{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__67-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-08-06","aktenzeichen":"XII ZR 67/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 6. August 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 2; UStG § 1 Abs. 1 a) Die Anfechtung eines Mietvertrages über Geschäftsräume wegen arglistiger Täuschung ist auch nach Überlassung der Mieträume und Beendigung des Mietvertrages neben der Kündigung zulässig. Sie wirkt gemäß § 142 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses zurück. b) Der in Höhe der ortsüblichen Miete bestehende Anspruch auf Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 BGB unterliegt bei nichtigem Mietvertrag wie ein Miet- zinsanspruch der Umsatzsteuer (Fortführung Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95 - NZM 1998, 192).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 67/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n6. August 2008 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 2; \nUStG § 1 Abs. 1 \n\na) Die Anfechtung eines Mietvertrages über Geschäftsräume wegen arglistiger \nTäuschung ist auch nach Überlassung der Mieträume und Beendigung des \nMietvertrages neben der Kündigung zulässig. \n\nSie wirkt gemäß § 142 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt des Vertragsab-\nschlusses zurück. \n\nb) Der in Höhe der ortsüblichen Miete bestehende Anspruch auf Wertersatz \ngemäß § 818 Abs. 2 BGB unterliegt bei nichtigem Mietvertrag wie ein Miet-\nzinsanspruch der Umsatzsteuer (Fortführung Senatsurteil vom 22. Oktober \n1997 - XII ZR 142/95 - NZM 1998, 192). \n\nBGH, Urteil vom 6. August 2008 - XII ZR 67/06 - OLG Brandenburg \n\nLG Potsdam \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. August 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richte-\n\nrin Weber-Monecke, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina \n\nund den Richter Dr. Klinkhammer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des \n\nBrandenburgischen Oberlandesgerichts vom 29. März 2006 auf-\n\ngehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten über die Abwicklung eines inzwischen beendeten, \n\nvon der Beklagten nachträglich wegen arglistiger Täuschung angefochtenen \n\nMietvertrages über Wohn- und Geschäftsräume. \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlicher Miete und \n\nrückständiger Nebenkosten. Sie hatte zunächst von der Beklagten und den frü-\n\nheren weiteren Beklagten zu 2 und 3 Räumung und Herausgabe des Mietob-\n\njekts verlangt. Insoweit war der Rechtsstreit von den Parteien in der mündlichen \n\nVerhandlung vor dem Landgericht am 28. August 2002 übereinstimmend für \n\nerledigt erklärt worden. \n\n3 \n\nDie Klägerin schloss am 30. Juli 1997 mit der Beklagten für die Zeit vom \n\n1. August 1997 bis zum 31. Juli 2002 einen Mietvertrag über \"Büroräume im \n\nSouterrain, Hochparterre und 2. Obergeschoss\" (§ 1 Ziff. 1 des Mietvertrages) \n\nin einer von ihr 1996/1997 sanierten Altbauvilla. Beide Parteien konnten den \n\nMietvertrag durch einmalige Option um fünf Jahre verlängern (§ 2 Ziff. 2 des \n\nMietvertrages). Laut § 1 Ziff. 2 des Mietvertrages wurden die Mieträume in voll-\n\nständig renoviertem und für den vertragsgemäßen Gebrauch nutzbaren Zu-\n\nstand übergeben. \n\nDer monatliche Staffelmietzins wurde zunächst mit 8.200 DM sowie \n\n60 DM für den Kfz-Stellplatz jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Die \n\nmonatliche Betriebs- und Nebenkostenvorauszahlung sollte 1.341 DM betragen \n\n(§ 4 Ziff. 3 des Mietvertrages). \n\nDie Beklagte vermietete mit Zustimmung der Klägerin die Räume im \n\nSouterrain und im Hochparterre als Büroräume zum Betrieb einer Anwaltskanz-\n\nlei an die früheren Beklagten zu 2 und zu 3. Das zweite Obergeschoss vermie-\n\ntete sie an die frühere Beklagte zu 3 als Wohnraum. \n\nDie Beklagte zahlte wegen verschiedener behaupteter Mängel seit No-\n\nvember 1997 zeitweise lediglich eine geminderte Miete und gekürzte Neben-\n\nkostenvorauszahlung. Die Klägerin veranlasste verschiedene Mängelbeseiti-\n\ngungsmaßnahmen. \n\nWegen der Zahlungsrückstände erklärte die Klägerin am 8. Februar 2000 \n\nund in der Folgezeit wiederholt die fristlose Kündigung des Mietvertrages. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nMit Schreiben vom 27. Dezember 2001 teilte die Beklagte der Klägerin \n\nmit, dass sie die Wohnräume im zweiten Obergeschoss zum 31. Dezember \n\n2001 geräumt an die Klägerin herausgeben werde und übte vorsorglich das \n\nvertraglich vereinbarte Optionsrecht zur Verlängerung des Mietvertrages um \n\nweitere fünf Jahre aus. Mit weiterem Schreiben vom 24. Juli 2002 erklärte sie \n\nder Klägerin, sie werde im Hinblick darauf, dass der Mietvertrag am 31. Juli \n\n2002 vertragsgemäß ende, das Mietobjekt an diesem Tag geräumt an die Klä-\n\ngerin herausgeben. \n\n9 \n\nDas Landgericht hat der gegen die Beklagte zuletzt auf Zahlung von \n\n76.599,27 € gerichteten Klage in Höhe von 48.696,49 € stattgegeben und die \n\nKlage im Übrigen abgewiesen. Es hat der Beklagten und den früheren Beklag-\n\nten zu 2 und zu 3 gemäß § 91 a ZPO die Kosten der Räumungsklage auferlegt. \n\nGegen dieses Urteil haben die Klägerin, die Beklagte und die früheren Beklag-\n\nten zu 2 und zu 3 Berufung eingelegt. In zweiter Instanz hat die Beklagte mit \n\nSchriftsatz vom 6. August 2004 die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglis-\n\ntiger Täuschung erklärt und Hilfswiderklage auf Rückzahlung der geleisteten \n\nKaution zuzüglich Zinsen in Höhe von insgesamt 15.320,69 € sowie Stufenwi-\n\nderklage auf Abrechnung der Mietkaution von 12.761,85 € nebst angefallenen \n\nZinsen und Zahlung des sich danach ergebenden Betrages an die Beklagte \n\nerhoben. \n\n10 \n\nDas Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage ab-\n\ngewiesen und die Klägerin auf die Hilfswiderklage verurteilt, an die Beklagte \n\n12.761,85 € zu zahlen. Im Übrigen hat es die Hilfswiderklage der Beklagten ab-\n\ngewiesen und deren Stufenwiderklage als unzulässig zurückgewiesen. Die Be-\n\nrufungen der Klägerin und der früheren Beklagten zu 2 und zu 3 hat das Beru-\n\nfungsgericht zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung und \n\nihre Verurteilung zur Zahlung richtet sich die Revision der Klägerin, die der Se-\n\nnat dahin auslegt, dass die Klägerin das Berufungsurteil nur angreift, soweit es \n\nsie beschwert. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Fragen zugelas-\n\nsen, ob die Anfechtung eines Mietvertrages nach Überlassung der Mietsache \n\nneben der Kündigung - gegebenenfalls mit Rückwirkung - zulässig ist, ferner ob \n\nein steuerbares Geschäft im Hinblick auf den Nutzungsersatzanspruch aus un-\n\ngerechtfertigter Bereicherung anzunehmen ist. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n12 \n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n13 \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Zah-\n\nlungsanspruch gegen die Beklagte wegen der Nutzung der Mieträume. Mietver-\n\ntragliche Ansprüche bestünden schon deshalb nicht, weil die Beklagte den \n\nMietvertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten habe. \n\n14 \n\nDie Klägerin habe die Beklagte arglistig über die Gebrauchstauglichkeit \n\nder Souterrainräume als vollwertige Büroräume getäuscht. Aufgrund des ein-\n\ndeutigen Wortlauts des schriftlichen Mietvertrages und der Anhörung der Par-\n\nteien stehe zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die Parteien \n\nübereinstimmend eine Vermietung des Souterrains zur Nutzung als vollwertige \n\nBüroräume gewollt hätten und Hinweise auf eine etwaige eingeschränkte Be-\n\nnutzbarkeit durch die Klägerin auch nicht erteilt worden seien. Die Räume im \n\nSouterrain seien jedoch öffentlich-rechtlich nur zur Nutzung als Nebenflächen, \n\nin denen ein dauernder Aufenthalt von Menschen nicht gestattet sei, zugelas-\n\nsen und hätten deshalb - ungeachtet ihrer tatsächlichen Nutzbarkeit - nicht als \n\nBüroräume genutzt werden dürfen. Die Klägerin habe somit der Beklagten im \n\nSouterrain Räume vermietet, die für den vertragsgemäß vorausgesetzten \n\nZweck, nämlich zur Nutzung als vollwertige Büroflächen, nicht geeignet gewe-\n\nsen seien. Hierüber sei die Beklagte getäuscht worden. Denn sie habe die ein-\n\ngeschränkte Nutzungsmöglichkeit bei Abschluss des Mietvertrages weder ge-\n\nkannt noch kennen müssen. Die Klägerin habe die Beklagte auch arglistig ge-\n\ntäuscht. Nach der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Berufungsge-\n\nrichts fest, dass die Klägerin die eingeschränkte Nutzbarkeit des Souterrains \n\ngekannt und bewusst gegenüber der Beklagten verschwiegen habe. Dies erge-\n\nbe sich aus den Aussagen der Zeugen K. -von K. und von B. , die \n\nübereinstimmend bekundet hätten, die Klägerin sei schon in der Planungsphase \n\nder Sanierungsarbeiten davon in Kenntnis gesetzt worden, dass insbesondere \n\nim Hinblick auf den Fußbodenaufbau die Souterrainräume nicht als vollwertige \n\nBüroräume hergestellt werden könnten. Dementsprechend sei mit dem Bauan-\n\ntrag in Abstimmung mit der Klägerin auch nur eine Genehmigung zur Nutzung \n\nder Räume im Souterrain als Nebenfläche beantragt worden. Diese Aussagen \n\nder Zeugen stünden im Einklang mit den von der Klägerin gestellten Anträgen \n\nund Eingaben im Baugenehmigungsverfahren, in denen die Räume im Souter-\n\nrain stets als Büronebenräume bezeichnet gewesen seien. Schließlich habe die \n\nKlägerin bei ihrer Anhörung selbst eingeräumt, die Räume im Souterrain seien \n\nals Nebenflächen im Bauantrag deklariert worden, um leichter eine Baugeneh-\n\nmigung zu erhalten. Sie habe folglich billigend in Kauf genommen, dass die ver-\n\ntragsgemäß vorgesehene Nutzung bauordnungsrechtlich nicht zulässig gewe-\n\nsen sei. Darin liege jedenfalls eine bedingt vorsätzliche Täuschung der Beklag-\n\nten durch das Verschweigen entscheidungserheblicher Tatsachen für die Nut-\n\nzung der Mieträume. Diese Täuschung sei auch für den Abschluss des Mietver-\n\ntrages kausal gewesen. Es habe auf der Hand gelegen, dass die Beklagte den \n\nMietvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die Räu-\n\nme im Untergeschoss nur als Nebenflächen genutzt werden durften. Der Kläge-\n\nrin sei zudem klar gewesen, dass bei fehlender Nutzbarkeit als vollwertige Bü-\n\nroräume insgesamt nur ein niedrigerer Mietpreis zu erzielen gewesen sei. \n\n15 \n\nDie Beklagte habe die Anfechtung auch binnen der Jahresfrist des § 124 \n\nBGB erklärt. Sie habe von der mangelnden Nutzbarkeit der Räume im Souter-\n\nrain als Bürovollflächen erst am 24. März 2004 im Verhandlungstermin beim \n\nOberlandesgericht in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen ihren Architekten \n\nK. -von K. Kenntnis erlangt. In diesem Termin habe der Zeuge K. -\n\nvon K. erklärt, eine Nutzung der Souterrainräume als Büroräume sei von \n\nvornherein nicht in Betracht gekommen, weil hierfür umfangreiche Baumaß-\n\nnahmen hätten durchgeführt werden müssen, welche die Klägerin nicht habe \n\nvornehmen wollen. Eine frühere Kenntnis der Beklagten könne nicht positiv \n\nfestgestellt werden. \n\n16 \n\nDer Anfechtung stehe auch nicht entgegen, dass der Mietvertrag tatsäch-\n\nlich durchgeführt und zwischenzeitlich sogar längst beendet worden sei. Dies \n\nhabe nicht zur Folge, dass die Wirkung der Anfechtung entgegen § 142 Abs. 1 \n\nBGB keine Nichtigkeit des Mietverhältnisses von Anfang an nach sich ziehe, \n\nsondern ausnahmsweise nur eine Nichtigkeit mit Wirkung ab Zugang der An-\n\nfechtungserklärung eintrete. Diese Rechtsfragen zur Anfechtbarkeit von Miet-\n\nverträgen seien in der Literatur seit längerer Zeit umstritten. Das Berufungsge-\n\nricht folge der Auffassung, wonach es beim Mietvertrag bei den allgemeinen \n\nWirkungen der Anfechtung, insbesondere der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts \n\nvon Anfang an, bleibe. Die Regeln über die Anfechtung im Allgemeinen Teil des \n\nBGB hätten grundsätzlich für alle Verträge Geltung. Ein hinreichender Grund für \n\neinen gänzlichen Ausschluss der Anfechtung oder eine Abweichung von der \n\ngesetzlichen Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 BGB sei nicht gegeben. Die in den \n\nBereichen des Gesellschafts- und Arbeitsrechts angestellten Überlegungen sei-\n\nen auf die Geschäftsraummiete nicht übertragbar. Die sich dort aus sozialen \n\nErwägungen ergebenden Einschränkungen könnten allenfalls im Wohnungs-\n\nmietrecht, nicht aber im Gewerbemietrecht herangezogen werden, weil ver-\n\ngleichbare soziale Verbundenheiten wie im Arbeits- und Gesellschaftsrecht bei \n\nder Gewerbemiete nicht vorlägen. Es handele sich dabei vielmehr um ein \n\nschlichtes, auf Austausch angelegtes Dauerschuldverhältnis ohne die Begrün-\n\ndung irgendwie gearteter persönlicher Beziehungen. Die teilweise erwähnten \n\nSchwierigkeiten bei der Rückabwicklung in Vollzug gesetzter Mietverhältnisse \n\nrechtfertigten nicht das Abweichen von gesetzlichen Vorschriften. Die Rückab-\n\nwicklung sei rechtlich und tatsächlich möglich und könne nach den Regeln des \n\nBereicherungsausgleichs durchgeführt werden. \n\n17 \n\nAuch die Gewährleistungsregeln in §§ 536 ff. BGB ersetzten die Regeln \n\nüber die Anfechtung nicht. Eine Parallele zum Kaufrecht könne nicht zur Ein-\n\nschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten im Mietrecht herangezogen werden. \n\nZum einen sei auch im Kaufrecht eine derartige Einschränkung umstritten, zum \n\nandern sei die Interessenlage dort eine andere als im Mietrecht. \n\n18 \n\nDa das Mietverhältnis aufgrund der Anfechtung als von Anfang an nichtig \n\nanzusehen sei, könne die Klägerin entsprechend ihrer Hilfsbegründung gegen \n\ndie Beklagte Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen. \n\nDer Klägerin stehe als Eigentümerin der Räume ein Anspruch auf Wertersatz \n\naus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 , 818 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu. Zu ersetzen sei \n\nder objektive Verkehrswert der Gebrauchsvorteile, welche die Beklagte erlangt \n\nhabe. Dabei seien die Wohn- und Büroräume sowie der Pkw-Stellplatz zu be-\n\nrücksichtigen. Zwar könnten grundsätzlich auch verbrauchsabhängige Neben-\n\nkosten zu den erlangten Vorteilen gehören. Hierzu habe die Klägerin allerdings \n\nunter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nicht schlüssig \n\nvorgetragen. Hinsichtlich der Jahre bis 2000 seien Nebenkostenabrechnungen \n\nerstellt worden und in eine Gesamtabrechnung eingeflossen. Diese beinhalte zu \n\nerheblichen Teilen verbrauchsunabhängige Bestandteile (z.B. 30 % Grundkos-\n\nten für Heizung und Warmwasser, Versicherungen, Grundsteuer), die nach Be-\n\nreicherungsrecht nicht verlangt werden könnten, weil es sich nicht um Ge-\n\nbrauchsvorteile oder gezogene Nutzungen handele. Dem Vortrag der Klägerin \n\nkönne nicht entnommen werden, hinsichtlich welcher konkreten Nutzungsvortei-\n\nle eine Bereicherung der Beklagten noch vorliegen solle. Die vorgelegten Ab-\n\nrechnungen sprächen im Gegenteil eher für eine Überzahlung durch die Be-\n\nklagte. Von den Ansprüchen der Klägerin seien die von der Beklagten im Laufe \n\nder Jahre auf das nichtige Mietverhältnis erbrachten Leistungen in Abzug zu \n\nbringen. Nach einer Saldierung der gegenseitigen Ansprüche verbleibe kein \n\nÜberschuss zu Gunsten der Klägerin. Damit sei die Hilfsaufrechnung der Be-\n\nklagten mit dem Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Kaution gegens-\n\ntandslos. \n\n19 \n\nDer Beklagten stehe gegen die Klägerin der mit der Hilfswiderklage er-\n\nhobene Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Mietkaution aus Bereiche-\n\nrungsrecht zu. Die Klägerin habe aufgrund des anfechtungsbedingten Wegfalls \n\ndes Mietvertrages keinen Anspruch auf die Kaution. Die gegenüber dem Rück-\n\nzahlungsanspruch erklärte Hilfsaufrechnung der Klägerin mit Schadensersatz-\n\nansprüchen wegen Ausübung der Verlängerungsoption durch die Beklagte grei-\n\nfe nicht durch. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch scheide schon des-\n\nhalb aus, weil der Mietvertrag als Grundlage für etwaige Ansprüche insgesamt \n\nnach der Anfechtung entfallen sei. Es sei auch keine andere Rechtsgrundlage \n\ngegeben. \n\nII. \n\n20 \n\n21 \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass \n\ndie Klägerin die Beklagte arglistig darüber getäuscht hat, dass es sich bei den \n\nRäumen im Souterrain - ungeachtet ihrer tatsächlichen Nutzbarkeit - um Büro-\n\nnebenflächen gehandelt hat, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen nicht \n\nzugelassen waren und damit als vollwertige Büroräume nicht genutzt werden \n\ndurften. \n\n22 \n\nDer dagegen gerichtete Einwand der Revision, das Berufungsgericht \n\nverstoße gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze, wenn es aus \n\nder rechtlichen Unzulässigkeit der Nutzung schließe, die Räume seien auch \n\ntatsächlich nicht als Büroräume nutzbar gewesen, greift nicht. Zum einen hat \n\ndas Berufungsgericht diesen Schluss nicht gezogen. Zum anderen steht es der \n\nAnfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht entgegen, dass die Räume von \n\nder Beklagten tatsächlich als Büroräume genutzt worden sind. Für die Anfecht-\n\nbarkeit der auf Abschluss des Mietvertrages gerichteten Willenserklärung ist \n\nvielmehr entscheidend, ob die Klägerin durch positives Tun oder Unterlassen \n\ngegenüber der Beklagten das Vorhandensein eines Umstandes vorgespiegelt \n\nhat, der für deren Willensbildung, den Mietvertrag abzuschließen, von wesentli-\n\ncher Bedeutung war. \n\n23 \n\nDavon ist nach den getroffenen Feststellungen auszugehen. Die Klägerin \n\nhat es unterlassen, die Beklagte über den Umstand in Kenntnis zu setzen, dass \n\ndie Souterrainräume aufgrund ihres baulichen Zustands für den dauernden \n\nAufenthalt von Menschen bauordnungsrechtlich nicht genehmigt und auch nicht \n\ngenehmigungsfähig waren, und damit nicht als vollwertige Büroräume genutzt \n\nwerden durften. Dieser Umstand war, wie das Berufungsgericht zu Recht ange-\n\nnommen hat, für die Entscheidung der Beklagten, den Mietvertrag abzuschlie-\n\nßen, von wesentlicher Bedeutung. Denn sie wollte die Souterrainräume zur \n\nNutzung als Büroräume mieten. Im Hinblick darauf, dass bei einer bauord-\n\nnungswidrigen Nutzung mit einer behördlichen Nutzungsuntersagung gerechnet \n\nwerden musste, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den \n\nMietvertrag, wie geschehen, abgeschlossen hätte, wenn sie Kenntnis von der \n\ninsoweit fehlenden Genehmigung gehabt hätte. \n\n24 \n\nDas Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei und von der Revision \n\nnicht beanstandet aufgrund der Aussagen der Zeugen K. -von K. und \n\nvon B. sowie des von der Klägerin selbst unterzeichneten, am 2. Februar \n\n1996 eingereichten Antrags auf Baugenehmigung angenommen, dass die Klä-\n\ngerin bei Abschluss des Mietvertrages, am 30. Juli 1997, die eingeschränkte \n\nNutzbarkeit des Souterrains gekannt und diese der Beklagten bewusst ver-\n\nschwiegen hat. \n\n25 \n\nDie Klägerin hat somit die Beklagte durch arglistige Täuschung zum Ab-\n\nschluss des Mietvertrages veranlasst. Die hierauf gestützte, von der Beklagten \n\nmit Schriftsatz vom 6. August 2004 erklärte, der Klägerin am 12. August 2004 \n\nzugestellte Anfechtung des Mietvertrages ist nach den unangegriffenen Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts auch binnen der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 \n\nBGB erfolgt und damit wirksam. \n\n26 \n\n2. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Anfechtung \n\nnicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Mietvertrag zum Zeitpunkt der An-\n\nfechtung tatsächlich durchgeführt und sogar beendet war. \n\n27 \n\nWährend nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur eine \n\nAnfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung vor Übergabe der \n\nMietsache uneingeschränkt zulässig ist und gemäß § 142 Abs. 1 BGB Nichtig-\n\nkeitswirkung von Anfang an entfaltet, besteht Uneinigkeit darüber, ob und ge-\n\ngebenenfalls mit welcher Rechtsfolge eine Anfechtung des Mietvertrages we-\n\ngen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB auch nach Übergabe der \n\nMietsache möglich ist. \n\n28 \n\na) Teilweise wird vertreten, das Recht zur Anfechtung wegen arglistiger \n\nTäuschung werde, sobald der Mietvertrag durch Überlassung der Mietsache \n\nvollzogen sei, durch das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund \n\ngemäß § 543 BGB verdrängt, soweit sich der Willensmangel auf verkehrswe-\n\nsentliche Eigenschaften des Mietobjekts selbst beziehe (Roquette Das Miet-\n\nrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches vor §§ 537 bis 542 Rdn. 16, 20; Sternel \n\nMietrecht 3. Aufl. I Rdn. 245; Bub in: Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und \n\nWohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 673; offen gelassen in Senatsurteil BGHZ \n\n137, 255, 266). Die Verdrängung der Anfechtungsmöglichkeit durch die Ge-\n\nwährleistungs- und Kündigungsvorschriften benachteilige den Anfechtungsbe-\n\nrechtigten nicht, weil diese ihm einerseits wie bei der Anfechtung die Möglich-\n\nkeit gäben, das Vertragsverhältnis aufzulösen, andererseits die Rückabwicklung \n\nerleichterten. Habe der Anfechtungsberechtigte die Vertragsleistung der Ge-\n\ngenseite in Anspruch genommen, so verdiene er es nicht, besser gestellt zu \n\nwerden als bei einer fristlosen Kündigung (Sternel aaO). \n\n29 \n\nb) Nach der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur \n\nkann zwar eine auf Abschluss eines Mietvertrages gerichtete Willenserklärung \n\nauch nach Überlassung der Mietsache wegen arglistiger Täuschung stets ange-\n\nfochten werden (RGZ 157, 173, 174; KG NZM 2002, 21; LG Mannheim ZMR \n\n1990, 303; Emmerich/Sonnenschein/Rolfs Miete 9. Aufl. § 542 BGB Rdn. 82; \n\nSoergel/Heintzmann BGB 12. Aufl. vor § 542 Rdn. 2; Hübner/Griesbach/Schrei-\n\nber in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 14 Rdn. 214; \n\nKraemer in: Bub/Treier aaO Kap. III Rdn. 1326; MünchKomm/Häublein BGB \n\n5. Aufl. vor § 536 Rdn. 24). Umstritten ist jedoch, ob die nach Überlassung der \n\nMietsache erfolgte Anfechtung den Mietvertrag gemäß § 142 Abs. 1 BGB rück-\n\nwirkend (ex tunc) oder nur mit Wirkung ab Zugang der Anfechtungserklärung \n\n(ex nunc) vernichtet (offen gelassen in Senatsurteil BGHZ 137, 255, 266 und \n\nBGH Urteil vom 10. Juli 1968 - VIII ZR 180/66 - WM 1968, 1306, 1307). \n\n30 \n\naa) Die Ansicht, die die Anfechtung vollzogener Mietverträge wegen arg-\n\nlistiger Täuschung entgegen § 142 Abs. 1 BGB nur mit Wirkung ab Zugang der \n\nAnfechtungserklärung (ex nunc) zulässt, beruft sich zur Begründung zum einen \n\ndarauf, dass ein bereits vollzogenes Mietverhältnis nur unter Inkaufnahme gro-\n\nßer Schwierigkeiten abgewickelt werden könne und deshalb eine Beendigung \n\nex nunc sachgerechter sei (Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 9. Aufl. vor § 535 \n\nBGB Rdn. 7; Staudinger/Rolfs BGB [2006] § 542 Rdn. 179). Zum anderen stellt \n\nsie darauf ab, dass eine einmal begonnene Dauerleistung nur beendet, nicht \n\naber rückgängig gemacht werden könne (vgl. Roquette aaO vor §§ 537 bis 542 \n\nRdn. 17; LG Nürnberg-Fürth MDR 1966, 1003, 1004). Schließlich verweist sie \n\ndarauf, dass mit Bezug der Mieträume ein sozialer Tatbestand geschaffen wer-\n\nde, der einen Bestands- und Vertrauensschutz begründe (für die Wohnraum-\n\nmiete: Hille WuM 1984, 292, 293) und in Anlehnung an die Rechtsprechung \n\nzum Gesellschafts- und Arbeitsrecht für die Zulassung einer Anfechtung mit \n\nWirkung ex nunc spreche. \n\n31 \n\nbb) Die Auffassung, die auch bei der Anfechtung in Vollzug gesetzter \n\nMietverträge wegen arglistiger Täuschung von der in § 142 Abs. 1 BGB gere-\n\ngelten rückwirkenden Vernichtung des Rechtsgeschäfts ausgeht (RGZ 86, 334; \n\n102, 225, 226; 157, 173, 174; KG MDR 1967, 404; KG NZM 2002, 21; Soer-\n\ngel/Heintzmann aaO vor § 542 Rdn. 2; Erman/Jendrek BGB 12. Aufl. vor § 536 \n\nRdn. 20; Schmid DWW 1985, 302; Fischer NZM 2005, 567, 571; Emmerich \n\nNZM 1998, 692, 694 f.) verweist darauf, dass für Mietverträge kein Anlass be-\n\nstehe, von der gesetzlichen Bestimmung des § 142 Abs. 1 BGB durch Richter-\n\nrecht abzuweichen. Es handele sich bei Mietverträgen um \"normale\" schuld-\n\nrechtliche Verträge, für die grundsätzlich die Vorschriften des allgemeinen Teils \n\ndes BGB Geltung hätten. Es sei nicht ersichtlich, was bei der Rückabwicklung \n\neines fehlerhaften Mietvertrages nach den bereicherungsrechtlichen Vorschrif-\n\nten erschwert sein solle. \n\n32 \n\nAuch sei beim Mietvertrag eine dem Arbeits- oder Gesellschaftsvertrag \n\nvergleichbare Interessenlage, die eine Einschränkung der Anfechtungswirkung \n\nrechtfertigen könne, nicht gegeben. Im Gegensatz zum Arbeits- oder Gesell-\n\nschaftsvertrag werfe die Rückabwicklung beim Mietvertrag auch keine besonde-\n\nren Schwierigkeiten auf, weil es sich um ein einfach strukturiertes synallagmati-\n\nsches Austauschverhältnis handele (Hille WuM 1984, 292; Emmerich NZM \n\n1998, 692, 695; Fischer NZM 2005, 567, 570; Weimar MDR 1966, 1004). So-\n\nweit die Rückwirkung damit abgelehnt werde, der Vollzug des Mietverhältnisses \n\nhabe einen sozialen Tatbestand geschaffen, der nur noch für die Zukunft besei-\n\ntigt werden könne, könne diese Überlegung im Bereich des Gesellschafts- und \n\nArbeitsrechts berechtigt sein. Jedenfalls für das Gebiet der Geschäftsraummie-\n\nte lasse sich ein die Rückabwicklung ausschließender sozialer Einschlag jedoch \n\nnicht erkennen (KG NZM 2002, 21). \n\n33 \n\n34 \n\n3. Der Senat schließt sich in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht \n\nder letzteren Ansicht an. \n\na) Das Recht zur Anfechtung der auf Abschluss des Mietvertrages ge-\n\nrichteten Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung wird auch nach Vollzug \n\ndes Mietvertrages nicht durch die mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften \n\n(§§ 536 ff. BGB) und das Recht zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 BGB \n\nverdrängt, weil die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung einerseits und die \n\nGewährleistungs- sowie die Kündigungsvorschriften andererseits unterschiedli-\n\nche Sachverhalte regeln und unterschiedliche Schutzzwecke haben. \n\n35 \n\nWährend die Anfechtung nach § 123 Abs. 1 BGB die rechtsgeschäftliche \n\nEntschließungsfreiheit schützt und deren Beeinträchtigung durch rückwirkende \n\nVernichtung der Erklärung beseitigt, ist Gegenstand der Gewährleistungsrechte \n\nund der außerordentlichen Kündigung eine aktuelle Leistungsstörung, der durch \n\nMinderung und Schadensersatz bzw. durch Beendigung des Vertrages Rech-\n\nnung getragen wird (vgl. Staudinger/Rolfs aaO § 542 BGB Rdn. 179). Diese \n\nunterschiedlichen Schutzzwecke lassen es nicht zu, dass das Anfechtungsrecht \n\nwegen arglistiger Täuschung nach Überlassung der Mietsache durch das Recht \n\nzur außerordentlichen Kündigung verdrängt wird. \n\n36 \n\nb) Eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 142 Abs. 1 \n\nBGB ist nach Ansicht des Senats bei der Geschäftsraummiete nicht gerechtfer-\n\ntigt. \n\n37 \n\naa) Die Schwierigkeiten, die sich bei der Rückabwicklung vollzogener \n\nDauerschuldverhältnisse aufgrund des Zeitablaufs und der Anzahl der rückab-\n\nzuwickelnden Leistungen ergeben, rechtfertigen keine Ausnahme von der ge-\n\nsetzlichen Regelung. Die gleichen Schwierigkeiten bestehen bei Mietverträgen, \n\ndie gemäß § 105 BGB oder §§ 134, 138 BGB nichtig sind, ohne dass dort an \n\neiner bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsmöglichkeit gezweifelt wird \n\n(Hille WuM 1984, 292; Fischer NZM 2005, 567, 570). \n\n38 \n\nbb) Besonderheiten, die bei in Vollzug gesetzten Arbeits- und Gesell-\n\nschaftsverträgen dazu geführt haben, dass von der Rückwirkung abgegangen \n\nwurde, liegen bei der Geschäftsraummiete nicht vor. Weder besteht - wie beim \n\nArbeitsverhältnis - eine besonders intensive Leistungsbeziehung mit starkem \n\nPersönlichkeitsbezug und mit Eingliederung in eine soziale Organisation, noch \n\nist - wie beim Gesellschaftsverhältnis - ein erhöhtes Verkehrsschutzbedürfnis \n\nfür Gläubiger vorhanden, die durch eine rückwirkende Anfechtung ihr Haftungs-\n\nsubjekt verlieren würden. Vielmehr handelt es sich bei dem Mietvertrag - anders \n\nals beim Arbeits- oder Gesellschaftsvertrag - um ein einfach strukturiertes \n\nsynallagmatisches Austauschverhältnis, bei dem die Rückabwicklung keine be-\n\nsonderen Schwierigkeiten aufwirft. \n\n39 \n\ncc) Zur Einschränkung der Anfechtungsmöglichkeiten wegen arglistiger \n\nTäuschung kann für das Mietrecht auch keine Parallele zum Kaufrecht heran-\n\ngezogen werden. Denn durch die Gewährleistungsvorschriften vor allem der \n\n§§ 434 ff. BGB beim Kauf wird nur die Irrtumsanfechtung (§ 119 Abs. 2 BGB), \n\nnicht aber die Anfechtung nach § 123 BGB ausgeschlossen. Dem Käufer ste-\n\nhen dieses Anfechtungsrecht und Ansprüche aus Gewährleistung, sofern ihre \n\njeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind, wahlweise zu (MünchKomm/Kramer \n\nBGB 5. Aufl. § 123 Rdn. 35). \n\n40 \n\ndd) Entgegen der Ansicht der Revision spricht die Rechtsprechung des \n\nBundesgerichtshofs zum Ausschluss des Rücktritts vom Mietvertrag nach Über-\n\nlassung der Mietsache in Fällen, in denen eine Auflösung des Vertrages durch \n\nfristlose Kündigung möglich ist (BGHZ 50, 312, 315), nicht dafür, dass auch die \n\nAnfechtung von Mietverträgen nur für die Zukunft wirkt. Der Bundesgerichtshof \n\nhat die Einschränkung der Rücktrittsmöglichkeit darauf gestützt, dass bei in \n\nVollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen eine Rückabwicklung nach § 346 \n\nff. BGB in der Regel nicht den Interessen der Parteien entspreche und ange-\n\nsichts der insbesondere bei längerer Vertragsdauer entstehenden erheblichen \n\nDurchführungsschwierigkeiten zu Unzuträglichkeiten führe. Von einer solchen \n\nInteressenlage kann bei einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht \n\nausgegangen werden. Die Partei, die aufgrund der arglistigen Täuschung zu \n\neiner Willenserklärung veranlasst worden ist, die sie bei Kenntnis der Umstände \n\nnicht abgegeben hätte, hat ein schutzwürdiges Interesse an der rückwirkenden \n\nVernichtung ihrer Willenserklärung. Diesem Interesse trägt § 142 Abs. 1 BGB \n\nRechnung. Demgegenüber regelt der auf Nichterfüllung gestützte Rücktritt, \n\nebenso wie die mietrechtlichen Gewährleistungsansprüche und die Kündigung \n\naus wichtigem Grund, die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen. \n\n41 \n\nee) Auch das Argument, die Rückgängigmachung der vollzogenen Ver-\n\nmieterleistung sei mit der Ingebrauchnahme der Mietsache durch den Mieter \n\nnicht mehr möglich (Roquette vor §§ 537 bis 542 Rdn. 17), trägt nicht. Das Be-\n\nreicherungsrecht sieht für den Fall, dass die Herausgabe wegen der Beschaf-\n\nfenheit des Erlangten nicht möglich ist, gemäß § 818 Abs. 2 BGB vor, dass der \n\nWert zu ersetzen ist. \n\n42 \n\nff) Schließlich lassen sich bei der Geschäftsraummiete in der Regel auch \n\nkeine sozialen Belange feststellen, die ggf. einen erhöhten Bestandsschutz in \n\nVollzug gesetzter Mietverträge und deshalb eine Einschränkung der Wirkung \n\nder Anfechtung auf den Zeitpunkt des Zugangs der Anfechtungserklärung er-\n\nforderlich machen könnten. \n\n43 \n\n4. Die Anfechtung des Mietvertrages durch die Beklagte ist auch nicht \n\nnach Treu und Glauben als unzulässige Rechtsausübung ausgeschlossen. Eine \n\nsolche Einschränkung der Anfechtung greift ein, wenn die Rechtslage des Ge-\n\ntäuschten durch die arglistige Täuschung nicht oder nicht mehr beeinträchtigt ist \n\n(Staudinger/Looschelders/Olzen BGB [2005] § 242 Rdn. 444 m.w.N.). \n\n44 \n\nDavon kann hier nicht ausgegangen werden. \n\nDie Beklagte hat zwar die Mieträume bis zu dem vertraglich vereinbarten Ab-\n\nlauf, am 31. Juli 2002, als Büroräume genutzt, ohne dass die Nutzung durch ein \n\nEinschreiten der Baubehörde beeinträchtigt gewesen wäre. Insoweit hat sich \n\ndie arglistige Täuschung der Klägerin zum Zeitpunkt der Anfechtung nicht mehr \n\nnachteilig ausgewirkt. Die arglistige Täuschung der Klägerin wirkt aber dadurch \n\nweiter zu Lasten der Beklagten, weil diese für die Souterrainräume einen Miet-\n\npreis vereinbart hat, der auf der fehlerhaften Annahme beruhte, es handele sich \n\num vollwertige Büroräume, die als solche öffentlich-rechtlich genehmigt seien. \n\nTatsächlich waren die Räume jedoch nur als Büronebenräume, in denen ein \n\ndauernder Aufenthalt von Menschen nicht gestattet war, genehmigt und ge-\n\nnehmigungsfähig. Das Fehlen einer Genehmigung zur Nutzung als Büroraum \n\nstellt - unabhängig von der tatsächlichen Nutzbarkeit der Räume - einen wert-\n\nbildenden Faktor dar. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte, \n\nhätte sie von der fehlenden Genehmigung Kenntnis gehabt, für die Räume im \n\nSouterrain jedenfalls nicht den im Mietvertrag festgelegten, sondern einen ge-\n\nringeren für Nebenräume angemessenen Mietzins vereinbart hätte. \n\n45 \n\nSoweit die Revision darauf verweist, das Berufungsgericht habe festge-\n\nstellt, die Parteien hätten im Hinblick auf die Lage der Räumlichkeiten im Sou-\n\nterrain und die eingeschränkten Lichtverhältnisse bereits einen geringeren \n\nMietzins vereinbart, lässt sie außer Acht, dass nach den Feststellungen des \n\nBerufungsgerichts die Parteien den Mietpreis ausgehend von einer vollwertigen \n\nBüronutzung vereinbart haben. Dass die Beklagte keinen niedrigeren Mietzins \n\nvereinbart hat, ist Folge der arglistigen Täuschung der Klägerin. Der daraus \n\nentstandene Nachteil war zum Zeitpunkt der Anfechtung nicht entfallen. Bei ei-\n\nner Einschränkung der Wirkung der Anfechtung auf eine solche ex nunc würde \n\ner der Klägerin zugute kommen, die die Mehreinnahmen, die sie aufgrund der \n\narglistigen Täuschung bis zu diesem Zeitpunkt erzielt hat, behalten dürfte (vgl. \n\nErman/Jendrek aaO vor § 536 Rdn. 20). \n\n46 \n\n5. Die Beklagte hat auch auf das Recht zur Anfechtung nicht dadurch \n\n47 \n\n48 \n\nverzichtet, dass sie mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 die vertraglich vor-\n\ngesehene Verlängerungsoption ausgeübt hat. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte \n\nsie noch keine Kenntnis von dem Anfechtungsgrund. Erst am 24. März 2004 hat \n\nsie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Kenntnis von der arglistigen \n\nTäuschung der Klägerin erlangt. \n\n6. Infolge der wirksamen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist der \n\nMietvertrag als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 BGB). \n\nDie bereicherungsrechtliche Rückabwicklung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 \n\nBGB) hat das Berufungsgericht zutreffend nach den Grundsätzen der Saldo-\n\ntheorie vorgenommen, indem es durch Vergleich der durch den Bereicherungs-\n\nvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile ermittelt hat, ob sich für die Kläge-\n\nrin ein Überschuss (Saldo) ergibt (BGH Urteil vom 10. Februar 1999 - VIII ZR \n\n314/97 - NJW 1999, 1181). Eine Einschränkung der Saldotheorie zum Schutz \n\ndes arglistig Getäuschten ist hier, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, \n\nnicht geboten. Denn die Klägerin verlangt als Täuschende Bereicherungsaus-\n\ngleich, so dass Gegenansprüche der getäuschten Beklagten ohne weiteres als \n\nAbzugspositionen in die Saldierung einzubeziehen sind. \n\n49 \n\na) Herauszugeben ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB das durch \n\ndie Leistung der Klägerin Erlangte. Das ist hier die von der Klägerin gewährte \n\nGebrauchsüberlassung der Räume. Da die Herausgabe der Gebrauchsüberlas-\n\nsung wegen ihrer Beschaffenheit nicht möglich ist, hat die Beklagte als gutgläu-\n\nbige Bereicherungsschuldnerin nach § 818 Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen. \n\nDessen Höhe richtet sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs nach dem objektiven Verkehrswert des rechtsgrundlos Erlangten, somit \n\nhier nach der Miete, die auf dem örtlichen Markt für vergleichbare Objekte er-\n\nzielt wird (Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95 - NZM 1998, 192, \n\n194; BGHZ 132, 198, 207; 168, 220, 239). \n\n50 \n\nNeben diesem Anspruch auf Ersatz des objektiven Mietwerts für die \n\nGebrauchsüberlassung ist ein Anspruch auf Herausgabe eines durch die Unter-\n\nvermietung evtl. erzielten Gewinns nicht gegeben. Mit der bereicherungsrechtli-\n\nchen Rückabwicklung des fehlgeschlagenen Mietvertrages im Wege der Leis-\n\ntungskondition sollen die gegenseitigen, von den Parteien aufgrund des unwirk-\n\nsamen Mietvertrages vorgenommenen Vermögensverschiebungen rückabgewi-\n\nckelt werden. Die Gewinne der Beklagten aus der Untervermietung beruhen \n\njedoch nicht auf einer rückabzuwickelnden Leistung der Klägerin, sondern auf \n\nder eigenen vermögensmäßigen Disposition der Beklagten. Ihr stand es frei, \n\nden Bereicherungsgegenstand - die Gebrauchsüberlassung - selbst, gar nicht \n\noder durch Untervermietung zu nutzen. Mit der Erstattung des objektiven Miet-\n\nwerts für die Gebrauchsüberlassung wird erschöpfender Ersatz für den Wert \n\ndes erlangten Gebrauchsvorteils geleistet (vgl. für bereicherungsrechtliche An-\n\nsprüche bei Verletzung gewerblicher Schutzrechte: BGHZ 82, 299, 307 f.; 99, \n\n244, 248 f.). \n\n51 \n\nEs kommt deshalb nicht darauf an, ob die Klägerin auch nach Treu und \n\nGlauben daran gehindert gewesen wäre, von der Beklagten einen etwaigen \n\nGewinn aus der Untervermietung herauszuverlangen, weil sie die Beklagte \n\ndurch arglistige Täuschung zum Vertragsabschluss veranlasst hat. \n\n52 \n\nb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass \n\nverbrauchsunabhängige Nebenkosten grundsätzlich nicht nach Bereicherungs-\n\nrecht verlangt werden könnten, weil es sich dabei nicht um Gebrauchsvorteile \n\nhandele. \n\n53 \n\nDer nach § 818 Abs. 2 BGB zu ersetzende Wert der erlangten \n\nGebrauchsvorteile bestimmt sich nach dem ortsüblichen Mietzins. Dieser bein-\n\nhaltet in dem Umfang, in dem verbrauchsunabhängige Nebenkosten ortsüblich \n\nals Teil des Mietzinses mit vereinbart werden, auch diese Nebenkosten. Da bei \n\nder Geschäftsraummiete der vereinbarte Mietzins abweichend von der gesetzli-\n\nchen Bestimmung in § 535 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB in der Regel die Grund-\n\nmiete und verbrauchsunabhängige Nebenkosten enthält, spricht eine Wahr-\n\nscheinlichkeit dafür, dass auch im örtlichen Bereich der hier im Streit befindli-\n\nchen Räume üblicherweise bestimmte verbrauchsunabhängige Nebenkosten \n\nvom Mieter zu tragen sind. Ob und in welchem Umfang dies hier der Fall ist, \n\nwird erforderlichenfalls durch Sachverständigengutachten festzustellen sein. \n\n54 \n\nc) Ferner sind, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, im \n\nRahmen des Bereicherungsanspruchs der Klägerin die verbrauchsabhängigen \n\nNebenkosten nur zu berücksichtigen, wenn der Vermieter sie konkret darlegt. \n\n55 \n\nFür die Jahre bis 2000, in denen die Klägerin Nebenkostenabrechnungen \n\nerteilt hat, ergeben sich die verbrauchsabhängigen Kosten hinreichend substan-\n\ntiiert aus den Abrechnungen, wenn die dort enthaltenen verbrauchsunabhängi-\n\ngen Kosten ortsüblich sind. Für die Jahre 2001 und 2002, für die die Klägerin \n\nkeine Nebenkostenabrechnungen erstellt hat, hat das Berufungsgericht in revi-\n\nsionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verbrauchsabhängige Nebenkos-\n\nten nicht berücksichtigt. Die Klägerin hat konkrete Ansprüche insoweit nicht gel-\n\ntend gemacht. Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, sich aus Anlagen \n\nmögliche verbrauchsabhängige Kosten herauszusuchen. \n\n56 \n\nd) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei dem Bereicherungsanspruch \n\nder Klägerin die auf den Wertersatz entfallende Mehrwertsteuer in Ansatz ge-\n\nbracht. \n\n57 \n\nNach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG liegt ein steuerbarer Umsatz vor, wenn ein \n\nUnternehmer im Inland eine Lieferung oder sonstige Leistungen im Rahmen \n\nseines Unternehmens ausführt. Ob es sich bei dem Wertersatz gemäß § 818 \n\nAbs. 2 BGB um nicht steuerbaren Schadenersatz oder um eine steuerbare \n\nsonstige Leistung handelt, hängt davon ab, ob die Zahlung des Wertersatzes \n\nmit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht und damit \n\nein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Davon ist bei einem Wertersatzan-\n\nspruch, der gemäß § 818 Abs. 2 BGB bei der bereicherungsrechtlichen Rück-\n\nabwicklung eines Mietvertrages entsteht, auszugehen. Denn er tritt im Rahmen \n\nder Abwicklung eines gegenseitigen Leistungsverhältnisses an die Stelle der \n\nvereinbarten Vergütung und ist deshalb umsatzsteuerpflichtig (vgl. Senatsurteil \n\nvom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95 - NZM 1998, 192, 194 f.; BGHZ 175, \n\n118). \n\n58 \n\n7. Das Berufungsgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass \n\ndie Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des Kautionsbetrages aus unge-\n\nrechtfertigter Bereicherung hat. Die Klägerin hat aufgrund des anfechtungsbe-\n\ndingten Wegfalls des Mietvertrages keinen Anspruch auf die Kaution. \n\n59 \n\nRechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die gegenüber dem An-\n\nspruch auf Rückzahlung der Kaution erklärte Hilfsaufrechnung der Klägerin mit \n\nSchadensersatzansprüchen wegen Ausübung der Verlängerungsoption durch \n\ndie Beklagte für unbegründet gehalten. Ein vertraglicher Schadensersatzan-\n\nspruch scheidet, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, aus, nach-\n\ndem der Mietvertrag aufgrund der Anfechtung als von Anfang an nichtig anzu-\n\nsehen ist. Eine andere Rechtsgrundlage ist nicht gegeben. \n\n60 \n\n8. Da es noch tatsächlicher Feststellungen dazu bedarf, ob und gegebe-\n\nnenfalls in welcher Höhe auch verbrauchsunabhängige Kosten zur ortsüblichen \n\nMiete für vergleichbaren Gewerberaum gehören, ist die Sache noch nicht zur \n\nEndentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\nHahne \n\nWeber-Monecke \n\nWagenitz \n\nVézina \n\nKlinkhammer \n\nVorinstanzen: \n\nLG Potsdam, Entscheidung vom 04.12.2002 - 2 O 240/00 - \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 29.03.2006 - 3 U 5/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__67-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-06/xii-zr-67-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 142","ref_norm":"142","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 434","ref_norm":"434","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__67-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__67-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-08-06/xii-zr-67-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__67-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:40:47.489745+00:00"}}