürfen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\nDie Revision ist begründet und führt zur teilweisen Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesge-\n\nricht. \n\n1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in \n\nOLGR Koblenz 2007, 949 veröffentlicht ist, bestimmt sich, wenn eine Partei im \n\nProzess die Aufrechnung mit mehreren Forderungen erklärt, die Tilgungsrei-\n\nhenfolge nach dem Erklärungs- und Sachstand im Zeitpunkt der auf die Auf-\n\nrechnungserklärung folgenden mündlichen Verhandlung (hier: erster Instanz); \n\nspätere Änderungen - auch der Erklärung des Aufrechnenden - müssten wegen \n\nder materiell-rechtlichen Wirkung der zuvor wirksam erklärten Aufrechnung un-\n\nwirksam bleiben. Mit dieser Maßgabe sei für die Tilgungsreihenfolge vorrangig \n\ndie vom Aufrechnenden getroffene Bestimmung maßgebend (§ 396 Abs. 1 \n\nSatz 1 BGB). Fehle es an einer solchen Bestimmung, beurteile sich die Til-\n\ngungsreihenfolge nach § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB. \n\n8 \n\nDa die Ehefrau die Tilgungsreihenfolge in erster Instanz nicht bestimmt \n\nhabe, sei zur Aufrechnung vorrangig der Vergütungsanspruch aus der Übertra-\n\ngung des GmbH-Geschäftsanteils heranzuziehen, der - 1992 entstanden - der \n\nälteste der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche sei. Dieser Anspruch belaufe \n\nsich auf 6.391,15 € (= 12.500 DM) nebst 4 % Zinsen und habe den Nutzungs-\n\nentschädigungsanspruch des Ehemannes für die Zeit von November 1998 bis \n\nMärz 2000 in vollem Umfang und für April 2000 in Höhe von 156,41 € zum Erlö-\n\nschen gebracht. Der verbleibende Nutzungsentschädigungsanspruch sei durch \n\ndie Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung der Ehefrau erloschen. \n\nDiese Forderung sei mit der Rechtskraft der Scheidung am [richtig:] 29. No-\n\nvember 1993 entstanden und - als die zweitälteste Forderung - vorrangig vor \n\ndem Verwendungsersatzanspruch sowie dem Anspruch auf nachehelichen Un-\n\nterhalt heranzuziehen. Zwar sei möglicherweise auch der Verwendungsersatz-\n\nanspruch zum Teil bereits 1993 entstanden, da er u.a. auf Hausreparaturen aus \n\ndem Jahre 1993 gestützt werde; die Ehefrau habe jedoch nicht mitgeteilt, dass \n\ndie auf diese Reparaturen entfallenden Kosten vor dem [richtig:] 29. November \n\n1993 fällig geworden seien. Die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforde-\n\nrung umfasse den gesamten der Ehefrau nach dem Sachstand in der mündli-\n\nchen Verhandlung erster Instanz (21. Juli 2005) zustehenden (und bis dahin \n\ndurch keine Zahlung erfüllten) Zugewinnausgleichsanspruch, soweit er zur Ver-\n\nrechnung mit der Klagforderung benötigt werde. Der Umstand, dass dieser Zu-\n\ngewinnausgleichsanspruch - obschon durch die Aufrechnung im vorliegenden \n\nVerfahren erster Instanz teilweise erloschen - der Ehefrau im parallelen Zuge-\n\nwinnausgleichsverfahren in vollem Umfang zuerkannt und vom Ehemann wäh-\n\nrend des Berufungsverfahrens (im vorliegenden Rechtsstreit) weitgehend be-\n\nzahlt worden sei, stehe nicht entgegen. Ob eine insoweit möglicherweise vorlie-\n\ngende Zuvielzahlung des Ehemannes nach § 812 ff. BGB zurückgefordert oder \n\nim Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden könne, sei \n\nhier nicht zu entscheiden. \n\n9 \n\n10 \n\n2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\na) Allerdings hat das Oberlandesgericht für die Reihenfolge, in der die \n\nvon der Ehefrau zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellten Forderungen zum Erlöschen \n\nder Klagforderung (§ 389 BGB) führen können, im Ergebnis zutreffend auf \n\n§ 366 Abs. 2 BGB abgestellt. \n\n11 \n\naa) Werden von einem Beklagten - wie hier von der Ehefrau - mehrere \n\nGegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt, so bestimmt sich die \n\nReihenfolge, in der diese Gegenforderungen zur Tilgung der Klagforderung he-\n\nranzuziehen sind, nach § 396 BGB. Nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB ist dabei \n\ngrundsätzlich die Tilgungsreihenfolge maßgebend, die der Aufrechnende be-\n\nstimmt. \n\n12 \n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Aufrechnende \n\nnicht gehindert, eine einmal erklärte Prozessaufrechnung zurückzunehmen \n\n(Bundesgerichtshof Urteil vom 11. Oktober 1990 - I ZR 32/89 - NJW-RR 1991, \n\n156, 157). Dies ist eine Folge des Umstandes, dass die im Prozess erklärte \n\nAufrechnung ein Verteidigungsmittel ist, das auch in seiner sachlich-rechtlichen \n\nAuswirkung davon abhängig ist, dass die prozessuale Geltendmachung der \n\nAufrechnung wirksam wird. Dementsprechend ist es der aufrechnenden Pro-\n\nzesspartei auch nicht verwehrt, eine zurückgenommene Aufrechnung später \n\nerneut zu erklären und nunmehr mit einem anderen Tilgungsrang zu versehen, \n\nspäter nur die Bestimmung über die Tilgungsreihenfolge zu ändern oder eine \n\nsolche Bestimmung überhaupt erst nachträglich zu treffen. Eine solche Ände-\n\nrung oder nachträgliche Bestimmung der Tilgungsreihenfolge ist auch in der \n\nBerufungsinstanz - abgesehen von den in den §§ 530, 531 ZPO geregelten \n\nVerspätungsfolgen - grundsätzlich möglich (vgl. BGHZ 149, 120, 124). Das \n\nOberlandesgericht will die aufrechnende Partei demgegenüber an der ersten \n\nAufrechnungserklärung festhalten, die sie im Verfahren vor dem Landgericht \n\nabgegeben hat. Die dem zugrunde liegende Auffassung wird bereits der \n\nRechtsnatur einer Hilfsaufrechnung nicht gerecht, die nur für den Fall erklärt ist, \n\ndass das Gericht die Klagforderung in seiner abschließenden Entscheidung für \n\nbegründet erachtet. Die Hilfsaufrechnung greift etwa dann nicht, wenn der Klä-\n\nger seine Klage zurücknimmt. \n\n13 \n\nDie beklagte Ehefrau konnte daher grundsätzlich noch im Berufungsver-\n\nfahren bestimmen, dass in erster Linie ihr Anspruch auf Vergütung für die Über-\n\ntragung des GmbH-Geschäftsanteils und erst in letzter Linie ihr Zugewinnaus-\n\ngleichsanspruch gegen die Klagforderung aufgerechnet werden solle. \n\n14 \n\nbb) Allerdings hat der Ehemann der von der Ehefrau in der mündlichen \n\nVerhandlung vor dem Oberlandesgericht abgegebenen Erklärung, die Zuge-\n\nwinnausgleichsforderung im Rahmen der Hilfsaufrechnung hintanzustellen, un-\n\nverzüglich - nämlich sofort in der mündlichen Verhandlung - widersprochen. \n\n15 \n\nNach § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt sich die Tilgungsreihenfolge \n\nmehrerer zur Aufrechnung gestellter Forderungen, wenn der Aufrechnungsgeg-\n\nner der vom Aufrechnenden insoweit getroffenen Bestimmung unverzüglich wi-\n\nderspricht, nach § 366 Abs. 2 BGB; dies gilt - entgegen der Auffassung der Re-\n\nvisionserwiderung - auch für den Fall der Prozessaufrechnung (zur Anwendbar-\n\nkeit des § 366 Abs. 2 BGB in den Fällen des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB: BGHZ \n\n149, 120, 124). In der Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, das \n\ndem Aufrechnungsgegner eingeräumte Widerspruchsrecht gelte nur für die Auf-\n\nrechnung gegen mehrere Passivforderungen (Hauptforderungen des Aufrech-\n\nnungsgegners), nicht aber auch für die Aufrechnung mit mehreren Aktivforde-\n\nrungen (Gegenforderungen des Aufrechnenden) (RGRK/Weber BGB § 396 \n\nAnm. 1; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 14. Aufl. § 18 Rdn. 73; w.N. \n\nbei Staudinger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42). Diese Auffassung wider-\n\nspricht indes nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Zweck des § 396 \n\nAbs. 1 Satz 2 BGB: Das Widerspruchsrecht des Aufrechnungsgegners (Gläubi-\n\ngers) gegen die vom Aufrechnenden (Schuldner) getroffene Auswahl seiner \n\naufzurechnenden Gegenforderungen erklärt sich aus dem Umstand, dass der \n\njetzige Aufrechnungsgegner (Gläubiger) bei schnellerem Handeln dem jetzt auf-\n\nrechnenden Schuldner hätte zuvorkommen und dann die auf dessen Seite zu \n\nverrechnende Forderung - vorbehaltlich der Korrektur durch § 396 Abs. 1 Satz 2 \n\nBGB - selbst hätte bestimmen können. Es erscheint sachgerecht, insoweit nicht \n\nden Zufall der früheren Aufrechnungserklärung über die endgültige Belastung \n\neiner der beiden Parteien mit den sich aus der konkreten Wahl der zu verrech-\n\nnenden Forderungen ergebenden Nachteile entscheiden zu lassen (Staudin-\n\nger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl. \n\n§ 396 Rdn. 2, jeweils m.w.N.). \n\n16 \n\nIm vorliegenden Fall lässt der unverzügliche Widerspruch des Eheman-\n\nnes zwar die Bestimmung der Ehefrau, den Anspruch auf Vergütung für die \n\nÜbertragung des GmbH-Geschäftsanteils vorrangig zur Aufrechnung heranzu-\n\nziehen, unberührt; denn über die vorrangige Aufrechnung dieses Anspruchs \n\nbesteht unter den Parteien Einigkeit. Der Widerspruch bewirkt jedoch gemäß \n\n§ 396 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass sich die Tilgungsreihenfolge hinsichtlich der üb-\n\nrigen drei von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach § 366 \n\nAbs. 2 BGB bestimmt. \n\n17 \n\nb) Bei Zugrundelegung der in § 366 Abs. 2 BGB genannten Kriterien ist \n\nnach Auffassung des Oberlandesgerichts der Zugewinnausgleichsanspruch der \n\nEhefrau - als die ältere Forderung - vor deren (angeblichen) Ansprüchen auf \n\nErsatz ihrer Verwendungen sowie auf Unterhalt zur Aufrechnung heranzuzie-\n\nhen. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum. \n\n18 \n\naa) Das Oberlandesgericht verkennt, dass sich der Tilgungsvorrang zwi-\n\nschen mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen in erster Linie nicht \n\nnach deren Alter, sondern danach bemisst, welche Forderung dem Gläubiger \n\ndie geringere Sicherheit bietet. Gläubiger ist, wenn § 366 Abs. 2 BGB im Rah-\n\nmen des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB Anwendung findet, der mit mehreren Forde-\n\nrungen Aufrechnende (Staudinger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 39). Deshalb \n\nwird diejenige Forderung zuerst zur Aufrechnung herangezogen, die für den mit \n\nmehreren Gegenforderungen aufrechnenden Gläubiger (hier: Beklagter) am \n\nunsichersten ist. \n\n19 \n\nSoweit - wie hier - für keine der Forderungen Bürgschaften oder dingliche \n\nSicherheiten bestehen und auch keine dieser Forderungen - etwa aufgrund ei-\n\nner Schuldnermehrheit - leichter durchsetzbar ist als die anderen, kommt der \n\nVerjährbarkeit besonderes Gewicht zu: Eine früher verjährende Forderung stellt \n\nfür den aufrechnenden Gläubiger eine geringere Sicherheit dar (BGH Urteil vom \n\n5. April 1965 - VIII ZR 10/64 - NJW 1965, 1373). \n\n20 \n\nWenn mehrere Forderungen im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellt \n\nwerden, kann die Tilgungsreihenfolge ohnehin frühestens dann verlässlich be-\n\nstimmt werden, wenn alle Forderungen geltend gemacht und nachträgliche Än-\n\nderungen der Tilgungsreihenfolge ausgeschlossen sind. Das ist jedenfalls nicht \n\nvor dem Ende der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz \n\n(hier: Berufungsinstanz) der Fall; denn erst in diesem Zeitpunkt steht verlässlich \n\nfest, welche der Forderungen für den Aufrechnenden am unsichersten und für \n\nden Aufrechnungsgegner am lästigsten ist. Deshalb beurteilt sich die von \n\n§§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB vorgesehene Tilgungsreihenfolge bei mehreren \n\nzur Aufrechnung gestellten Forderungen nach dem Sachstand im Zeitpunkt der \n\nletzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Unter Zugrundele-\n\ngung dieses Zeitpunktes war hier die Zugewinnausgleichsforderung - als einzi-\n\nger titulierter Anspruch - unter den mehreren von der Ehefrau zur Aufrechnung \n\ngestellten Forderungen für diese die sicherste; denn sie verjährt nach rechts-\n\nkräftiger Titulierung erst in 30 Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6 \n\nAbs. 1 Satz 1 EGBGB). Deshalb waren die Ansprüche auf Verwendungsersatz \n\nund Unterhalt - für den Fall und im Umfang ihres Bestehens - vorrangig zur Auf-\n\nrechnung heranzuziehen. Das Oberlandesgericht durfte folglich nicht das Be-\n\nstehen und ggf. die Höhe dieser Ansprüche dahinstehen lassen und die Klag-\n\nforderung als durch Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung erlo-\n\nschen ansehen. \n\n21 \n\nbb) Aber selbst wenn man - mit dem Oberlandesgericht und entgegen \n\n§ 366 Abs. 2 BGB - vorgreiflich auf das Alter der von der Ehefrau zur Aufrech-\n\nnung gestellten Forderungen abstellen würde, rechtfertigte dies nicht, die Zu-\n\ngewinnausgleichsforderung vorrangig vor dem Verwendungsersatzanspruch zur \n\nAufrechnung heranzuziehen. \n\n22 \n\nZwar ist die Annahme des Oberlandesgerichts, der Zugewinnausgleichs-\n\nanspruch sei - unbeschadet seiner damals umstrittenen Höhe - bereits mit der \n\nRechtskraft der Scheidung der Parteien (am 29. November 2003) entstanden, \n\nnicht zu beanstanden. Daraus lässt sich indes nicht - mit dem Oberlandesge-\n\nricht - folgern, dass dieser Anspruch älter ist als der Verwendungsersatzan-\n\nspruch, der zum Teil auf Reparaturarbeiten aus dem Jahre 1993 gestützt wird. \n\nAus dem Umstand, dass die Ehefrau zum genauen Entstehungsdatum dieses \n\nAnspruchs nichts vorgetragen hat, lässt sich Gegenteiliges nicht herleiten; denn \n\ndie Ehefrau trifft keine Darlegungslast für das Alter der von ihr aufgerechneten \n\nAnsprüche mit der Folge, dass bei einer Aufrechnung alle altersmäßig nicht ge-\n\nnau fixierbaren Ansprüche nachrangig zu berücksichtigen wären. \n\n23 \n\nDas ergibt sich bereits aus dem Sinn des beiden Parteien in § 396 Abs. 1 \n\nBGB eingeräumten Bestimmungs- bzw. Widerspruchsrechts: Die im Fall des \n\nWiderspruchs nach § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB zu bestim-\n\nmende Tilgungsreihenfolge kann nicht davon abhängen, ob der beklagte \n\nSchuldner - wie hier die Ehefrau - mit mehreren Forderungen gegen die Klag-\n\nforderung aufrechnet oder der klagende Gläubiger - hier der Ehemann - die Auf-\n\nrechnung gegen eine von mehreren Gegenforderungen des beklagten Schuld-\n\nners erklärt. Vielmehr ist, wenn das Rangverhältnis der mehreren zur Aufrech-\n\nnung gestellten Forderungen nach den vorrangigen Kriterien des § 366 Abs. 2 \n\nBGB ungewiss ist, von der dort zuletzt genannten Beurteilungsvariante auszu-\n\ngehen und eine verhältnismäßige Verrechnung vorzunehmen (Staudinger/ \n\nGursky BGB [2006] § 396 Rdn. 17). \n\n24 \n\nc) Losgelöst von der richtigen Reihenfolge, in welcher der Zugewinnaus-\n\ngleichs-, Verwendungsersatz- und Unterhaltsanspruch zu berücksichtigen wa-\n\nren, hätte die Klagforderung zudem durch die Aufrechnung mit der Zugewinn-\n\nausgleichsforderung ohnehin nur dann vollständig erlöschen können und die \n\nKlage im vollen Umfang abgewiesen werden dürfen, wenn die Ehefrau die Zu-\n\ngewinnausgleichsforderung in einer Höhe aufgerechnet hätte, die der Höhe der \n\nKlagforderung - vermindert um die bereits aufgerechnete Vergütungsforderung \n\n(für die Übertragung des GmbH-Anteils) nebst Zinsen - entsprochen hätte. Das \n\nist indes nicht der Fall. \n\n25 \n\naa) Durch die Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch nebst Zinsen \n\nist - nach den nicht zu beanstandenden Berechnungen des Oberlandesge-\n\nrichts - der mit der Klage geltend gemachte Nutzungsentschädigungsanspruch \n\nfür die Zeit von November 1998 bis einschließlich März 2000 in vollem Umfang \n\nund für April 2000 in Höhe von 156,41 € erloschen. Es verbleibt mithin ein Nut-\n\nzungsentschädigungsanspruch für April 2000 in Höhe von (465 € - 156,41 € =) \n\n308,59 € sowie für die Zeit von Mai 2000 bis einschließlich November 2005 in \n\nHöhe von (67 Monate x 930 € = 62.310 € : 2 =) 31.155 € nebst Rechtshängig-\n\nkeitszinsen. \n\n26 \n\nDieser Anspruch ist durch Aufrechnung mit dem Zugewinnausgleichsan-\n\nspruch nicht in vollem Umfang erloschen. Denn die Ehefrau hat nach den Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts in der Berufungsinstanz ausdrücklich erklärt, \n\nmit der Zugewinnausgleichsforderung nur noch wegen eines Betrags von \n\n26.001,22 € nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August 2008 (richtig ist wohl: 2006; \n\nDatum der Zahlung des Ehemannes) aufrechnen zu wollen. Diese Erklärung \n\nwar auch wirksam. Richtig ist zwar, dass die Ehefrau die Zugewinnausgleichs-\n\nforderung in erster Instanz in voller Höhe zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellt hatte. \n\nDies hindert - wie dargelegt - die Ehefrau jedoch nicht, die Aufrechnung im Be-\n\nrufungsverfahren zurückzunehmen oder - wie hier geschehen - nach Rang und \n\nHöhe einzuschränken. \n\n27 \n\nbb) Im Übrigen hätte die Ehefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung \n\nohnehin nur dann in einem weitergehenden Umfang als geschehen aufrechnen \n\nkönnen, wenn und soweit diese Forderung im Zeitpunkt ihrer Aufrechnungser-\n\nklärung vor dem Oberlandesgericht noch in voller Höhe (von 358.427,42 € ein-\n\nschließlich Zinsen) bestanden hätte. Das wäre indes nur dann der Fall gewe-\n\nsen, wenn diese Forderung nicht bereits zuvor - nämlich durch die am 1. August \n\n2006 erfolgte Zahlung des Ehemannes (in Höhe von 332.426,20 €) - weitge-\n\nhend getilgt worden wäre. \n\n28 \n\nEine solche Erfüllung der Zugewinnausgleichsforderung ist nicht - wie \n\ndas Oberlandesgericht meint - bereits deshalb (teilweise) fehlgeschlagen, weil \n\ndie Ehefrau bereits in erster Instanz die Aufrechnung mit dieser Forderung er-\n\nklärt und diese damit in Höhe der restlichen Klagforderung zum Erlöschen ge-\n\nbracht habe. Da das Landgericht den Klaganspruch als von vornherein nicht \n\ngegeben erachtet hat, ist die von der beklagten Ehefrau hilfsweise erklärte Pro-\n\nzessaufrechnung nicht zum Tragen gekommen; sie ist deshalb auch materiell-\n\nrechtlich nicht wirksam geworden und hat den Bestand der Zugewinnaus-\n\ngleichsforderung nicht berührt mit der Folge, dass diese Forderung (jedenfalls \n\nzunächst) weiterhin durch Zahlung getilgt werden konnte. \n\n29 \n\nAnders liegen die Dinge allenfalls hinsichtlich der von der Ehefrau in der \n\nBerufungsinstanz erneut erklärten Hilfsaufrechnung. Die Ehefrau hat die Auf-\n\nrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits in ihrer Berufungserwi-\n\nderung vom 3. Januar 2006 wiederholt; der Ehemann hat auf die Zugewinnaus-\n\ngleichsforderung erst am 1. August 2006 gezahlt. Wäre die Aufrechnung der \n\nEhefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits im Zeitpunkt der erneuten \n\nAufrechnungserklärung (hier: mit der Berufungserwiderung) wirksam geworden, \n\nwäre die Zugewinnausgleichsforderung damit im Umfang der Aufrechnung erlo-\n\nschen und die - spätere - Zahlung des Ehemannes teilweise auf eine Nicht-\n\nschuld erfolgt. Ob eine in der Berufungsinstanz wiederholte Aufrechnungserklä-\n\nrung gegen die Klagforderung schon im Erklärungszeitpunkt (wenn auch unter \n\nder Bedingung, dass die Aufrechnung später zum Tragen kommt) wirksam wird \n\noder ob für ihr Wirksamwerden - ebenso wie für die Voraussetzungen des § 396 \n\nAbs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB (vgl. oben b) aa)) - auf den Zeitpunkt der \n\nletzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist, ist in-\n\ndes zweifelhaft. Folgt man der ersten Auffassung (Wirksamwerden der Pro-\n\nzessaufrechnung im Erklärungszeitpunkt), wäre - wie vom Oberlandesgericht \n\nerkannt - die Klagforderung bereits aufgrund der Aufrechnung mit der (bis dahin \n\nnicht erfüllten) Zugewinnausgleichsforderung in vollem Umfang erloschen. Folgt \n\nman der zweiten Auffassung (Wirksamwerden der im Berufungsrechtszug er-\n\nklärten Prozessaufrechnung erst mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung \n\nvor dem Berufungsgericht), konnte die Aufrechnung mit der Zugewinnaus-\n\ngleichsforderung die Klagforderung nur noch in Höhe von (358.427,42 € - \n\n332.426,20 € =) 26.001,22 € zum Erlöschen bringen; denn in Höhe von \n\n332.426,20 € war die Zugewinnausgleichsforderung im Zeitpunkt des Wirk-\n\nsamwerdens der Aufrechnung bereits getilgt. Dem Ehemann stünde nur noch \n\neine Nutzugsentschädigung in Höhe von (39.525 € - 8.061,41 € [6.391,15 € \n\nVergütung für Überlassung des GmbH-Anteils + Zinsen] - 26.001,22 € [Auf-\n\nrechnung Zugewinnsausgleich] =) 5.462,37 € zu. Die Frage bedarf keiner Ent-\n\nscheidung, da eine vorrangige Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforde-\n\nrung schon aus den unter b) genannten Gründen nicht Platz greift und die Ehe-\n\nfrau zudem, wie unter c) aa) dargelegt, ihre Aufrechnung im Berufungsrechts-\n\nzug wirksam beschränkt hat. \n\n30 \n\n3. Das Berufungsurteil kann nach allem im Umfang der Anfechtung nicht \n\nbestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu ent-\n\nscheiden, da das Oberlandesgericht zu den vorrangig zur Aufrechnung gestell-\n\nten Forderungen auf Verwendungsersatz und Unterhalt keine Feststellungen \n\ngetroffen hat. Auch wenn die Ehefrau die Aufrechnung wirksam auf den nach \n\nder Zahlung des Ehemannes auf die Zugewinnausgleichsforderung verbleiben-\n\nden Restbetrag von 26.001,22 € beschränkt hat und die Klagforderung schon \n\naus diesem Grunde teilweise - nämlich in Höhe von (39.525 € - 8.061,41 € \n\n[6.391,15 € Vergütung \n\nfür Überlassung des GmbH-Anteils + Zinsen] - \n\n26.001,22 € [Aufrechnung Zugewinnsausgleich] =) 5.462,37 € - begründet wä-\n\nre, so wäre der Zugriff auf die zur Aufrechnung gestellte Zugewinnausgleichs-\n\nforderung zunächst gleichwohl verwehrt. Denn nicht nur die beklagte Ehefrau, \n\nsondern auch der klagende Ehemann als Revisionsführer können verlangen, \n\ndass über die vorrangig zur Aufrechnung stehenden Forderungen auf Verwen-\n\ndungsersatz und Unterhalt eine rechtskräftige - aus der Sicht des Ehemannes: \n\ndie Unbegründetheit dieser Ansprüche feststellende - Entscheidung ergeht, be-\n\nvor die nachrangig zur Aufrechnung stehende Zugewinnausgleichsforderung \n\nherangezogen wird. Mit Rücksicht auf die auf den Betrag von 7.132,63 € be-\n\nschränkte Anfechtung kann das Berufungsurteil jedoch nur in entsprechendem \n\nUmfang aufgehoben werden. \n\n31 \n\nFür das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Klag-\n\nforderung ist aufgrund der insoweit rechtskräftigen Entscheidung des Oberlan-\n\ndesgerichts in Höhe von (39.525 € [Klagforderung] - 7.132,63 € [Anfechtung] =) \n\n32.392,37 € durch die Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch und mit dem \n\nAnspruch auf Zugewinnausgleich in Höhe von 26.001,22 € erloschen. Es bleibt \n\nzu prüfen, ob der verbliebene Teil der Klagforderung in Höhe von 7.132,63 € \n\ndurch die Aufrechnung mit Verwendungsersatzanspruch und Unterhaltsan-\n\nspruch erloschen ist. \n\nHahne \n\nWeber-Monecke \n\nWagenitz \n\nDose \n\nKlinkhammer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mainz, Entscheidung vom 18.08.2005 - 4 O 119/04 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 10.08.2007 - 5 U 1256/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_123-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-19/xii-zr-123-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 366","ref_norm":"366","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 396","ref_norm":"396","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 530","ref_norm":"530","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 197","ref_norm":"197","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_123-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_123-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-19/xii-zr-123-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2007/XII_ZR_123-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:00:37.197891+00:00"}}