{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR___5-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-05-07","aktenzeichen":"XII ZR 5/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 5/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n7. Mai 2008 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 7. Mai 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter \n\nProf. Dr. Wagenitz, Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des \n\n5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 6. Dezember \n\n2005 aufgehoben und das Urteil der 2. Kammer für Handelssa-\n\nchen des Landgerichts Chemnitz vom 15. Juli 2005 abgeändert. \n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten darüber, wie lange die Beklagte ihr in einem Ein-\n\nkaufszentrum gelegenes Geschäft an Samstagen geöffnet halten muss. \n\nDie Rechtsvorgängerin der Klägerin war Vermieterin der Gewerbeflächen \n\ndes Einkaufszentrums \"N. \" in C. Mit Vertrag vom 27. September 1993 \n\nvermietete sie der Beklagten eine Ladenfläche von ca. 2.400 m² und eine Ne-\n\nbenfläche von 582,86 m² für die Dauer von 15 Jahren. Die Beklagte betreibt \n\ndort einen Einzelhandel mit Schwerpunkt Textilien, Bekleidung und Randsorti-\n\nmente. \n\n3 \n\n§ 8 d des Mietvertrages lautet: \n\n\"Das Geschäftslokal ist im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über \n\ndie Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen mindestens so lange of-\n\nfen zu halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihre Geschäfte \n\noffen hält. Der Mieter hat das Recht, die gesetzlichen Ladenöffnungszei-\n\nten voll auszuschöpfen. Aus einer bloßen Duldung abweichender Öff-\n\nnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herlei-\n\nten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, \n\nRuhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zulässig.\" \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nDer von der Vermieterin zunächst vorgesehene Vertragstext enthielt als \n\nSatz 2 noch folgende Regelung: \n\n\"Dem Vermieter bleibt die abschließende Festlegung der Ladenöff-\n\nnungszeiten vorbehalten.\" \n\nDiese Bestimmung wurde auf Verlangen der Mieterin vor Abschluss des \n\nMietvertrages gestrichen. \n\nNach Abschluss des Mietvertrages änderte sich das Ladenschlussge-\n\nsetz. Die Öffnungszeiten wurden 1996 von Montag bis Freitag auf 20.00 Uhr \n\nund an Samstagen bis 16.00 Uhr ausgeweitet. Die weitere Änderung des La-\n\ndenschlussgesetzes im Jahre 2003 erlaubt die Öffnung von Montag bis Sams-\n\ntag bis jeweils 20.00 Uhr. \n\n7 \n\nDie Mehrheit der Geschäfte im Einkaufszentrum wird auf kleineren Ver-\n\nkaufsflächen betrieben. In den Verträgen mit diesen Mietern (sog. Kleinmietern) \n\nist folgende Klausel enthalten (§ 7 e): \n\n\"Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Be-\n\nstimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lan-\n\nge offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihre Geschäfte \n\noffen hält. Dem Vermieter bleibt die abschließende Festlegung der La-\n\ndenöffnungszeiten vorbehalten.\" \n\n8 \n\nMit Schreiben vom 27. Mai 2003 forderte die Klägerin die Mieter auf, ab \n\ndem 1. Juni 2003 auch an Samstagen bis 20.00 Uhr zu öffnen. 32 der insge-\n\nsamt 49 Mieter sind der Aufforderung gefolgt und halten ihre Geschäfte bis \n\n20.00 Uhr geöffnet. Die Beklagte hält sich dazu nicht für verpflichtet und \n\nschließt ihr Geschäft, außer in der Adventszeit, an Samstagen jeweils um \n\n18.00 Uhr. \n\n9 \n\nDie Klägerin begehrt von der Beklagten, das gemietete Ladenlokal auch \n\nSamstags bis 20.00 Uhr zu öffnen. Das Landgericht hat die Beklagte antrags-\n\ngemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb überwiegend erfolglos. Da-\n\ngegen wendet sich die Beklagte mit der vom Berufungsgericht zugelassenen \n\nRevision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n10 \n\n11 \n\nDas Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Abweisung der Klage. \n\n1. Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision noch von Bedeu-\n\ntung, ausgeführt: Die in § 8 d des Mietvertrages enthaltene Klausel sei wirksam. \n\nDass eine Betriebspflicht des Mieters auch in Formularverträgen festgelegt \n\nwerden könne, entspreche allgemeiner Auffassung. Es komme deshalb nicht \n\ndarauf an, ob nach Verhandlung und Streichung des zunächst vorgesehenen \n\nSatzes 2, der in den Verträgen mit den Kleinmietern enthalten geblieben sei, \n\nauch Satz 1 nach den Bestimmungen der §§ 305 f. BGB zu beurteilen sei oder \n\ndie gesamte Regelung dieses Absatzes als \"ausgehandelt\" i.S. des § 305 \n\nAbs. 1 Satz 3 BGB gelten könne. Allerdings würde die Streichung einzelner \n\nSätze oder Teile der Klausel wohl nicht ausreichen, um dem verbleibenden \n\nRest den Charakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu nehmen. Dem \n\nVorbringen der Klägerin zufolge habe die Beklagte zwar gegen die Klausel \n\nbetreffend die Betriebspflicht seinerzeit Vorbehalte geäußert, über die verhan-\n\ndelt worden sei. Den Darlegungen lasse sich aber nicht entnehmen, dass auch \n\nüber die übrigen Bestandteile von § 8 d in der von der Rechtsprechung gefor-\n\nderten Weise tatsächlich verhandelt worden sei. Die Frage könne aber dahin-\n\nstehen. Auch wenn § 8 d Satz 1 des Vertrages als eine von der Vermieterin ge-\n\nstellte Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen wäre, wäre die Klausel nicht \n\nunwirksam. \n\n12 \n\nEin Verstoß gegen das Transparenzgebot liege nicht vor. Die Klausel sei \n\nklar und verständlich. Danach sei der Mieter verpflichtet, sein Geschäft mindes-\n\ntens so lange zu öffnen wie die überwiegende Anzahl aller Mieter des Centers. \n\nDer einzelne Mieter habe sich also an die Öffnungszeiten der Mehrheit der Mie-\n\nter zu halten. Er wisse, dass er ggf. sein Geschäft auch dann öffnen müsse, \n\nwenn der Betrieb für ihn nicht lukrativ sei. Er könne der Klausel auch entneh-\n\nmen, wann die Verpflichtung eintrete, nämlich dann, wenn mehr als die Hälfte \n\nder insgesamt vorhandenen Mieter länger offen hielten. \n\n13 \n\nEin Mangel an Transparenz ergebe sich auch nicht daraus, dass die \n\nKlausel keine Regelung über das Zustandekommen der Mehrheitsentscheidung \n\nenthalte. Zu Recht gehe das Landgericht davon aus, dass die Meinung der Be-\n\nklagten, die überwiegend praktizierten Öffnungszeiten müssten im Wege der \n\nAbstimmung zwischen den Mietern festgelegt werden, in der fraglichen Klausel \n\nkeine Grundlage finde. Die vertragliche Regelung stelle nur auf die tatsächli-\n\nchen Öffnungszeiten ab. Wie diese zustande kämen, müsse unter dem Aspekt \n\nder Transparenz nicht festgelegt werden. Hätte die Beklagte Zweifel über die \n\nModalitäten bei der Festlegung der Öffnungszeiten gehabt, hätte sie durch \n\nNachfrage für Klärung sorgen können. \n\n14 \n\n§ 8 d Satz 1 bis 3 des Mietvertrages stelle auch keine unangemessene \n\nBenachteiligung der Mieter gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB dar. Auf-\n\ngrund der damals wirksamen Regelung folge die Verpflichtung der Beklagten, \n\nauch an Samstagen bis 20.00 Uhr zu öffnen, daraus, dass die überwiegende \n\nAnzahl der Centermieter ihre Geschäfte geöffnet hielten. Ohne Erfolg mache \n\ndie Beklagte geltend, dass die Klägerin die Öffnungszeiten für die anderen Mie-\n\nter unter Berufung auf die Klausel deshalb durchgesetzt habe, weil ihr die \"ab-\n\nschließende Festlegung\" der Öffnungszeiten vorbehalten sei. Diese Regelung \n\nverstoße nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. \n\nEin einseitiges Leistungsbestimmungsrecht könne sich der Vermieter vorbehal-\n\nten, wenn dies bei unsicherer Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der \n\nAnpassung notwendig sei und die Richtlinien der Ausübung - wie hier - mög-\n\nlichst konkret angegeben seien. \n\n15 \n\n16 \n\n17 \n\n2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n§ 8 d Satz 1 des Mietvertrages wird dem Transparenzgebot des § 307 \n\nAbs. 1 Satz 2 BGB nicht gerecht. \n\na) Die Bestimmung ist eine Formularvereinbarung. Zwar hat es das Beru-\n\nfungsgericht offen gelassen, ob es sich bei der in § 8 d Satz 1 geregelten Be-\n\ntriebspflicht um eine Formularklausel oder um eine Individualvereinbarung han-\n\ndelt. Indes kann der Formularcharakter der Klausel bei Zugrundelegung des \n\nunstreitigen Parteivorbringens nicht zweifelhaft sein. Der Vortrag der Klägerin, \n\nim ursprünglichen Vertrag sei - wie in allen Verträgen - die Klausel \"dem Ver-\n\nmieter bleibt die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeit vorbehalten\" \n\nenthalten gewesen, auf Wunsch der Beklagten aber gestrichen worden, bedeu-\n\ntet nicht, dass auch Satz 1 zu einer Individualvereinbarung geworden ist. Eine \n\nfür eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Klausel wird nicht bereits dadurch zu \n\neiner Individualregelung, dass die Parteien über die Regelung reden. Erforder-\n\nlich ist vielmehr, dass der Klauselsteller die von ihm vorgesehene Klausel \n\nernsthaft zur Disposition stellt (vgl. BGHZ 85, 305, 308; 104, 232, 236). Das \n\nbehauptet die Klägerin selbst nicht. Im Gegenteil hat sie in den Instanzen und in \n\nihrer Revisionserwiderung (S. 9) - wenn auch in anderem Zusammenhang - \n\nselbst darauf hingewiesen, dass ihr Konzept nur gelingen kann, wenn sich alle \n\nMieter an ihre Vorgaben halten und ihr Geschäft so lange geöffnet halten wie \n\ndie Mehrheit der Mieter. Es ist deshalb fern liegend, dass die Klägerin Satz 1 \n\ndes Mietvertrages ernsthaft zur Disposition gestellt und damit das System eines \n\neinheitlichen Ladenschlusses für das gesamte Einkaufszentrum gefährdet hat. \n\n18 \n\nb) Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - für eine weitgehend \n\nidentische Fallgestaltung entschieden, dass die formularmäßige Verpflichtung \n\nzur Offenhaltung des Ladenlokals bis 20.00 Uhr wegen Verstoßes gegen das \n\nTransparenzgebot unwirksam ist (Senatsurteil vom 16. Mai 2007 - XII ZR \n\n13/05 - NJW 2007, 2176, 2177) und eine Verpflichtung der Mieter zur Öffnung \n\nihrer Geschäfte aus dieser Klausel nicht hergeleitet werden kann. Nach dem \n\nTransparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner \n\nGeschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben \n\nverpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und \n\ndurchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbe-\n\ndingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, \n\nwie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. nur BGHZ 164, 11, \n\n16; 165, 12, 21 f. m.w.N.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz \n\nauf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Ver-\n\ntragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 165, \n\n12, 22). \n\n19 \n\naa) Nach dem Wortlaut der Klausel kommt es für den Umfang der Be-\n\ntriebspflicht des Mieters darauf an, wie lange \"die überwiegende Mehrzahl aller \n\nMieter ihre Geschäfte offen hält\". Durch diese Regelung wird der Anschein er-\n\nweckt, eine Ausweitung der Betriebspflicht hänge nicht vom Willen des Vermie-\n\nters, sondern allein von der Mehrheit der übrigen Mieter des Einkaufszentrums \n\nab. Dem ist aber nicht so. \n\n20 \n\nbb) Tatsächlich können die meisten Mieter nicht frei entscheiden, wie \n\nlange sie ihr Geschäft offen halten wollen. Die Klägerin (= Vermieterin) hatte \n\nnämlich die überwiegende Mehrzahl der Mieter (sog. Kleinmieter) des Einkaufs-\n\nzentrums bei der Festlegung der Öffnungszeiten ihren Vorgaben unterworfen. \n\nNach § 7 e Satz 2 der mit den \"Kleinmietern\" geschlossenen Formularverträge \n\n\"bleibt dem Vermieter die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten \n\nvorbehalten\". Die Vermieterin kann damit die Öffnungszeiten der Mehrzahl aller \n\nvon ihr vermieteten Ladenflächen einseitig bestimmen und damit die Voraus-\n\nsetzungen für eine Ausweitung der Betriebspflicht nach § 8 d Satz 1 herbeifüh-\n\nren. \n\n21 \n\ncc) Mit einem solchen Weisungsrecht der Vermieterin gegenüber ande-\n\nren Mietern rechnet der durchschnittliche Adressat bei der Lektüre des § 8 d \n\nSatz 1 nicht. Er wird aufgrund der Formulierung der Klausel vielmehr davon \n\nausgehen, dass die Betriebspflicht bei den anderen Mietern wie in § 8 d Satz 1 \n\nseines eigenen Vertrages geregelt ist. Das Ausmaß seiner Verpflichtung wird \n\ndurch die gewählte Formulierung verschleiert. Während er nach dem Wortlaut \n\nmit einer Änderung der Öffnungszeiten nur rechnen muss, wenn sich die Mehr-\n\nheit aller Mieter des Einkaufszentrums dafür ausspricht, kann in Wirklichkeit die \n\nVermieterin allein die Öffnungszeiten bestimmen, weil die Kleinmieter wegen \n\n§ 7 e ihrer Mietverträge die Geschäfte so lange offen halten müssen, wie es die \n\nKlägerin will. Damit kann letztlich die Klägerin allein entscheiden, wie lange die \n\nBeklagte ihr Geschäft öffnen muss. \n\n22 \n\ndd) Die Beklagte musste auch nicht damit rechnen, dass die Öffnungs-\n\nzeiten letztlich durch die Klägerin festgelegt werden. Zwar ist das Transparenz-\n\ngebot im Geschäftsverkehr mit Unternehmen nicht mit gleicher Strenge wie ge-\n\ngenüber Verbrauchern anzuwenden. Insbesondere kann bei Unternehmern auf-\n\ngrund ihrer Geschäftserfahrung sowie aufgrund der Maßgeblichkeit von Han-\n\ndelsgewohnheiten und Handelsbräuchen von einer besseren Erkenntnis- und \n\nVerständnismöglichkeit ausgegangen werden \n\n(Wolf/Horn/Lindacher AGB \n\n4. Aufl. § 9 Rdn. 147 m.w.N.). Die von der Klägerin gewählte Formulierung in \n\n§ 8 d Satz 1 gab der Beklagten aber keinen Anlass zu zweifeln, dass die Mehr-\n\nheit der Mieter und nicht die Vermieterin über die Öffnungszeiten entscheidet. \n\n23 \n\nee) Die Intransparenz der Regelung besteht darin, dass bei der Mieterin \n\nder Eindruck erweckt wird, nicht die Vermieterin, sondern die Mieter würden \n\nüber die Öffnungszeit entscheiden. \n\n24 \n\nDeshalb kann auch nicht von Bedeutung sein, ob die Festsetzung der \n\nBetriebszeiten durch die Vermieterin selbst (oder durch eine Werbegemein-\n\nschaft) in Einkaufszentren \"durchaus üblich\" sei. Die Mieterin wird durch die \n\ngewählte Formulierung nicht lediglich im Unklaren gelassen, sondern regelrecht \n\nin die Irre geleitet. \n\n25 \n\nff) Ob eine Mehrheit der Mieter des Einkaufszentrums die verlängerte \n\nSamstagsöffnungszeit selbst wünscht und praktiziert, ohne dass die Klägerin \n\nvon ihrem Bestimmungsrecht bezüglich der Ladenöffnungszeiten bei den \n\nKleinmietern Gebrauch macht, ist nicht entscheidungserheblich. Eine freiwillige \n\nOffenhaltung ihrer Geschäfte durch die Mehrheit der Mieter vermag an der \n\nmangelnden Transparenz von § 8 d Satz 1 des Mietvertrages nichts zu ändern. \n\nDie Bestimmung ist unwirksam und kann deshalb auch dann nicht verpflichten, \n\nwenn die übrigen Mieter nicht auf Veranlassung der Vermieterin, sondern frei-\n\nwillig ihre Geschäfte Samstag bis 20.00 Uhr geöffnet halten. Auch sonst ist kei-\n\nne Verpflichtung der Beklagten zur Offenhaltung ihres Geschäftes ersichtlich. \n\nHahne Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz Fuchs \n ist urlaubsbedingt verhindert zu \n unterschreiben. \n Hahne \n Vézina Dose \n\nVorinstanzen: \nLG Chemnitz, Entscheidung vom 15.07.2005 - 2 HKO 227/05 - \nOLG Dresden, Entscheidung vom 06.12.2005 - 5 U 1528/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR___5-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-07/xii-zr-5-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR___5-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR___5-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-07/xii-zr-5-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR___5-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:37:12.578315+00:00"}}