{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__58-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-07-05","aktenzeichen":"XII ZR 58/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXII ZR 58/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n5. Juli 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juli 2005 durch die Vorsit-\n\nzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Dr. Ahlt \n\nund Dose \n\nbeschlossen: \n\nDer Antrag des Antragstellers, die Zwangsvollstreckung aus dem \n\nUrteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Mülheim an der Ruhr \n\nvom 23. Dezember 2004 und dem Versäumnisurteil des 8. Senats \n\nfür Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom \n\n25. Mai 2005 ohne Sicherheitsleistung, hilfsweise gegen Sicher-\n\nheitsleistung, einzustellen, wird zurückgewiesen. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDie Ehe der Parteien wurde durch Verbundurteil des Amtsgerichts Mül-\n\nheim an der Ruhr vom 23. Dezember 2004 (insoweit rechtskräftig) geschieden. \n\nZugleich wurde der Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin ab Rechts-\n\nkraft der Scheidung nachehelichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 1.067 € \n\nmonatlich zu zahlen. Gegen die Entscheidung zum Unterhalt legte der An-\n\ntragsteller rechtzeitig Berufung ein und begründete diese. Nachdem das Beru-\n\nfungsgericht Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt hatte, meldete sich \n\nfür den Antragsteller Rechtsanwalt G. unter Hinweis auf die Bevollmächtigung \n\ndurch den Antragsteller. Die - beim Oberlandesgericht zugelassenen - früheren \n\nProzessbevollmächtigten legten ihr Mandat nieder. Im Verhandlungstermin vom \n\n25. Mai 2005 erschien für den Antragsteller allein Rechtsanwalt G. und erklärte, \n\nnicht beim Oberlandesgericht zugelassen zu sein. Auf Antrag der Antragsgeg-\n\nnervertreter wurde die Berufung des Antragstellers durch Versäumnisurteil zu-\n\nrückgewiesen. Dieses Urteil wurde den am Oberlandesgericht zugelassenen \n\nfrüheren Prozessbevollmächtigten des Antragstellers am 1. Juni 2005 zuge-\n\nstellt. Am 6. Juni 2005 wurde durch die Geschäftsstelle eine weitere Zustellung \n\ndes Versäumnisurteils an Rechtsanwalt G. veranlasst, der dieses ausweislich \n\nseines Empfangsbekenntnisses am 11. Juni 2005 erhalten hat. Nachdem \n\nRechtsanwalt G. am 24. Juni 2005 als Rechtsanwalt am Oberlandesgericht \n\nHamm zugelassen war, legte er am (Montag) 27. Juni 2005 Einspruch gegen \n\ndas Versäumnisurteil ein. Außerdem beantragte er, die Zwangsvollstreckung \n\naus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung einzustellen. \n\n2 \n\nMit dem angefochtenen Urteil hat das Oberlandesgericht den Einspruch \n\nals unzulässig verworfen. Die zweiwöchige Einspruchsfrist habe nach der \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits mit Zustellung des Versäum-\n\nnisurteils an seine früheren Prozessbevollmächtigten begonnen und sei deswe-\n\ngen am 15. Juni 2005 abgelaufen. Der durch Rechtsanwalt G. am 27. Juni 2005 \n\neingelegte Einspruch sei deswegen verspätet und somit unzulässig. Die Revisi-\n\non hat das Berufungsgericht zugelassen, weil die Frage, ob für die Wirksamkeit \n\nder Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtigten dessen Postulationsfähig-\n\nkeit gegeben sein müsse, \"in Rechtsprechung und Literatur durchaus auch ver-\n\nneint oder offen gelassen worden\" sei. \n\n3 \n\nNach Einlegung und Begründung der Revision beantragt der Antragstel-\n\nler, die Zwangsvollstreckung aus dem Verbundurteil des Amtsgerichts und aus \n\ndem Versäumnisurteil des Berufungsgerichts ohne Sicherheitsleistung, hilfswei-\n\nse gegen Sicherheitsleistung vorläufig einzustellen. Zur Begründung trägt er \n\nvor, dass die Vollstreckung ihm einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringe, \n\nzumal die Antragsgegnerin vollstreckte Beträge für ihren Unterhalt verbrauchen \n\nwerde, obwohl sie seit der Trennung im August 1997 ohne Unterhaltszahlungen \n\nausgekommen sei. Zwar habe es der Antragsteller versäumt, im Berufungs-\n\nrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen, obwohl \n\nihm ein solcher zumutbar und möglich gewesen wäre. Er habe aber beantragt, \n\ndie Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil einzustellen, was als Vor-\n\naussetzung für den nunmehr erhobenen Antrag genüge. \n\n4 \n\n5 \n\nII. \n\nDer Einstellungsantrag ist nicht begründet. \n\n1. Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil ein-\n\ngelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstre-\n\nckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen \n\nnicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht ein überwiegendes \n\nInteresse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Nach ständiger \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung aber \n\nnicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug \n\neinen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein \n\nsolcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (Senatsbeschlüsse vom \n\n4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650 und vom 6. Juni \n\n2006 - XII ZR 80/06 - zur Veröffentlichung bestimmt). \n\n6 \n\nAn diesen Voraussetzungen für die Einstellung der Zwangsvollstreckung \n\nfehlt es hier. Der Antragsteller hatte im Berufungsrechtszug gegenüber dem \n\nBerufungsgericht lediglich beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Ver-\n\nsäumnisurteil vom 25. Mai 2005 einzustellen. Über diesen Antrag hat das Beru-\n\nfungsgericht nicht entschieden, weil mit dem Versäumnisurteil lediglich die Be-\n\nrufung des Antragstellers gegen das amtsgerichtliche Urteil zurückgewiesen \n\nworden war und das Versäumnisurteil selbst deswegen keinen vollstreckungs-\n\nfähigen Inhalt aufweist. Eine Entscheidung über diesen Antrag ist auch nicht \n\nmehr veranlasst, nachdem das Berufungsgericht den Einspruch des Antragstel-\n\nlers als unzulässig verworfen hat. \n\n7 \n\nDer Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäum-\n\nnisurteil des Oberlandesgerichts, der nur für die Dauer des Berufungsverfah-\n\nrens gilt und nicht über den Erlass des Berufungsurteils hinauswirkt, ersetzt \n\nauch nicht den für eine Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO erforderlichen An-\n\ntrag nach §§ 712, 714 ZPO dahin, dass das Berufungsgericht dem Antragsteller \n\nauch bei seiner Endentscheidung Vollstreckungsschutz gewähren sollte. Einen \n\nsolchen Antrag, bei dem es sich um einen Sachantrag handelt, der in der münd-\n\nlichen Verhandlung gestellt werden muss (Senatsbeschluss vom 6. Juni 2006 \n\naaO), hat der Antragsteller weder angekündigt noch in der mündlichen Ver-\n\nhandlung gestellt. \n\n8 \n\n2. Der Einstellungsantrag ist aber auch deswegen unbegründet, weil die \n\nRevision des Antragstellers keine Aussicht auf Erfolg hat. Die wirksame Bestel-\n\nlung eines Prozessbevollmächtigten i.S. von § 172 ZPO, die nach § 87 Abs. 1 \n\nZPO im Anwaltsprozess auch Voraussetzung eines Erlöschens der Vollmacht \n\nist, setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass \n\ner auch rechtlich in der Lage ist, die die Partei rechtswirksam zu vertreten (BGH \n\nBeschluss vom 22. Mai 1984 - III ZB 31/83 - MDR 1985, 30 zur früheren Fas-\n\nsung des § 176 ZPO). Das ist bei einem nicht postulationsfähigen Rechtsanwalt \n\nnicht der Fall. Denn die Postulationsfähigkeit eines Rechtsanwalts ist Prozess-\n\nhandlungsvoraussetzung und muss im Zeitpunkt der Vornahme der Prozess-\n\nhandlung gegeben sein (BGH Urteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 398/04 - \n\nNJW 2005, 3773, 3774). \n\nHahne \n\nSprick \n\n Weber-Monecke \n\nAhlt \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Mülheim an der Ruhr, Entscheidung vom 23.12.2004 - 28 F 91/04 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 22.02.2006 - II-8 UF 30/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__58-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-05/xii-zr-58-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 712","ref_norm":"712","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 719","ref_norm":"719","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 714","ref_norm":"714","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 176","ref_norm":"176","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__58-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__58-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-07-05/xii-zr-58-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__58-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:49:48.648228+00:00"}}