{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_172-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-10-01","aktenzeichen":"XII ZR 172/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 1. Oktober 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ZPO § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 628 Satz 1 Nr. 4 Dem gemäß § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO gestellten Antrag eines Ehegatten auf Abtrennung einer Sorgerechtsfolgesache ist grundsätzlich zu entsprechen. Bei Unterhaltsfolgesachen (§ 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO) ist einem Abtrennungsantrag dagegen nur dann stattzugeben, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwi- schen elterlicher Sorge und Kindesunterhalt bzw. Betreuungsunterhalt besteht, der eine Vorabentscheidung über den Unterhalt erfordert. Ohne einen solchen Zusammenhang ist der den Unterhalt betreffende Abtrennungsantrag von dem Zweck des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht gedeckt und läuft dem Schutzzweck des Scheidungsverbundes und § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO zuwider.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 172/06 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n1. Oktober 2008 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nZPO § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3, § 628 Satz 1 Nr. 4 \n\nDem gemäß § 623 Abs. 2 Satz 2 ZPO gestellten Antrag eines Ehegatten auf \n\nAbtrennung einer Sorgerechtsfolgesache ist grundsätzlich zu entsprechen. Bei \n\nUnterhaltsfolgesachen (§ 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO) ist einem Abtrennungsantrag \n\ndagegen nur dann stattzugeben, wenn ein sachlicher Zusammenhang zwi-\n\nschen elterlicher Sorge und Kindesunterhalt bzw. Betreuungsunterhalt besteht, \n\nder eine Vorabentscheidung über den Unterhalt erfordert. Ohne einen solchen \n\nZusammenhang ist der den Unterhalt betreffende Abtrennungsantrag von dem \n\nZweck des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO nicht gedeckt und läuft dem Schutzzweck \n\ndes Scheidungsverbundes und § 628 Satz 1 Nr. 4 ZPO zuwider. \n\nBGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 172/06 - OLG Hamm \n\nAG Bochum \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 1. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin \n\nWeber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den \n\nRichter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Antragsgegnerin wird das Urteil des \n\n3. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom \n\n10. August 2006 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-\n\ndesgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Parteien sind seit 1990 miteinander verheiratet. Aus ihrer Ehe ist der \n\nam 21. September 1992 geborene Sohn D. hervorgegangen, der bei der Mutter \n\nlebt. Seit Februar 2001 leben die Ehegatten getrennt. Der Scheidungsantrag \n\ndes Ehemannes (Antragsteller) ist der Ehefrau (Antragsgegnerin) am 30. Mai \n\n2001 zugestellt worden. \n\n2 \n\nDer Antragsteller lebt inzwischen in der Schweiz. Aus der Beziehung zu \n\nseiner neuen Lebensgefährtin ist am 5. September 2003 eine Tochter hervor-\n\ngegangen, für die er sich zu Unterhaltszahlungen verpflichtet hat. Außerdem \n\nwurde er verurteilt, Trennungsunterhalt und Kindesunterhalt für das Kind D. zu \n\nzahlen. \n\n3 \n\nIm Rahmen des Scheidungsverfahrens hat die Antragsgegnerin Anträge \n\nauf Zahlung von nachehelichem Unterhalt und Zugewinnausgleich gestellt und \n\ndarüber hinaus beantragt, ihr die elterliche Sorge für D. allein zu übertragen. \n\nDie den Zugewinnausgleich betreffende Folgesache ist von den Parteien in der \n\nHauptsache für erledigt erklärt worden. Die Folgesachen elterliche Sorge und \n\nnachehelicher Unterhalt hat das Familiengericht auf Antrag des Antragstellers \n\n- gegen den Widerspruch der Antragsgegnerin - nach § 623 Abs. 2 ZPO abge-\n\ntrennt. Sodann hat es die Ehe der Parteien geschieden und den Versorgungs-\n\nausgleich zugunsten der Ehefrau geregelt. \n\n4 \n\nMit der gegen das Verbundurteil gerichteten Berufung hat die Ehefrau \n\ngeltend gemacht, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Ehescheidung vor \n\nder Entscheidung über die Folgesachen hätten nicht vorgelegen. Das Oberlan-\n\ndesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelas-\n\nsene Revision der Antragsgegnerin, mit der sie weiterhin begehrt, dass zu-\n\nsammen mit der Scheidung über die Folgesachen entschieden wird. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n5 \n\nDie Revision ist zulässig, auch wenn sie sich allein gegen die erfolgte \n\nAbtrennung der Scheidungsfolgesachen elterliche Sorge und nachehelicher \n\nUnterhalt aus dem Verbund richtet. Wird dem Scheidungsantrag zu Unrecht vor \n\nder Entscheidung über eine Folgesache stattgegeben, so schafft dies im Fall \n\neiner Abtrennung nach § 628 ZPO nach der Rechtsprechung des Senats eine \n\nselbständige Beschwer, die mit Rechtsmitteln gegen das Scheidungsurteil ge-\n\nrügt werden kann (Senatsurteile vom 14. Dezember 1983 - IVb ZR 62/82 - \n\nFamRZ 1984, 254, 255 und vom 27. März 1996 - XII ZR 83/95 - FamRZ 1996, \n\n1070, 1071). Das gilt in gleicher Weise für die hier erfolgte Abtrennung nach \n\n§ 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO (Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber Ehe-\n\nrecht 4. Aufl. § 623 Rdn. 14 d; Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 623 Rdn. 32 i; \n\nHk-ZPO/Kemper 2. Aufl. § 623 Rdn. 34; im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf \n\nFamRZ 2000, 842; OLG Frankfurt FF 2001, 66 [LS; Volltext bei juris]; a.A. \n\nBüttner FamRZ 1998, 585, 592 und NJW 1999, 2315, 2325 f.; Berger-\n\nfurth/Rogner Der Ehescheidungsprozess 15. Aufl. Teil 1 Rdn. 42). Auch inso-\n\nfern ist dem eine umfassende Verbundentscheidung erstrebenden Ehegatten \n\ndie Möglichkeit eröffnet, dieses Ziel im Wege eines Rechtsmittels zu erreichen. \n\nII. \n\n6 \n\n7 \n\nDie Revision ist auch begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-\n\ntenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. \n\n1. Das Oberlandesgericht, das die Zulässigkeit der Berufung nach den \n\nvorstehenden Ausführungen zu Recht bejaht hat, hat die Abtrennung der Fol-\n\ngesachen elterliche Sorge und nachehelicher Unterhalt für rechtlich unbedenk-\n\nlich gehalten. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Eine teleolo-\n\ngische Einschränkung des § 623 Abs. 2 ZPO sei mit der herrschenden Meinung \n\nnur im Falle des Missbrauchs gerechtfertigt. Maßgebend sei zunächst der ein-\n\ndeutige Wortlaut der Vorschrift, der eine Abtrennung auf entsprechenden An-\n\ntrag ausdrücklich vorsehe. Eine über Missbrauchsfälle hinausgehende Ableh-\n\nnung der Abtrennung lasse sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs \n\nnicht herleiten. Nachdem nur noch auf Antrag eines Ehegatten über die elterli-\n\nche Sorge zu entscheiden sei, werde mit der in der Begründung genannten \n\nMöglichkeit, eine solche Entscheidung auch künftig für die Zeit vor der Schei-\n\ndung zu erreichen, nur eine mögliche Anwendung des § 623 Abs. 2 ZPO dar-\n\ngestellt, ohne dass es sich um den einzigen Anwendungsfall handele. Darüber \n\nhinaus zeigten die Regelungen in § 623 Abs. 2 Satz 4 ZPO und § 628 Satz 1 \n\nZiff. 3 ZPO, dass das Gesetz eine Fortdauer der Folgesache über den Zeitpunkt \n\nder Scheidung hinaus in Kauf nehme. Im vorliegenden Fall sei die Abtrennung \n\ndanach zulässig gewesen, weil ein Missbrauch nicht festzustellen sei. Die An-\n\nträge zur elterlichen Sorge und zum nachehelichen Unterhalt seien nämlich von \n\nder Antragsgegnerin selbst gestellt, also nicht von der Gegenseite angebracht \n\nworden, um eine Abtrennung der Folgesache nachehelichen Unterhalt zu er-\n\nzwingen. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand. \n\n2. a) Nach der mit dem Gesetz zur Reform des Kindschaftsrechts vom \n\n16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942) zum 1. Juli 1998 in Kraft getretenen Neu-\n\nfassung des § 623 Abs. 2 ZPO trennt das Gericht auf Antrag eines Ehegatten \n\nu.a. eine Folgesache nach § 621 Abs. 1 Nr. 1 (elterliche Sorge) von der Schei-\n\ndungssache ab (Satz 2). Ein Antrag auf Abtrennung der Folgesache elterliche \n\nSorge kann u.a. mit einem Antrag auf Abtrennung einer Folgesache nach § 621 \n\nAbs. 1 Nr. 5 ZPO (nachehelicher Unterhalt) verbunden werden (Satz 3). Die \n\nAbtrennung steht nach dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung weder bei der \n\nSorgerechts- noch bei der Unterhaltsfolgesache im Ermessen des Gerichts, \n\n8 \n\n9 \n\nvielmehr ist das Gericht auch gegen den Widerspruch des anderen Ehegatten \n\nan den Abtrennungsantrag gebunden. \n\n10 \n\nIn Rechtsprechung und Schrifttum ist allerdings streitig, ob und ggf. unter \n\nwelchen Umständen eine Abtrennung gleichwohl abgelehnt werden darf. Nach \n\neiner auf den Gesetzeswortlaut abstellenden Auffassung ist die Abtrennung \n\ngrundsätzlich zwingend (OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 840, 841; OLG Hamm \n\nFamRZ 2000, 554 und 1229; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 795; MünchKomm-\n\nZPO/Finger 2. Aufl. § 623 Rdn. 8; Hoppenz/Zimmermann Familiensachen \n\n8. Aufl. § 623 Rdn. 22; Kogel FamRZ 2007, 847, 848; weitgehend ebenso OLG \n\nBremen OLGR 2005, 121; Musielak/Borth ZPO 6. Aufl. § 623 Rdn. 11; Zöller/ \n\nPhilippi aaO § 623 Rdn. 32 f, 32 g). Die überwiegende Meinung geht indessen \n\ndahin, dass auch für eine Abtrennung nach § 623 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO die \n\nallgemeine Schranke des Rechtsmissbrauchs zu beachten ist und missbräuch-\n\nlich gestellte Abtrennungsanträge zurückgewiesen werden dürfen (OLG Karls-\n\nruhe FamRZ 2005, 1495, 1496; OLG München FamRZ 2000, 1291 [LS] und \n\nOLGR 2008, 478, 479; OLG Schleswig NJWE-FER 2000, 299; Büttner FamRZ \n\n1998, 585, 592; Klinkhammer FamRZ 2003, 583 f.; Bergerfurth/Rogner aaO \n\nTeil 1 Rdn. 43; Göppinger/Börger Vereinbarungen anlässlich der Scheidung \n\n8. Aufl. Teil 1 Rdn. 115; FamRefK/Hoffmann § 623 Rdn. 21; Niepmann MDR \n\n2000, 613, 619; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 29. Aufl. § 623 Rdn. 20; \n\nHk-ZPO/Kemper aaO § 623 Rdn. 34; Luthin/Kamm Unterhaltsrecht 10. Aufl. \n\nRdn. 7115). Darüber hinausgehend wird schließlich angenommen, die Abtren-\n\nnungsmöglichkeit nach § 623 Abs. 2 ZPO sei einschränkend dahin auszulegen, \n\ndass damit lediglich - als Ersatz für § 1672 BGB a.F. - eine Entscheidung über \n\ndas Sorgerecht schon vor Rechtskraft der Scheidung ermöglicht werden solle, \n\nnicht aber umgekehrt ein Scheidungsausspruch vor der Entscheidung über ein \n\nim Verbund anhängiges Sorgerecht. Letzteres laufe der Warnfunktion des Ver-\n\nbunds und der inhaltlich unverändert gebliebenen Regelung in § 628 Satz 1 \n\nNr. 3 ZPO zuwider (OLG Köln FamRZ 2002, 1570, 1571; OLG Frankfurt FF \n\n2001, 66 [LS; Volltext bei juris]; Bergerfurth/Rogner aaO Teil 1 Rdn. 41). \n\n11 \n\nb) Der Senat folgt im Grundsatz der Auffassung, dass ein rechtsmiss-\n\nbräuchlich gestellter Abtrennungsantrag zurückgewiesen werden darf (vgl. auch \n\nSenatsbeschluss vom 1. Oktober 2008 - XII ZB 90/08 - zur Veröffentlichung \n\nvorgesehen). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich die \n\nFrage, ob ein Missbrauch vorliegt, allerdings nicht allein danach beantworten, \n\nob derjenige Ehegatte, der die Abtrennung beantragt hat, zugleich Antragsteller \n\nder Folgesache ist. Vielmehr erfordert diese Beurteilung eine weitergehende \n\nWürdigung, in die vor allem der Normzweck einzubeziehen ist (vgl. zur Zuläs-\n\nsigkeit einer am Normzweck ausgerichteten restriktiven Auslegung etwa Bork \n\nBGB Allgemeiner Teil Rdn. 135). \n\n12 \n\nNach der Begründung des Regierungsentwurfs zum Kindschaftsrechtsre-\n\nformgesetz soll mit der Möglichkeit der Abtrennung der Sorgeverfahren von der \n\nScheidungssache auch künftig bereits für die Zeit der Trennung eine Entschei-\n\ndung in der Hauptsache (d.h. über die elterliche Sorge) erreicht werden können. \n\nWegen des häufig bestehenden Zusammenhangs zwischen Übertragung der \n\nSorge und Unterhaltsansprüchen des Kindes sowie Betreuungsunterhalt eines \n\nEhegatten soll der Antrag auf Abtrennung der Folgesache elterliche Sorge mit \n\neinem Abtrennungsantrag betreffend die unterhaltsrechtlichen Folgesachen \n\nverbunden werden können (BT-Drucks. 13/4899 S. 122). Daraus kann indessen \n\nnicht gefolgert werden, dass die Schutzfunktion des Scheidungsverbunds auf-\n\ngegeben werden sollte. Vielmehr geht die Entwurfsbegründung ausdrücklich \n\ndavon aus, dass auch weiterhin die vom Scheidungsverbund erfassten Verfah-\n\nren gleichzeitig verhandelt und entschieden werden. Das Gesetz trägt jedoch \n\nden Änderungen des materiellen Rechts, insbesondere im Bereich der elterli-\n\nchen Sorge, Rechnung (BT-Drucks. 13/4899, S. 74). Sinn der neu geschaffe-\n\nnen Abtrennungsmöglichkeit und Motiv des Gesetzgebers war es, vor dem Hin-\n\ntergrund des Entfallens der Sorgerechtsentscheidung von Amts wegen eine \n\nVorabentscheidung über die elterliche Sorge schon für die Zeit der Trennung zu \n\nermöglichen. \n\n13 \n\nAllerdings schließt das Gesetz nicht aus, dass dieses Ziel im Einzelfall \n\nnicht erreicht werden kann. § 623 Abs. 2 Satz 4 ZPO, nach dem im Fall einer \n\nAbtrennung die Folgesache als selbständige Familiensache fortgeführt wird, \n\nspricht vielmehr dafür, dass das Gesetz eine Fortdauer der Folgesache über \n\nden Zeitpunkt der Scheidung hinaus in Kauf nimmt (ebenso Büttner FamRZ \n\n1998, 585, 592). Daraus kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts \n\naber nur geschlossen werden, dass es für die Abtrennung der Folgesache elter-\n\nliche Sorge nicht von Bedeutung ist, ob eine Entscheidung in jedem Fall vor der \n\nScheidung zu erwarten ist. Dagegen ist die Annahme nicht gerechtfertigt, die \n\nUnterhaltsfolgesachen sollten auch dann abgetrennt werden dürfen, wenn sie in \n\nkeinem sachlichen Zusammenhang mit der Entscheidung über die elterliche \n\nSorge stehen und mit ihrer Abtrennung deshalb allein eine Beschleunigung des \n\nScheidungsverfahrens erreicht werden soll. \n\n14 \n\nDie Möglichkeit, die gleichzeitige Abtrennung von elterlicher Sorge und \n\nUnterhaltsfolgesachen nach § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO zu erlangen, beruht - wie \n\nbereits ausgeführt - nach den Vorstellungen der Entwurfsbegründung auf dem \n\nhäufig bestehenden Zusammenhang zwischen Sorgerechts- und Unterhaltsfol-\n\ngesachen. In der Begründung ist zwar nicht angegeben, an welchen konkreten \n\nZusammenhang gedacht war und welcher Zweck mit der Abtrennung auch der \n\nUnterhaltsfolgesachen verfolgt werden soll. Die Unterhaltssachen müssen sich, \n\num überhaupt im Scheidungsverbund geführt werden zu können, aber auf die \n\nZeit ab Rechtskraft der Scheidung beziehen; insoweit ist eine Vorabentschei-\n\ndung anders als bei der Sorgerechtssache indessen nicht sinnvoll. Hierfür ste-\n\nhen vielmehr die Ansprüche auf Kindesunterhalt (vor der Scheidung) und auf \n\nTrennungsunterhalt zur Verfügung, die ohnedies außerhalb des Scheidungs-\n\nverbunds geltend zu machen sind. \n\n15 \n\nAufgrund des Zusammenhangs zwischen Sorgerecht und Kindesunter-\n\nhalt bzw. Betreuungsunterhalt ist daher die Annahme nahe liegend, dass es \n\ndem Gesetzgeber um das Kindeswohl und in diesem Zusammenhang um die \n\nSicherstellung des Kindesunterhalts und des Unterhalts des Elternteils ging, der \n\ndas Kind betreut (Schwab/Maurer/Borth Handbuch des Scheidungsrechts \n\n5. Aufl. I Rdn. 369). Demgegenüber bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass \n\nentgegen den Interessen des Kindes und des betreuenden Elternteils die be-\n\nschleunigte Scheidung ermöglicht werden sollte, während die Unterhaltsfrage \n\nungeregelt bliebe. Dies würde auch zu einem deutlichen Wertungswiderspruch \n\nzu anderen Fällen führen, in denen es nicht um derart elementare Interessen \n\nwie den Kindesunterhalt und den Betreuungsunterhalt geht und die Abtrennung \n\nvon Folgesachen dennoch nur unter wesentlich engeren Voraussetzungen \n\nmöglich ist. So wäre etwa bei dem Scheidungsverfahren eines kinderlosen \n\nEhepaares die Abtrennung einer Folgesache Zugewinnausgleich nach § 628 \n\nSatz 1 Nr. 4 ZPO nur bei außergewöhnlicher Verzögerung des Verfahrens mög-\n\nlich, während - zum Vergleich - die Abtrennung beim Kindesunterhalt oder \n\nBetreuungsunterhalt auf Antrag des auf Unterhalt verklagten Ehegatten sogar \n\nvoraussetzungslos und zwingend anzuordnen wäre. \n\n16 \n\nc) Daraus ist zu schließen, dass zwar eine Sorgerechtsfolgesache auf \n\nAntrag grundsätzlich abzutrennen ist. Bei Unterhaltsfolgesachen ist einem Ab-\n\ntrennungsantrag dagegen nur dann zu entsprechen, wenn ein sachlicher Zu-\n\nsammenhang zwischen elterlicher Sorge und Kindesunterhalt bzw. Betreu-\n\nungsunterhalt des Ehegatten besteht, der eine Vorabentscheidung über den \n\nUnterhalt erfordert. Ohne einen solchen Zusammenhang ist ein die Unterhalts-\n\nfolgesachen betreffender Abtrennungsantrag von dem Zweck des § 623 Abs. 2 \n\nSatz 3 ZPO erkennbar nicht gedeckt und läuft dem Schutzzweck des Schei-\n\ndungsverbunds und der seiner Wahrung dienenden Bestimmung des § 628 \n\nSatz 1 Nr. 4 ZPO zuwider (so auch OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1495, 1496; \n\nOLG Schleswig NJWE-FER 2000, 299; Büttner NJW 1999, 2315, 2325 f.; Klink-\n\nhammer FamRZ 2003, 583, 584; Klein FuR 2004, 295, 296). \n\n17 \n\nDiese Beurteilung stimmt im Übrigen mit den Vorstellungen des Gesetz-\n\ngebers überein, wie sie inzwischen in dem Entwurf eines FGG-Reformgesetzes \n\n(FGG-RG, BT-Drucks. 16/6308) zum Ausdruck kommen. Nach § 140 Abs. 2 \n\nNr. 3 FamFG-E (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den An-\n\ngelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit = Art. 1 FGG-RG-E) kann das \n\nGericht eine Kindschaftsfolgesache abtrennen, wenn es dies aus Gründen des \n\nKindeswohls für sachgerecht hält. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs \n\nwerden die Abtrennungsvoraussetzungen gegenüber dem bisherigen Rechts-\n\nzustand insofern vollständig neu geregelt. Der Tatbestand soll die vorausset-\n\nzungslose Abtrennung auf Antrag eines Ehegatten nach § 623 Abs. 2 Satz 2 \n\nZPO ersetzen (BT-Drucks. 16/6308 S. 231). Daraus erhellt, dass auch der Ge-\n\nsetzgeber für das derzeit geltende Recht von einer nicht im Ermessen des Ge-\n\nrichts stehenden Abtrennungsentscheidung ausgeht und demgegenüber eine \n\nÄnderung vornimmt. \n\n18 \n\nAnders verhält es sich dagegen hinsichtlich der Unterhaltsfolgesachen. \n\nDer Gesetzgeber hat insoweit erkannt, dass die weite Fassung des § 623 \n\nAbs. 2 Satz 3 ZPO die Gefahr missbräuchlicher Abtrennungsanträge mit sich \n\nbringt. Diesem Umstand soll deshalb entgegengewirkt werden. Nach § 140 \n\nAbs. 3 FamFG-E kann das Gericht auf Antrag eines Ehegatten eine Unterhalts-\n\nfolgesache (nur noch) abtrennen, \"wenn dies wegen des Zusammenhangs mit \n\nder Kindschaftsfolgesache geboten erscheint\". Die Entwurfsbegründung \n\n(BT-Drucks. 16/6308 S. 231) verweist hierfür darauf, dass Abtrennungen von \n\nUnterhaltsfolgesachen, die vom Zweck der Vorschrift nicht gedeckt sind, ver-\n\nmieden werden sollen. Die Begründung zeigt, dass der Zweck der Vorschrift \n\nnach den Vorstellungen des Gesetzgebers unverändert bleiben soll, eine sach-\n\nliche Änderung gegenüber den Vorstellungen des Kindschaftsrechtsreformge-\n\nsetzes damit also nicht verbunden ist. Das bestätigt, dass schon für das gelten-\n\nde Recht eine einschränkende Auslegung des § 623 Abs. 2 Satz 3 ZPO gebo-\n\nten ist. \n\n19 \n\n3. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Zwar ist \n\ndie Abtrennung der Folgesache elterliche Sorge aus Rechtsgründen nicht zu \n\nbeanstanden. Hinsichtlich der Folgesache nachehelicher Unterhalt kann ein \n\nrechtsmissbräuchlicher Abtrennungsantrag mit der gegebenen Begründung in-\n\ndessen nicht verneint werden. Allein der Umstand, dass der Antragsteller, der \n\ndie Abtrennung beantragt hat, nicht der Antragsteller der Folgesache ist, recht-\n\nfertigt diese Annahme nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob zwischen den Folge-\n\nsachen elterliche Sorge und nachehelicher Unterhalt ein sachlicher Zusam-\n\nmenhang besteht. Dafür sind nach den getroffenen Feststellungen keine An-\n\nhaltspunkte ersichtlich, vielmehr spricht sogar einiges dafür, dass die Parteien \n\nsich über den Aufenthalt des Kindes bei der Mutter einig waren. In diesem Fall \n\nhätte dem Abtrennungsantrag aber nicht stattgegeben werden dürfen, sondern \n\nüber die Scheidung hätte im Verbund mit den Folgesachen nachehelicher Un-\n\nterhalt und Versorgungsausgleich entschieden werden müssen. \n\n20 \n\n4. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu befin-\n\nden, da die zur Beurteilung des Abtrennungsantrags (ggf. auch nach § 628 \n\nSatz 1 Nr. 4 ZPO) erforderlichen Feststellungen fehlen. Das angefochtene Urteil \n\nist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver-\n\nweisen. Eine Zurückverweisung an das Familiengericht scheidet im vorliegen-\n\nden Fall aus. Zwar kommt grundsätzlich eine Zurückverweisung an die erste \n\nInstanz in Betracht, wenn diese ein unzulässiges Teilurteil erlassen hat. Hat \n\nnämlich das Berufungsgericht eine wegen eines wesentlichen Verfahrensfeh-\n\nlers an sich gemäß § 538 ZPO gebotene Zurückverweisung an die erste Instanz \n\nunterlassen, so ist diese Entscheidung durch das Revisionsgericht nachzuholen \n\n(Senatsurteil vom 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92 - NJW-RR 1994, 379, 380 f. \n\nm.w.N.). Durch eine entsprechende Verfahrensweise kann eine Verbundent-\n\nscheidung hier indessen nicht mehr erreicht werden, da das Familiengericht \n\ninzwischen über die Folgesachen elterliche Sorge und nachehelicher Unterhalt \n\nentschieden hat und wegen des nachehelichen Unterhalts ein Berufungsverfah-\n\nren vor dem Oberlandesgericht anhängig ist. Eine Verbundentscheidung kann \n\ndeshalb nur durch das Berufungsgericht ergehen. \n\nHahne \n\nWeber-Monecke \n\nFuchs \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \nAG Bochum, Entscheidung vom 16.02.2006 - 57 F 170/01 - \nOLG Hamm, Entscheidung vom 10.08.2006 - 3 UF 72/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_172-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-01/xii-zr-172-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1672","ref_norm":"1672","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_172-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_172-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-01/xii-zr-172-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_172-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:51:46.471897+00:00"}}