{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__35-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-11-29","aktenzeichen":"XII ZR 35/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXII ZR 35/06 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n29. November 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. November 2006 durch \n\ndie Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richte-\n\nrin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nbeschlossen: \n\nDie Anhörungsrügen der Beklagten gegen den Senatsbeschluss \n\nvom 5. Oktober 2006 werden zurückgewiesen. \n\nVon den Kosten des Rügeverfahrens haben die Beklagte zu 1 \n\n32 %, der Beklagte zu 2 68 % zu tragen. \n\nGründe: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Anhörungsrügen sind unbegründet. Der Senat hat in den Beschluss \n\nvom 5. Oktober 2006 die mit der Anhörungsrüge der Beklagten erneut vorge-\n\ntragenen Angriffe bereits in vollem Umfang geprüft, aber nicht für durchgreifend \n\nerachtet. Sie geben keinen Anlass, den Beschluss zu ändern. \n\na) Dass bei der Werkabnahme zwischen der Klägerin und der Beklagten \n\nzu 1 keine Vereinbarung über die Besitzübergabe an die Beklagte zu 1 getrof-\n\nfen wurde, wie die Beklagte zu 1 unter Beweis stellt, steht der Würdigung des \n\nBerufungsgerichts, die Beklagte zu 1 habe den unmittelbaren Besitz an der \n\nMietsache erlangt und diesen der Klägerin vermittelt, nicht entgegen. Da die \n\nBeklagte zu 1 ihrerseits untervermietet und Untermieteinnahmen erzielt hat, \n\ndurfte das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, dass sie als \n\nUntermieterin ihrer eigenen Vermieterin den Besitz vermittelte. \n\n3 \n\nb) Das Berufungsgericht hat - verfahrensrechtlich korrekt - den Übergang \n\nder Bürgschaftsforderung nach § 774 BGB nicht berücksichtigt. Die Zahlung \n\ndes Bürgen erfolgte, wie die NZB selbst geltend macht, zur Abwendung der \n\nZwangsvollstreckung und hatte damit keine Erfüllungswirkung \n\n(Pa-\n\nlandt/Grüneberg BGB 65. Aufl. § 362 Rdn. 12). Eine etwaige Erfüllung nach \n\ndem Schluss der mündlichen Verhandlung, die die NZB darin sieht, dass sich \n\ndie Beklagte ausdrücklich auf die Erledigung des Rechtsstreits berufen habe, \n\ndurfte das Berufungsgericht nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung \n\nnicht berücksichtigen. Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ein-\n\ngetretene Erfüllung ist im Wege der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 \n\nAbs. 1 ZPO geltend zu machen. \n\n4 \n\nDem steht nicht entgegen, dass das Oberlandesgericht die Zahlung im \n\nVerhältnis zum Beklagten zu 2 berücksichtigt hat. Insoweit haben beide Partei-\n\nen - Klägerin und Beklagter zu 2 - übereinstimmend den Rechtsstreit in der \n\nHauptsache für erledigt erklärt. Daran war das Gericht gebunden. Übereinstim-\n\nmende Erledigungserklärungen sind bis zum Erlass der Entscheidung möglich \n\n(Thomas/Putzo ZPO 27. Aufl. § 91 a Rdn. 10). Damit war der Prozess gegen \n\nden Beklagten zu 2 in der für erledigt erklärten Höhe beendet (Thomas/Putzo \n\naaO Rdn. 17). Im Verhältnis zur Beklagten zu 1 hat die Klägerin den Rechts-\n\nstreit nicht für erledigt erklärt, lagen somit übereinstimmende, das Berufungsge-\n\nricht bindende Erledigungserklärungen nicht vor. Soweit die Beklagte zu 1 auch \n\nim Verhältnis zu ihr den Rechtsstreit für erledigt erklären wollte, war diese \n\n- einseitige - Erklärung ohne jede Wirkung. \n\n5 \n\nc) Mit seiner Auslegung, dass der Beklagte zu 2 als Bürge für die durch \n\nUntermieten nicht gedeckte Miete einstehen sollte, hat das Berufungsgericht \n\nnicht gegen Verfahrensgrundrechte verstoßen. Die von ihm vertretene Ausle-\n\ngung ist vertretbar. \n\nHahne \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nLG Erfurt, Entscheidung vom 01.09.2004 - 7 O 557/03 - \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 01.02.2006 - 7 U 826/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__35-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-29/xii-zr-35-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__35-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__35-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-29/xii-zr-35-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR__35-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:04:11.482170+00:00"}}