{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_182-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-12-03","aktenzeichen":"XII ZR 182/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 1603 Abs. 2 Satz 1 a) Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte. b) Trotz der nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht ge- genüber minderjährigen Kindern können dem Unterhaltspflichtigen fiktive Ein- künfte aus einer Nebentätigkeit nur insoweit zugerechnet werden, als ihm eine solche Tätigkeit im Einzelfall zumutbar ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n3. Dezember 2008 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXII ZR 182/06 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 1603 Abs. 2 Satz 1 \n\na) Die Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige \n\ndie ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu \n\nfinden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und bei genügenden \n\nBemühungen eine reale Beschäftigungschance bestanden hätte. \n\nb) Trotz der nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht ge-\n\ngenüber minderjährigen Kindern können dem Unterhaltspflichtigen fiktive Ein-\n\nkünfte aus einer Nebentätigkeit nur insoweit zugerechnet werden, als ihm eine \n\nsolche Tätigkeit im Einzelfall zumutbar ist. \n\nBGH, Urteil vom 3. Dezember 2008 - XII ZR 182/06 - OLG Naumburg \n\nAG Zeitz \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Dezember 2008 durch den \n\nRichter Sprick, die Richterinnen Weber-Monecke und Dr. Vézina und die Rich-\n\nter Dose und Dr. Klinkhammer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats \n\n- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Naumburg \n\nvom \n\n26. Oktober 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es \n\ndie Zeit bis 31. Juli 2008 betrifft, nachdem der Rechtsstreit für die \n\nZeit ab dem 1. August 2008 übereinstimmend für erledigt erklärt \n\nworden ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-\n\nfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um die Höhe des vom Beklagten geschuldeten Kin-\n\ndesunterhalts. \n\nDer Beklagte ist der Vater des am 6. April 1990 geborenen Klägers. Er ist \n\naußerdem seinem am 16. Mai 1992 geborenen weiteren Kind unterhaltspflich-\n\ntig. Aus einer Vollzeittätigkeit erzielt er monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von \n\n1.157,69 €. In der Zeit bis zum 14. November 2005 lebte der Beklagte in einer \n\nnichtehelichen Lebensgemeinschaft und musste Wohnkosten in Höhe von mo-\n\nnatlich 266,94 € aufwenden. Seit dem 15. November 2005 wohnt er allein und \n\nmuss für die Wohnkosten incl. Stellplatz/Garage monatlich 318,45 € zahlen. \n\n3 \n\nMit Jugendamtsurkunde vom 5. Juni 1990 hatte sich der Beklagte ver-\n\npflichtet, an den Kläger monatlichen Unterhalt in Höhe von 155 DM zu zahlen. \n\nNachdem das Jugendamt ihn aufgefordert hatte, ab Mai 2004 für den Kläger \n\nmonatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 147 € zu zahlen, zahlte der Beklagte \n\ndiesen Betrag und verpflichtete sich mit Jugendamtsurkunde vom 3. August \n\n2004 zur Zahlung dieses Monatsbetrags. \n\n4 \n\nZuvor hatte der Kläger den Beklagten mit Schriftsatz vom 20. Juli 2004 \n\naufgefordert, Auskunft über seine Einkommensverhältnisse und Wohnkosten zu \n\nerteilen und den sich daraus ergebenden Unterhalt zu zahlen. Im Rahmen der \n\nStufenklage verlangt der Kläger nach Erledigung der Auskunftsstufe von dem \n\nBeklagten über den mit der Jugendamtsurkunde anerkannten Unterhalt hinaus \n\nweiteren Unterhalt, nämlich insgesamt in Höhe von 100 % des Regelbetrags \n\nder 3. Altersstufe gemäß § 2 der früheren Regelbetrag-Verordnung. \n\nDas Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Ober-\n\nlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet \n\nsich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision des Beklagten, mit \n\nder er sein Klagabweisungsbegehren weiter verfolgt. \n\nIn der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Parteien den \n\nRechtsstreit für die Zeit ab dem 1. August 2008 übereinstimmend für erledigt \n\nerklärt. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht, dessen Entscheidung bei Juris (OLG Naumburg \n\n- 4 UF 33/06) veröffentlicht ist, hat die Klage für zulässig und begründet erach-\n\ntet. Der im Zeitpunkt seiner Entscheidung 16-jährige Kläger sei bedürftig, weil er \n\nsich nicht selbst unterhalten könne und auch nicht über Vermögen verfüge. Der \n\nBeklagte könne sich gegenüber dem Anspruch auf Kindesunterhalt nicht auf \n\neine eingeschränkte Leistungsfähigkeit berufen. Er habe nach § 1603 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB alle verfügbaren Mittel zu seinem und der Kinder Unterhalt gleich-\n\nmäßig zu verwenden. Von ihm seien alle zumutbaren Anstrengungen zu erwar-\n\nten, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten bzw. herzustellen. Um den Regel-\n\nunterhalt sicherzustellen, sei der Unterhaltspflichtige grundsätzlich auch zur \n\nÜbernahme einer Nebentätigkeit verpflichtet. Diese Pflicht entfalle nur bei Vor-\n\nliegen besonderer Umstände im Einzelfall. Zwar schränke die Unterhaltspflicht \n\nden Unterhaltsschuldner in seiner durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Hand-\n\nlungsfreiheit ein. Diese sei jedoch nur im Rahmen der verfassungsmäßigen \n\nOrdnung geschützt, zu der auch das Unterhaltsrecht gehöre, soweit dies mit \n\nArt. 6 Abs. 1 GG im Einklang stehe. Zu einer Nebentätigkeit sei der Unterhalts-\n\nschuldner nur verpflichtet, wenn und soweit ihm die Aufnahme dieser zusätzli-\n\nchen Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles \n\nzumutbar sei und ihn nicht unverhältnismäßig belaste. Diese Grenze sei vorlie-\n\ngend nicht erreicht. \n\n8 \n\nDem Beklagten sei neben seiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit das \n\nAustragen von Zeitungen, Zeitschriften oder Werbematerial an den Wochenen-\n\nden zumutbar. Dabei sei zu berücksichtigen, dass er seinen Arbeitsplatz am \n\nWohnort habe und an den Wochenenden nicht arbeite. Zwar sei neben der zeit-\n\nlichen und gesundheitlichen Belastung durch eine solche Nebentätigkeit im \n\nRahmen der Zumutbarkeitsprüfung auch zu berücksichtigen, ob eine Beschäfti-\n\ngungsmöglichkeit überhaupt vorhanden sei. Dafür, dass keine entsprechende \n\nBeschäftigungsmöglichkeit bestehe, sei allerdings der Beklagte darlegungs- \n\nund beweisbelastet. Weil es an Vortrag hierzu fehle, sei das Familiengericht zu \n\nRecht von einer zumutbaren Nebentätigkeit ausgegangen und habe das da-\n\ndurch erzielbare monatliche Nettoeinkommen zutreffend gemäß § 287 Abs. 2 \n\nZPO auf 150 € geschätzt. Zusammen mit dem vorhandenen Erwerbseinkom-\n\nmen sei deswegen von einem fiktiven monatlichen Nettoeinkommen in Höhe \n\nvon 1.307,69 € auszugehen. Anhaltspunkte für berufsbedingte Aufwendungen \n\nseien vom Beklagten nicht vorgetragen. \n\n9 \n\nFür die Zeit bis Juni 2005 sei ein notwendiger monatlicher Selbstbehalt in \n\nHöhe von 775 € und für die Zeit ab Juli 2005 ein solcher in Höhe von 820 € \n\nzugrunde zu legen. Dieser Selbstbehalt sei allerdings wegen der darin enthalte-\n\nnen und vom Beklagten nicht ausgeschöpften Wohnkosten zu kürzen. Zwar \n\nhabe der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass es grundsätzlich der freien Dis-\n\nposition des Unterhaltspflichtigen unterliege, wie er die ihm zu belassenden Mit-\n\ntel nutze. Diese Rechtsprechung betreffe allerdings den Elternunterhalt und \n\nnicht den notwendigen Selbstbehalt gegenüber einem minderjährigen Kind. \n\nDarin liege ein zu beachtender Unterschied. Denjenigen Oberlandesgerichten, \n\ndie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch auf den notwendigen \n\nSelbstbehalt übertrügen, sei nicht zu folgen. Für die Zeit des Zusammenlebens \n\nmit seiner Lebensgefährtin sei nach dem Vortrag des Beklagten zu unterstellen, \n\ndass er die geschuldete Miete allein gezahlt habe. Die Miete habe aber schon \n\nin dieser Zeit deutlich unter dem im notwendigen Selbstbehalt enthaltenen Be-\n\ntrag gelegen. Soweit der Beklagte jetzt eine Zweizimmerwohnung mit einer \n\nKaltmiete von 5 €/m² bewohne, sei darin keine Einschränkung des sonst übli-\n\nchen angemessenen Wohnkomforts zu erblicken. Der notwendige Selbstbehalt \n\nsei deswegen für die Zeit bis zum 14. November 2005 um monatlich 93 € und \n\nfür die Zeit ab dem 15. November 2005 um monatlich 62 € zu kürzen. \n\n10 \n\nDie vom Beklagten geltend gemachten Kreditkosten von monatlich 35 € \n\nfür den Kauf einer Küche seien nicht zu berücksichtigen. Zwar könne die Leis-\n\ntungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen durch die Tilgung von Verbindlichkei-\n\nten in beachtlicher Weise eingeschränkt sein. Dies gelte aber grundsätzlich \n\nnicht, soweit es sich um Kosten der privaten Lebensführung handele. Nur wenn \n\nund soweit eine Anschaffung für eine normale Haushaltsführung dringend er-\n\nforderlich sei und nicht mit den zur Verfügung stehenden Mitteln finanziert wer-\n\nden könne, komme ein Abzug in Betracht. Dies setze aber voraus, dass die \n\nAufnahme der Verbindlichkeit unvermeidbar gewesen sei, was der Unterhalts-\n\npflichtige im Einzelnen darzulegen habe. Der Beklagte habe zwar vorgetragen, \n\ndass mit dem Darlehen eine Küche angeschafft worden sei, weil er sich von \n\nseiner Lebensgefährtin getrennt und für seine neue Wohnung eine Küche benö-\n\ntigt habe. Im Hinblick auf seine gesteigerte Unterhaltspflicht aus § 1603 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB sei es ihm aber zumutbar gewesen, eine kostengünstigere ge-\n\nbrauchte Küche anzuschaffen. \n\n11 \n\nFür die Zeit ab Juli 2004 sei der Beklagte deswegen auch neben der Un-\n\nterhaltspflicht für sein weiteres Kind in der Lage, dem Kläger Unterhalt in Höhe \n\nvon 100 % gemäß § 2 der Regelbetrag-Verordnung zu zahlen. \n\n12 \n\nDiese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Re-\n\nvision nicht in allen Punkten stand. \n\nII. \n\n13 \n\n1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Klage auf weiteren Kindesun-\n\nterhalt nach § 323 Abs. 1 und 4 ZPO als Klage auf Abänderung der vom Be-\n\nklagten errichteten Jugendamtsurkunde für zulässig erachtet. Nach ständiger \n\nRechtsprechung des Senats ist eine neue Leistungsklage auf Unterhalt nur \n\ndann zulässig, wenn keine Abänderungsklage zu erheben ist. Eine Nachforde-\n\nrung im Wege der Leistungsklage ist danach nur dann möglich, wenn sich der \n\nschon vorliegende Unterhaltstitel eindeutig nur auf einen Teilbetrag des ge-\n\nschuldeten Unterhalts beschränkt (Senatsurteil BGHZ 94, 145, 146 ff. = FamRZ \n\n1985, 690 f.). Dabei spricht im Zweifel eine Vermutung dafür, dass in einem \n\nVorprozess der Unterhalt in voller Höhe geltend gemacht worden ist (Senatsur-\n\nteil BGHZ 98, 353, 357 f. = FamRZ 1987, 259, 262; vgl. auch Wendl/Schmitz \n\nDas Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 151 f.). \n\nDas gilt auch, wenn der geschuldete Kindesunterhalt in einer Jugendamtsur-\n\nkunde nach den §§ 59 Abs. 1 Nr. 3, 60 SGB VIII festgelegt worden ist. Entspre-\n\nchend hat der Beklagte in der Jugendamtsurkunde vom 3. August 2004 unter \n\nAbänderung der früheren Jugendamtsurkunde den aus seiner Sicht vollen ge-\n\nschuldeten Kindesunterhalt titulieren lassen. Höherer Unterhalt kann deswegen \n\nnur im Wege der Abänderungsklage geltend gemacht werden (vgl. Senatsurteil \n\nvom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24). \n\n14 \n\nDaraus folgt aber noch nicht, welchen materiellen Voraussetzungen die \n\nAbänderungsklage unterliegt. Denn bei einer nach den §§ 59 Abs. 1 Nr. 3, 60 \n\nSGB VIII errichteten Jugendamtsurkunde handelt es sich um einen Vollstre-\n\nckungstitel im Sinne des § 323 Abs. 4 ZPO, dessen Abänderung mangels \n\nRechtskraft nicht den Beschränkungen des § 323 Abs. 2 und 3 ZPO unterliegt \n\n(BGHZ GSZ 85, 64, 73 ff; Senatsurteile vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - \n\nFamRZ 1990, 989 und vom 27. Juni 1984 - IVb ZR 21/83 - FamRZ 1984, \n\n997 f.). Der Umfang der Abänderung richtet sich deshalb allein nach materiel-\n\nlem Recht. Liegt der Jugendamtsurkunde allerdings eine Vereinbarung der Par-\n\nteien zugrunde, können diese sich davon nicht frei lösen, sondern sind im \n\nRahmen der Abänderung auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrund-\n\nlage (§ 313 BGB) verwiesen (Senatsurteil vom 2. Oktober 2002 - XII ZR \n\n346/00 - FamRZ 2003, 304, 306). Fehlt es an einer solchen Vereinbarung bei \n\nder Errichtung der Jugendamtsurkunde, kommt eine materiell-rechtliche Bin-\n\ndung allenfalls für den Unterhaltspflichtigen in Betracht, der die Urkunde einsei-\n\ntig erstellt hat. Ob eine solche Bindung als Folge eines Anerkenntnisses dazu \n\nführt, dass der Unterhaltspflichtige sich nicht frei, sondern nur bei Änderung der \n\nVerhältnisse von der Unterhaltspflicht aus der Jugendamtsurkunde lösen kann, \n\nkann hier dahinstehen. Der Unterhaltsberechtigte, der an der Errichtung der \n\nUrkunde nicht mitgewirkt und deren Inhalt auch nicht zugestimmt hat, ist mate-\n\nriell-rechtlich nicht daran gebunden und kann deshalb uneingeschränkt Abände-\n\nrung auf der Grundlage der aktuellen Einkommens- und Vermögensverhältnisse \n\nverlangen (Senatsurteil vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, \n\n24; vgl. auch Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen \n\nPraxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 168). \n\n15 \n\nNach diesen Grundsätzen hat das Oberlandesgericht die Begründetheit \n\nder Abänderungsklage zu Recht ohne Bindung an den Inhalt der Jugendamts-\n\nurkunde allein nach den gegenwärtigen Einkommens- und Vermögensverhält-\n\nnissen des Beklagten beurteilt. Der Kläger hatte dem Inhalt der Jugendamtsur-\n\nkunde vom 3. August 2004 nicht zugestimmt und den Beklagten schon zuvor \n\nmit Schreiben vom 20. Juli 2004 zur Auskunft über seine Einkommens- und \n\nVermögensverhältnisse aufgefordert. Das steht einer einvernehmlichen Errich-\n\ntung der Jugendamtsurkunde entgegen, da der Kläger Auskunft mit dem Ziel \n\neines höheren Unterhalts verlangt hatte. \n\n16 \n\n2. Ebenfalls zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass \n\nder Unterhaltsbedarf des seinerzeit noch minderjährigen Klägers jedenfalls den \n\nmit der Klage begehrten Regelbetrag nach § 2 der früheren Regelbetrag-\n\nVerordnung erreichte (vgl. Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familien-\n\nrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 127 d). Seit Januar 2008 beläuft sich der \n\nUnterhaltsbedarf für die Dauer der Minderjährigkeit jedenfalls auf die Höhe des \n\nMindestunterhalts nach § 1612 a BGB i.V.m. § 36 Nr. 4 c EGZPO. \n\n17 \n\n3. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten ein unterhaltsrelevantes \n\nNettoeinkommen in Höhe von monatlich 1.307,69 € zugerechnet und ihn in Hö-\n\nhe des begehrten Unterhalts für leistungsfähig gehalten hat, hält dies den An-\n\ngriffen der Revision allerdings nicht stand. \n\n18 \n\na) Unstreitig erzielte der Beklagte lediglich ein monatliches Nettoein-\n\nkommen in Höhe von 1.157,69 €. In diesem Nettoeinkommen sind Zuschläge \n\nenthalten, die sich für die zugrunde liegende Zeit von Juli 2004 bis Juni 2005 \n\naus insgesamt 135 Überstunden ergeben. \n\n19 \n\nb) Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten weitere fiktive Nettoein-\n\nkünfte in Höhe von 150 € monatlich zugerechnet hat, trägt die Begründung die-\n\nse Entscheidung nicht. \n\n20 \n\naa) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berück-\n\nsichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung \n\nseines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern, \n\ndie sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren \n\nminderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügba-\n\nren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden (sog. \n\ngesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des Grundsatzes der \n\nVerhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften und aus Art. 6 \n\nAbs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz der eigenen Ar-\n\nbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche und zumutbare \n\nErwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen ausüben könnte, \n\nkönnen deswegen nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur die \n\ntatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt werden. \n\nTrotz der nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB gesteigerten Unterhaltspflicht gegen-\n\nüber minderjährigen Kindern muss die Anrechnung fiktiver Einkünfte aber stets \n\ndie Grenze des Zumutbaren beachten. Übersteigt die Gesamtbelastung des \n\nUnterhaltsschuldners diese Grenze, ist die Beschränkung seiner Dispositions-\n\nfreiheit als Folge der Unterhaltsansprüche des Bedürftigen nicht mehr Bestand-\n\nteil der verfassungsgemäßen Ordnung und kann vor dem Grundrecht des Art. 2 \n\nAbs. 1 GG nicht bestehen (BVerfG FamRZ 2007, 273 f., 2006, 469 f. und 2003, \n\n661 f.). \n\n21 \n\nbb) Voraussetzung einer Zurechnung fiktiver Einkünfte ist mithin, dass \n\nder Unterhaltspflichtige die ihm zumutbaren Anstrengungen, eine angemessene \n\nErwerbstätigkeit zu finden, nicht oder nicht ausreichend unternommen hat und \n\ndass bei genügenden Bemühungen eine reale Beschäftigungschance bestan-\n\nden hätte. \n\n22 \n\n(1) Im Rahmen der Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit sind zunächst die \n\nobjektiven Grenzen einer Erwerbstätigkeit unter Berücksichtigung des Umfangs \n\nder schon ausgeübten Vollzeittätigkeit zu berücksichtigen. Übt der Unterhalts-\n\npflichtige eine Berufstätigkeit aus, die 40 Stunden wöchentlich unterschreitet, \n\nkann grundsätzlich eine Nebentätigkeit von ihm verlangt werden. Denn wegen \n\nder gesteigerten Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB muss \n\nder Unterhaltspflichtige sich mindestens an der Höchstgrenze der regelmäßigen \n\nErwerbstätigkeit orientieren, die gegenwärtig noch 40 Stunden wöchentlich be-\n\nträgt. Allerdings sind im Rahmen der objektiven Zumutbarkeit auch die Grenzen \n\ndes Arbeitszeitgesetzes zu beachten. Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche \n\nArbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Ausnahmen \n\nkommen nur in engen Grenzen in Betracht. Nach § 9 Abs. 1 ArbZG dürfen Ar-\n\nbeitnehmer an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen grundsätzlich nicht beschäf-\n\ntigt werden. Damit ist die wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig auf (6 Tage x 8 \n\nStunden =) 48 Stunden begrenzt, wobei nach § 2 ArbZG die Arbeitszeiten bei \n\nverschiedenen Arbeitgebern zusammenzurechnen sind. Lediglich in mehr-\n\nschichtigen Betrieben kann der Beginn und das Ende der Sonn- und Feiertags-\n\nruhe verschoben werden. Darüber hinaus sieht § 10 ArbZG Ausnahmen für be-\n\nstimmte Arbeiten vor, die nicht an Werktagen vorgenommen werden können. \n\nMit diesen Vorschriften ist aus objektiver Sicht die Obergrenze der zumutbaren \n\nErwerbstätigkeit auch für die Fälle vorgegeben, in denen der Unterhaltspflichti-\n\nge nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB gesteigert unterhaltspflichtig ist (vgl. \n\nSenatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 875 \n\nund BVerfG FamRZ 2003, 661, 662). \n\n23 \n\nDas Berufungsgericht hat schon nicht hinreichend festgestellt, ob und in \n\nwelchem Umfang die Vollzeittätigkeit des Beklagten die regelmäßige Arbeitszeit \n\nvon 40 Wochenstunden erreicht oder gar übersteigt. Die vorliegenden Monats-\n\njournale für die Zeit von Januar bis Mai 2006 legen die Annahme nahe, dass die \n\nregelmäßige Arbeitszeit des Beklagten 40 Wochenstunden beträgt. Das unter-\n\nhaltsrelevante Einkommen haben die Instanzgerichte aber auf der Grundlage \n\nder Einkommensnachweise für die Zeit von Juli 2004 bis Juni 2005 ermittelt, die \n\nneben dem Festgehalt und sonstigen Zulagen sogar Vergütungen für insgesamt \n\n135 Überstunden enthalten. \n\n24 \n\n(2) Im Rahmen der Zurechnung fiktiver Nebenverdienste ist weiterhin zu \n\nprüfen, ob und in welchem Umfang es dem Unterhaltspflichtigen unter Abwä-\n\ngung seiner von ihm darzulegenden besonderen Lebens- und Arbeitssituation \n\neinerseits und der Bedarfslage des Unterhaltsberechtigten andererseits zuge-\n\nmutet werden kann, eine Nebentätigkeit auszuüben (vgl. BVerfG FamRZ 2003, \n\n661, 662). Auch die insoweit relevanten weiteren subjektiven und objektiven \n\nVoraussetzungen der Zurechnung fiktiver Einkünfte hat das Oberlandesgericht \n\nnicht hinreichend gewürdigt. \n\n25 \n\nZwar hat es in zutreffender Weise in seine Entscheidung einbezogen, \n\ndass der Beklagte an den Wochenenden nicht berufstätig und deswegen grund-\n\nsätzlich samstags nicht an einer Nebentätigkeit gehindert ist. Soweit es weiter \n\ndarauf abstellt, dass sich der Arbeitsplatz des Beklagten an seinem Wohnort \n\nbefindet, spricht auch dieser Umstand gegen eine übermäßige Belastung durch \n\ndie in Vollzeit ausgeübte Berufstätigkeit. Für die Zumutbarkeit einer Nebentätig-\n\nkeit sagt dies allerdings noch nichts aus, solange ungeklärt ist, ob auch die Ne-\n\nbentätigkeit am Wohnort des Beklagten möglich wäre. Völlig unberücksichtigt \n\nhat das Berufungsgericht gelassen, dass der Beklagte der Vater des Klägers \n\nund eines weiteren Kindes ist und Art. 6 Abs. 2 GG ihm nicht nur das Recht \n\nzum Umgang einräumt, sondern auch eine entsprechende Pflicht auferlegt (vgl. \n\nBVerfG FamRZ 2008, 845, 847 ff. und Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 \n\n- XII ZB 225/06 - FamRZ 2008, 1334 f.). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass \n\nder Beklagte seit dem 15. November 2005 wieder allein lebt und auch seinen \n\nHaushalt allein führen muss, was zwischen den Parteien unstreitig ist. \n\n26 \n\nDas Oberlandesgericht hat deswegen nicht unter Würdigung aller maß-\n\ngeblichen Umstände geprüft, ob dem Beklagten neben seiner vollschichtigen \n\nErwerbstätigkeit, eventuellen Überstunden, der Kontaktpflege mit seinen Kin-\n\ndern und der Belastung durch die Haushaltsführung überhaupt genügend Zeit \n\nfür eine Nebentätigkeit an Samstagen verbleibt. \n\n27 \n\n(3) Schließlich halten auch die Feststellungen des Berufungsgerichts, \n\nwonach der Beklagte eine zumutbare Nebentätigkeit finden und daraus monat-\n\nlich 150 € netto erzielen könnte, den Angriffen der Revision nicht stand. \n\n28 \n\nDie Zurechnung fiktiver Einkünfte setzt neben den nicht ausreichenden \n\nErwerbsbemühungen eine reale Beschäftigungschance voraus. Die Gerichte \n\nmüssen deswegen prüfen, ob es Nebentätigkeiten entsprechender Art für den \n\nUnterhaltspflichtigen überhaupt gibt und der Aufnahme einer solchen Tätigkeit \n\nkeine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen, für die der Unterhaltspflichtige \n\ndarlegungs- und beweispflichtig ist (Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR \n\n278/95 - FamRZ 1998, 357, 359; BVerfGE 68, 256, 270 = FamRZ 1985, 143, \n\n146). \n\n29 \n\nAuch die Höhe der fiktiv berücksichtigten Einkünfte hält einer rechtlichen \n\nKontrolle nicht stand. Denn das Oberlandesgericht hat dem Beklagten Netto-\n\neinkünfte in Höhe von 150 € monatlich angerechnet, ohne im Einzelnen darzu-\n\nlegen, wie diese sich errechnen. Weil das Berufungsgericht weder den vom Be-\n\nklagten durch eine Nebentätigkeit erzielbaren Stundensatz noch den Umfang \n\nder ihm zugemuteten Nebenerwerbstätigkeit genau bemessen hat, kann die \n\nEntscheidung nach dem auch verfassungsrechtlich gebotenen Maßstab der \n\nZumutbarkeit nicht überprüft werden. Die Begründung des Oberlandesgerichts \n\nträgt deswegen die Zurechnung der angesetzten fiktiven Einkünfte nicht. \n\n30 \n\n4. Soweit das Berufungsgericht eine Berücksichtigung der Kreditver-\n\npflichtung des Beklagten abgelehnt hat, hält dies im Ergebnis der revisions-\n\nrechtlichen Prüfung stand. Allerdings kann die Begründung des Oberlandesge-\n\nrichts nicht überzeugen. Denn der aufgenommene Kredit beläuft sich ohnehin \n\nnur auf knapp 900 € und die monatliche Rate beträgt lediglich 35 €. Wenn das \n\nOberlandesgericht meint, den Beklagten treffe aus unterhaltsrechtlicher Sicht \n\neine Obliegenheit, eine kostengünstigere gebrauchte Küche anzuschaffen, hät-\n\nte es folgerichtig Kreditraten für deren Kosten berücksichtigen müssen. \n\n31 \n\nIm Ergebnis können die Kreditraten aber deswegen unberücksichtigt \n\nbleiben, weil es sich wegen der geringen Höhe um Kosten der privaten Lebens-\n\nführung handelt (vgl. auch Senatsurteil vom 30. August 2006 - XII ZR 98/04 - \n\nFamRZ 2006, 1511, 1514 f.). Diese sind von dem verbleibenden Einkommen zu \n\ntragen und können unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden. \n\n32 \n\n5. Soweit das Berufungsgericht den Beklagten wegen eines im Einzelfall \n\nherabzusetzenden Selbstbehalts für voll leistungsfähig erachtet hat, hält dies \n\nden Angriffen der Revision nicht stand. \n\n33 \n\na) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, \n\ndass bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit des Beklagten wegen seiner \n\ngesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kläger nach \n\n§ 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich der notwendige Selbstbehalt zu wahren ist \n\n(Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 596 f.). \n\nDieser betrug nach den Leitlinien des Oberlandesgerichts für erwerbstätige Un-\n\nterhaltspflichtige zunächst monatlich 775 €, ab Juli 2005 monatlich 820 € und \n\nbeläuft sich für die Zeit ab Januar 2008 auf monatlich 900 € (vgl. FamRZ 2003, \n\n1722, 1725, 2005, 1361, 1362 und 2008, 359, 363 jeweils unter Ziff. 21.2). \n\n34 \n\nb) Zwar ist im Selbstbehalt ein jeweils konkret aufgeführter Anteil für \n\nWohnkosten enthalten. Soweit das Oberlandesgericht den Selbstbehalt des \n\nBeklagten wegen der tatsächlich geringeren Wohnkosten herabgesetzt hat, wi-\n\nderspricht dies aber der Rechtsprechung des Senats. Danach ist dem Unter-\n\nhaltspflichtigen gegenüber seinen minderjährigen Kindern der notwendige \n\nSelbstbehalt zu belassen, auch wenn die Wohnkosten den insoweit im Selbst-\n\nbehalt berücksichtigten Betrag unterschreiten (Senatsurteil vom 23. August \n\n2006 - XII ZR 26/04 - FamRZ 2006, 1664, 1666). Es unterliegt grundsätzlich der \n\nfreien Disposition des Unterhaltspflichtigen, wie er die ihm zu belassenden, oh-\n\nnehin knappen Mittel nutzt. Ihm ist es deswegen nicht verwehrt, seine Bedürf-\n\nnisse anders als in den Unterhaltstabellen vorgesehen zu gewichten und sich \n\nz.B. mit einer preiswerteren Wohnung zu begnügen, um zusätzliche Mittel für \n\nandere Zwecke, etwa für Bekleidung, Urlaubsreisen oder kulturelle Interessen, \n\neinsetzen zu können. Diese Lebensgestaltungsautonomie kann dem Unter-\n\nhaltsschuldner auch gegenüber Unterhaltsansprüchen für ein minderjähriges \n\nKind nicht verwehrt werden. \n\n35 \n\nc) Eine Absenkung des Selbstbehalts käme danach allenfalls für die Zeit \n\nbis zum 14. November 2005 in Betracht, in der der Beklagte in einer Haushalts-\n\ngemeinschaft mit seiner früheren Lebensgefährtin wohnte. Denn nach der \n\nRechtsprechung des Senats kann der Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen \n\nwegen einer infolge gemeinsamer Haushaltsführung tatsächlich eintretenden \n\nErsparnis herabgesetzt werden, höchstens jedoch bis auf sein Existenzmini-\n\nmum nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen (Senatsurteil vom 9. Januar 2008 \n\n- XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 598). Eine solche Herabsetzung kommt in \n\nBetracht, wenn der Unterhaltspflichtige in einer neuen Haushaltsgemeinschaft \n\nwohnt, dadurch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung \n\nerspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen ei-\n\nner Bedarfsgemeinschaft - geringeren Bedarf verweisen lassen müsste. Selbst \n\nwenn der Beklagte die relativ geringen Kosten der Wohnung hier allein getra-\n\ngen haben sollte, schließt dies eine gewisse Ersparnis durch die gemeinsame \n\nHaushaltsführung nicht aus. Ob und in welchem Umfang eine solche Ersparnis \n\neingetreten ist, bedarf der tatrichterlichen Feststellung. \n\n36 \n\n37 \n\n6. Das Berufungsurteil kann deswegen keinen Bestand haben. \n\nDie getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Zurechnung fiktiver Ein-\n\nkünfte weder dem Grunde noch der Höhe nach. Im Rahmen der Leistungsfä-\n\n38 \n\n39 \n\nhigkeit des Beklagten hat das Berufungsgericht dem Beklagten abweichend von \n\nder Rechtsprechung des Senats jedenfalls für den Zeitraum seines Alleinlebens \n\neinen zu geringen Selbstbehalt belassen. \n\n7. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: \n\nDas Berufungsgericht muss bei der Prüfung der Zumutbarkeit eines Ne-\n\nbenerwerbs alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigen und die Höhe eines \n\neventuell erzielbaren weiteren Einkommens in einer für das Revisionsgericht \n\nnachprüfbaren Weise ermitteln. Sollte es dem Beklagten nach Abwägung aller \n\nUmstände des Einzelfalles ein Einkommen aus einer fiktiven Nebentätigkeit \n\nzurechnen, wird es insoweit auch pauschale berufsbedingte Kosten berücksich-\n\ntigen müssen, weil ein konkreter Vortrag hinsichtlich fiktiver Einkünfte nicht ver-\n\nlangt werden kann. \n\n40 \n\nAuf einen erhöhten Unterhaltsbedarf des Klägers ab Eintritt der Volljäh-\n\nrigkeit am 6. April 2008 bis zum Ende des Unterhaltszeitraums am 31. Juli 2008 \n\nwird nach § 1612 b Abs. 1 Nr. 2 BGB das volle Kindergeld anzurechnen sein. \n\nIm Rahmen der Leistungsfähigkeit wird auch ein Nachrang gegenüber dem am \n\n16. Mai 1992 geborenen weiteren Kind des Beklagten zu prüfen sein (§ 1609 \n\nNr. 4 BGB). \n\nSprick \n\nWeber-Monecke \n\nVézina \n\nDose \n\nKlinkhammer \n\nVorinstanzen: \n\nAG Zeitz, Entscheidung vom 28.06.2006 - 6 F 342/04 - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 26.10.2006 - 4 UF 33/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_182-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-03/xii-zr-182-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1603","ref_norm":"1603","n":7},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":2},{"jurabk":"SGB 8","ref":"§ 59","ref_norm":"59","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1609","ref_norm":"1609","n":1},{"jurabk":"ArbZG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1612b","ref_norm":"1612b","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1612a","ref_norm":"1612a","n":1},{"jurabk":"ArbZG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ArbZG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":1},{"jurabk":"ArbZG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_182-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_182-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-03/xii-zr-182-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_182-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:09:21.649579+00:00"}}