{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_134-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-07-23","aktenzeichen":"XII ZR 134/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 23. Juli 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 a) Ein Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete i.S. des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB liegt bei vereinbarter monatlicher Mietzahlung auch bei der Geschäftsraummiete jedenfalls dann vor, wenn der Rückstand den Betrag von einer Monatsmiete übersteigt. b) Ein solcher Rückstand reicht für eine außerordentliche fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB nur aus, wenn er aus zwei aufeinanderfol- genden Zahlungszeiträumen (hier: Monaten) resultiert. c) Ein Rückstand, der diese Voraussetzung nicht erfüllt, weil er (auch) aus anderen Zahlungszeiträumen herrührt, rechtfertigt die außerordentliche fristlose Kündigung lediglich, wenn seine Höhe zwei Monatsmieten erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 134/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n23. Juli 2008 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 \n\na) Ein Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete i.S. des § 543 Abs. 2 \nSatz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB liegt bei vereinbarter monatlicher Mietzahlung auch bei \nder Geschäftsraummiete jedenfalls dann vor, wenn der Rückstand den Betrag von \neiner Monatsmiete übersteigt. \n\nb) Ein solcher Rückstand reicht für eine außerordentliche fristlose Kündigung gemäß \n§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB nur aus, wenn er aus zwei aufeinanderfol-\ngenden Zahlungszeiträumen (hier: Monaten) resultiert. \n\nc) Ein Rückstand, der diese Voraussetzung nicht erfüllt, weil er (auch) aus anderen \nZahlungszeiträumen herrührt, rechtfertigt die außerordentliche fristlose Kündigung \nlediglich, wenn seine Höhe zwei Monatsmieten erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 \nb BGB). \n\nBGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06 - OLG Jena \n\nLG Meiningen \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 23. Juli 2008 durch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den \n\nRichter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats \n\ndes Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 27. Juli 2006 auf-\n\ngehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-\n\ndesgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Parteien verlangen mit der Klage und der Widerklage Feststellung, \n\ndass der zwischen ihnen bestehende Mietvertrag über Gewerberäume durch \n\nihre wechselseitigen außerordentlichen Kündigungen beendet worden ist, und \n\nbegehren Ersatz des ihnen daraus entstandenen Schadens. Der Beklagte ver-\n\nlangt weiter Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde, die er dem Kläger zur Ab-\n\nwendung des Vermieterpfandrechts übergeben hat. \n\n2 \n\nDer Kläger vermietete an den Beklagten mit Vertrag vom 15. Oktober \n\n2002 noch nicht fertig gestellte Räume in einem Neubau zum Betrieb eines \"Ca-\n\nfes und Backshops (Bäckercafe)\" für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis \n\n30. November 2012 mit Verlängerungsoption zu einem im Voraus bis spätes-\n\ntens zum 3. Werktag eines jeden Monats an den Vermieter zu zahlenden mo-\n\nnatlichen Mietzins von 7.779,54 € einschließlich Nebenkostenvorauszahlung \n\nund 16 % MwSt. Dieser Mietzins setzt sich im Einzelnen zusammen aus einer \n\n\"Netto-Kaltmiete\" von 6.370 € für eine Mietfläche von 130 m², einer Nebenkos-\n\ntenvorauszahlung für 130 m² von 260 €, einer \"Netto-Kaltmiete\" für einen Tech-\n\nnikraum von 9 m² von 67,50 € und einer Nebenkostenvorauszahlung für diesen \n\nRaum von 9 €, jeweils zuzüglich MwSt. Die exakte Miethöhe sollte gemäß § 20 \n\nZiff. 5 des Mietvertrages nach Aufmass festgelegt und bei einer Fläche von we-\n\nniger als 130 m² entsprechend korrigiert werden. \n\n3 \n\nNach § 2 Nr. 6 des Mietvertrages sollte der Vermieter das Mietverhältnis \n\nohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund kündigen können, \n\na) wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit einem \n\nBetrag rückständig ist, der eine Monatsmiete übersteigt, oder \n\nb) wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Ter-\n\nmine erstreckt, mit einem Betrag in Höhe von zwei Monatsmieten \n\nrückständig ist. \n\n4 \n\n5 \n\nZum Konkurrenzschutz enthält § 18 des Mietvertrages die Zusicherung \n\ndes Vermieters, dass im selben Gebäude kein (weiteres) Bäckercafé vermietet \n\nwird. \n\nAm 31. Dezember 2002 oder 2. Januar 2003 eröffnete in dem Gebäude, \n\nin dem sich die Mieträume befinden, die \"Bar und Café Ü. \". Der Beklagte \n\nerhielt am 17. Dezember 2002 die Schlüssel für die Mieträume, in denen er am \n\n10. Januar 2003 einen Backshop mit Café eröffnete. Er zahlte für Dezember \n\n2002 keine und für den Zeitraum von Januar bis Mai 2003 eine wegen behaup-\n\nteter Mängel und eines behaupteten Verstoßes gegen das Konkurrenzschutz-\n\ngebot geminderte Miete und zwar am 6. März 2003: 12.898,62 €, am 3. April \n\n2003: 6.909,54 € und am 5. Mai 2003: 6.039,54 €, somit \n\ninsgesamt \n\n25.847,70 €. Für Januar und Februar 2003 minderte er die Miete um jeweils \n\n3000 € netto, für März 2003 um 2.250 € netto und für April und Mai 2003 um \n\njeweils 1.500 € netto, wovon der Betrag von jeweils 1.500 € netto auf die be-\n\nhauptete Verletzung der Konkurrenzschutzklausel und der jeweilige Restbetrag \n\nauf die Mängel entfiel. \n\n6 \n\nMit Anwaltschreiben vom 7. Mai 2003 kündigte der Kläger den Mietver-\n\ntrag fristlos wegen Zahlungsverzugs mit einem Mietzins in Höhe von insgesamt \n\n15.643,18 €. Bei der Berechnung dieses Rückstands legte er eine wegen ver-\n\nspäteter Übergabe auf ein Drittel = 2.593,18 € reduzierte Dezembermiete und \n\nfür die Monate Januar bis Mai 2003 die vertraglich vereinbarte Miete von mo-\n\nnatlich 7.779,54 €, somit eine geschuldete Miete für die Zeit von Dezember \n\n2002 bis Mai 2003 in Höhe von insgesamt 41.490,88 €, zugrunde. \n\nDer Beklagte widersprach der Kündigung und erklärte seinerseits mit \n\nSchreiben vom 22. Mai 2003, abgeändert durch Schreiben vom 25. Juni 2003, \n\nwegen Verstoßes gegen die Konkurrenzschutzklausel die fristlose Kündigung \n\ndes Mietvertrages zum 31. August 2003. \n\nNach erfolglosen Vergleichsverhandlungen räumte der Beklagte das \n\nMietobjekt Ende September 2003. \n\nDas Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Gegen \n\ndas Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat \n\nauf die Berufung des Klägers das Urteil des Landgerichts abgeändert und der \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nKlage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat es zurückgewiesen. Da-\n\ngegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n10 \n\nDie Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die fristlose Kün-\n\ndigung des Klägers sei gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 a BGB wirksam. Der Beklagte \n\nsei zum Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung mit einem nicht uner-\n\nheblichen Teil der Miete, von dem bei einem Rückstand mit mehr als einer Mo-\n\nnatsmiete auszugehen sei, in Verzug gewesen. Der Gesamtrückstand an Miete \n\nund Nebenkosten habe 15.643,18 € betragen und damit den monatlich verein-\n\nbarten Betrag von 7.779,54 € überstiegen. \n\n12 \n\nDer im Mietvertrag vereinbarte Mietzins sei nicht wegen Wuchers sitten-\n\nwidrig. Zwar liege bei gewerblichen Mietverträgen ein auffälliges Missverhältnis \n\nzwischen Leistung und Gegenleistung vor, wenn die vereinbarte Miete knapp \n\n100 % höher sei als die Marktmiete. Hier überschreite der vereinbarte Mietzins \n\nden ortsüblichen Mietzins schon nicht um 100 %. Ausgehend von der von dem \n\nSachverständigen ermittelten, für die Berechnung des Mietzinses maßgeblichen \nFläche von 138 m2 ergebe sich unter Berücksichtigung der vereinbarten Netto-\n\nmiete von 6.437,50 € ein Nettomietzins von 46,65 €/m2. Dieser Mietzins über-\n\nschreite den von dem Sachverständigen ermittelten ortsüblichen Mietzins von \n23,60 €/m2 nicht um 100 %. Im Übrigen fehle es an der für eine Sittenwidrigkeit \n\nder Miete neben dem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-\n\ntung erforderlichen verwerflichen Gesinnung des durch den Vertrag objektiv \n\nBegünstigten. Die vom Kläger vorgelegte Halbjahresanalyse der ortsansässigen \n\nMakler weise für 1 a-Lagen Gewerberaummieten zwischen 37,50 €/m² im \n\n1. Halbjahr 2003 und 40 €/m² im 1. Halbjahr 2002 aus. Dagegen beliefen sich \n\ndie Quadratmeterpreise für Ladenlokale in der 1 b-Lage lediglich auf 10 €/m² bis \n\n13 €/m². Da es oft schwierig sei zu entscheiden, ob ein in guter Geschäftslage \n\nliegendes Objekt der 1 a-Lage oder der 1 b-Lage zuzuordnen sei, ergebe sich \n\neine Preisspanne von 10 € bis 40 €. Einem privaten Vermieter, der einen Miet-\n\npreis im Bereich der dargelegten Schwankungsbreite durchgesetzt habe, könne \n\nman angesichts der kurzfristig möglichen Mietzinsveränderungen bei der Ge-\n\nwerberaummiete nicht ohne weiteres ein unredliches Verhalten vorwerfen, \n\nwenn ein Sachverständiger später zu dem Ergebnis gelange, dass innerhalb \n\nder Schwankungsbreite ein um die Hälfte niedrigerer Mietzins marktüblich ge-\n\nwesen wäre. Es müssten dann weitere Umstände für eine verwerfliche Gesin-\n\nnung des begünstigten Vertragspartners sprechen. Solche Umstände lägen hier \n\nnicht vor. Vielmehr sei der Beklagte, der im Zeitpunkt der Anmietung des Miet-\n\nobjekts bereits mehrere Backshops in der Region unterhalten habe, unterneh-\n\nmerisch nicht derart unerfahren gewesen, dass er bei der Vereinbarung des \n\nMietzinses dem Kläger unterlegen gewesen sei und dieser seine Unerfahren-\n\nheit ausgenutzt habe. \n\n13 \n\nEin Verzug mit der Entrichtung von mehr als einer Monatsmiete scheitere \n\nauch nicht an der von dem Beklagten geltend gemachten Minderung. Selbst \n\nwenn der Beklagte die von dem Kläger in Höhe von 2.593,18 € verlangte Miete \n\nfür Dezember 2002 wegen der behaupteten Nichtgewährung des Gebrauchs \n\nnicht geschuldet hätte und die von ihm für die Zeit von Januar bis März 2003 \n\nangenommene Minderung wegen angeblicher Mängel in Höhe von insgesamt \n\n3.750 € netto berechtigt gewesen wäre, somit der Minderungsbetrag insgesamt \n\n6.343,18 € betragen hätte, verbliebe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündi-\n\ngung des Klägers ein Mietzinsrückstand, der eine Monatsmiete übersteige. \n\n14 \n\nGegenüber diesem Anspruch habe dem Beklagten auch kein Zurückbe-\n\nhaltungsrecht in Höhe von 1.500 € monatlich wegen der behaupteten Verlet-\n\nzung des vereinbarten Konkurrenzschutzes zugestanden. \n\n15 \n\nDie in § 18 des Mietvertrages vereinbarte Konkurrenzschutzklausel sei \n\nbei verständiger Würdigung dahin auszulegen, dass der Kläger dem Beklagten \n\nKonkurrenzschutz lediglich in Bezug auf künftig abzuschließende weitere Miet-\n\nverträge zugesagt habe. Aus den nicht angegriffenen Feststellungen des land-\n\ngerichtlichen Urteils ergebe sich aber, dass bereits zu Vertragsbeginn im Ober-\n\ngeschoss des Anwesens das Café Ü. als gastronomische Einrichtung \n\nexistiert habe. Diese Feststellungen stünden im Einklang mit dem klägerischen \n\nVortrag, wonach der mit dem Konkurrenten bestehende Mietvertrag bereits im \n\nMärz 2003 (richtig: 2002) geschlossen worden sei. Der Kläger sei auch nicht \n\nverpflichtet gewesen, dem Beklagten den Umfang des von dem Café Ü. \n\nangebotenen Warensortiments zu offenbaren. Vielmehr habe der Beklagte, \n\ndem bei Vertragsschluss die Vermietung der Räume an das Café Ü. be-\n\nkannt gewesen sei, selbst Erkundigungen über die dort angebotenen Waren \n\neinholen müssen. Im Übrigen habe der Beklagte nicht ausreichend dargelegt, \n\ndass der vereinbarte Konkurrenzschutz verletzt sei. Grundsätzlich erstrecke \n\nsich der Konkurrenzschutz nur auf die Fernhaltung solcher Konkurrenten, wel-\n\nche die von dem Beklagten als Hauptartikel seines Geschäfts vertriebenen Wa-\n\nren oder Leistungen ebenfalls als Hauptartikel vertrieben und damit dieselbe \n\nVerbrauchergruppe ansprächen. Einen die Ertragslage in der Regel nicht we-\n\nsentlich beeinträchtigenden Wettbewerb in bloßen Nebenartikeln müsse der \n\nMieter dagegen hinnehmen. Der Beklagte habe aber nicht dargetan, dass das \n\nCafé Ü. vom Schwerpunkt her auf bäckerspezifische Angebote ausge-\n\nrichtet und damit einem Backshop vergleichbar sei. Dem Beklagten sei es bei \n\nVertragsschluss ersichtlich darauf angekommen, vor dem Betrieb eines Bäcke-\n\nreigeschäftes geschützt zu werden, das in der näheren Umgebung die gleichen \n\nKunden anspreche wie sein eigenes Unternehmen. \n\n16 \n\nDa der Beklagte den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom \n\n7. Mai 2003 auch zu vertreten habe, sei er dem Kläger dem Grunde nach ver-\n\npflichtet, den aus der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen. \n\n17 \n\nIm Hinblick auf die Wirksamkeit der Kündigung des Klägers vom 7. Mai \n\n2003 habe die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 22. Mai 2003 \n\nbzw. 25. Juni 2003 nicht mehr zur Beendigung des Vertragsverhältnisses füh-\n\nren können, weshalb die Widerklage abzuweisen sei. \n\nII. \n\n18 \n\n19 \n\nDie Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in \n\nallen Punkten stand. \n\n1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht sei \n\nrechtsfehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, der im Mietvertrag vereinbarte Miet-\n\nzins sei nicht sittenwidrig überhöht. \n\n20 \n\na) Zwar beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht \n\nbei seiner Annahme, der vereinbarte Mietzins übersteige den ortsüblichen Miet-\n\nzins nicht um 100 %, sondern liege knapp darunter, unzutreffend von der im \n\nSachverständigengutachten mit 138 m2 festgestellten Gesamtmietfläche aus-\n\ngegangen ist. Das Berufungsgericht hätte vielmehr die für die Berechnung des \n\nim Mietvertrag mit 6.370 € netto vereinbarten Mietzinses maßgebliche Haupt-\n\nnutzungs- und Verkehrsfläche zugrunde legen müssen, die nach den Feststel-\nlungen des Sachverständigen lediglich 130,52 m2 beträgt. \n\n21 \n\nDieser Fehler wirkt sich jedoch auf die Entscheidung nicht aus. Denn das \n\nBerufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats \n\ndavon ausgegangen, dass ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und \n\nGegenleistung bereits dann vorliegt, wenn die vereinbarte Miete - wie hier - \n\nknapp 100 % höher ist als die ortsübliche Miete (Senatsurteile vom 14. Juli \n\n2004 - XII ZR 352/00 - NJW 2004, 3553, 3554 und BGHZ 141, 257, 262; BGHZ \n\n146, 298, 302). \n\n22 \n\nb) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei der \n\nAnnahme, es fehle an einer verwerflichen Gesinnung des Klägers, keine Aus-\n\nführungen und Beweisanträge des Beklagten übergangen. \n\n23 \n\nDas Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung der ständigen Recht-\n\nsprechung des Senats, nach der bei gewerblichen Mietverträgen allein aus ei-\n\nnem auffälligen Missverhältnis zwischen der vereinbarten und der marktübli-\n\nchen Miete noch nicht auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ge-\n\nschlossen werden kann, geprüft, ob das bestehende auffällige Missverhältnis \n\nfür den Kläger erkennbar war (Senatsurteile vom 14. Juli 2004 - XII ZR 352/00 - \n\nNJW 2004, 3553, 3555, vom 13. Juni 2001 - XII ZR 49/99 - NJW 2002, 55, 57 \n\nund vom 31. Oktober 2001 - XII ZR 159/99 - BGH-Report 2002, 224). Dabei ist \n\nes unter Berücksichtigung der von dem Kläger vorgelegten Halbjahresanalyse \n\nder ortsansässigen Makler davon ausgegangen, dass dem Kläger angesichts \n\nder erheblichen Unterschiede der Mietpreise für Objekte in der 1 a- und der \n\n1 b-Lage und der Schwierigkeit zu entscheiden, welcher genauen Lage das Ob-\n\njekt zuzuordnen sei, nicht ohne Weiteres ein unredliches Verhalten vorgeworfen \n\nwerden könne. Andere Umstände, die eine verwerfliche Gesinnung des Klägers \n\nbegründen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht. \n\n24 \n\nEntgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht dadurch, \n\ndass es nicht ausdrücklich auf die von dem Beklagten behauptete Überrumpe-\n\nlung durch den Kläger bei Abschluss des Mietvertrages und dessen Tätigkeit \n\nauf dem Gebiet der Immobilienerrichtung, -verwertung, sowie -verwaltung ein-\n\ngegangen ist, nicht gegen Art. 103 GG verstoßen. \n\n25 \n\nZwar verpflichtet das Gebot des rechtlichen Gehörs das Gericht, die Aus-\n\nführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu \n\nziehen. Art. 103 Abs. 1 GG ist aber erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar \n\nergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich \n\nist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kennt-\n\nnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Das Gericht ist dabei nicht ver-\n\npflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich \n\nzu befassen. Deshalb müssen im Einzelfall besondere Umstände deutlich ma-\n\nchen, dass tatsächliches Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis \n\ngenommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BVerfGE 86, \n\n133, 145 f.). \n\n26 \n\nSolche besonderen Umstände sind hier nicht gegeben. Vielmehr hat das \n\nBerufungsgericht der von dem Beklagten behaupteten Überrumpelung im Hin-\n\nblick darauf, dass dieser im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages be-\n\nreits mehrere Backshops in der Region betrieb und deshalb unternehmerisch \n\nnicht derart unerfahren war, dass er bei der Vereinbarung des Mietzinses dem \n\nKläger unterlegen gewesen wäre und dieser seine Unerfahrenheit ausgenutzt \n\nhätte, zu Recht kein entscheidendes Gewicht beigemessen. Angesichts der \n\nbesonderen Erfahrung des Beklagten und der sich aus der Halbjahresanalyse \n\nder ortsansässigen Makler ergebenden Mietpreise kam auch der Tätigkeit des \n\nKlägers auf dem Immobiliensektor für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit keine \n\neigenständige Bedeutung zu. \n\n27 \n\n2. Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe unter \n\nVerstoß gegen Art. 103 GG ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten wegen \n\nVerletzung der vereinbarten Konkurrenzschutzklausel verneint. \n\n28 \n\na) Das Berufungsgericht hat die in § 18 des Mietvertrages getroffene \n\nVereinbarung der Parteien, in der sich der Kläger gegenüber dem Beklagten \n\nverpflichtet hat, im selben Gebäude kein Bäckercafé zu vermieten, in revisions-\n\nrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass der Kläger nur \n\nvor der Konkurrenz eines vom Konzept her einem Backshop mit Café gleichen-\n\nden, vom Schwerpunkt auf bäckereispezifische Angebote ausgerichteten Be-\n\ntriebs geschützt werden sollte, nicht aber generell vor gastronomischen Einrich-\n\ntungen. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, liegt der \n\nSchwerpunkt des auf einen Barbetrieb ausgerichteten Café Ü. nicht in der \n\nVersorgung von Gästen mit Kaffeespezialitäten und Backwaren. Entgegen der \n\nAnsicht der Revision hat das Berufungsgericht dabei den Vortrag des Beklagten \n\nberücksichtigt, wonach das Café Ü. auch Kaffeespezialitäten mit back-\n\nspezifischen Waren anbietet. \n\n29 \n\n3. Das Berufungsgericht hat jedoch - wie die Revision zu Recht rügt - \n\nrechtsfehlerhaft angenommen, die dem Beklagten am 9. Mai 2003 zugegange-\n\nne Kündigung des Klägers vom 7. Mai 2003 sei gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 \n\nNr. 3 a Alt. 2 BGB wirksam, weil der Gesamtrückstand der Miete einschließlich \n\nNebenkosten für die Zeit von Januar bis Mai 2003 zum Zeitpunkt der Zustellung \n\nder Kündigung den Mietzins für einen Monat überstiegen habe. \n\n30 \n\na) Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht § 2 Nr. 6 a des \n\nMietvertrages, der die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung regelt, \n\nnicht ausdrücklich erwähnt und ausschließlich auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 \n\nBGB abstellt. Denn § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages stimmt weitgehend mit § 543 \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB überein, nach dem für eine fristlose Kündigung \n\naus wichtigem Grund der Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete \n\nfür zwei aufeinander folgende Termine ausreicht. § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages \n\nkonkretisiert lediglich den nicht unerheblichen Teil dahin, dass der Verzug mit \n\neinem Betrag, der eine Monatsmiete übersteigt, ausreicht. Ein Rückstand mit \n\nmehr als einer Monatsmiete ist auch gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 \n\nBGB als nicht unerheblich anzusehen. Das ergibt sich aus § 569 Abs. 3 Nr. 1 \n\nBGB, der dies für die Wohnraummiete ausdrücklich regelt. Da § 569 Abs. 3 \n\nNr. 1 BGB eine Schutzvorschrift zugunsten des Wohnraummieters ist, ist nach \n\neinhelliger Auffassung ein Mietrückstand von einer Monatsmiete bei gewerbli-\n\nchen Mietverhältnissen erst recht erheblich (BGH Urteil vom 15. April 1987 \n\n- VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903, 905 zu § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB \n\na.F.; Palandt/Weidenkaff 67. Aufl. § 543 BGB Rdn. 24; Both NJW 1970, 2197). \n\nIm Hinblick auf die Übereinstimmung mit § 2 Nr. 6 a des Mietvertrages durfte \n\ndas Berufungsgericht allein auf die gesetzliche Regelung des § 543 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 3 a BGB abstellen. \n\n31 \n\nb) Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte \n\nsei bei Zugang der Kündigung mit mehr als einer Monatsmiete in Verzug gewe-\n\nsen. Miete im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB und damit gemäß § 2 \n\nNr. 6 des Mietvertrages ist die Grundmiete zuzüglich der Nebenkostenvoraus-\n\nzahlung (Senatsurteil vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 307/98 - BGHReport \n\n2002, 225 m.w.N.; Sternel Mietrecht 3. Aufl. IV Rdn. 402), hier somit ein Betrag \n\nvon monatlich insgesamt 7.779,54 €. \n\n32 \n\nDas Berufungsgericht hat zugunsten des Beklagten unterstellt, dass die-\n\nser die von dem Kläger für Dezember 2002 in Höhe von 2.593,18 € verlangte \n\nMiete wegen Nichtgewährung des Gebrauchs und die Miete für die Zeit von \n\nJanuar bis März 2003 wegen verschiedener Mängel in Höhe von 3.750 € (rich-\n\ntig: 3.750 € zzgl. 16 % MwSt. = 4.350 €), folglich in Höhe von insgesamt \n\n6.343,18 € (richtig: 6.943,18 €), nicht geschuldet habe. Davon ist im Revisions-\n\nverfahren auszugehen. Der Betrag von 6.943,18 € ist somit bei der Berechnung \n\ndes Rückstandes von dem für die Zeit von Dezember 2002 bis Mai 2003 ver-\n\ntraglich noch geschuldeten Mietzins von 15.643,18 € in Abzug zu bringen. Da-\n\nnach bestand zur Zeit des Zugangs der Kündigung des Klägers ein Mietzins-\n\nrückstand von 8.700 €, der sich aus den wegen der behaupteten Verletzung \n\ndes Konkurrenzschutzgebots von den Mieten für Januar bis Mai 2003 monatlich \n\njeweils einbehaltenen 1.500 € zuzüglich 16 % MwSt. zusammensetzt. Einer \n\nanderen Verrechnung der geleisteten Zahlungen steht die ausdrückliche Leis-\n\ntungsbestimmung des Beklagten entgegen (§ 366 Abs. 1 BGB). \n\n33 \n\nMit diesem die monatliche Miete von 7.779,54 € übersteigenden Ge-\n\nsamtbetrag befand sich der Beklagte zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündi-\n\ngung am 9. Mai 2003 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug, da die Miete \n\ngemäß § 4 des Mietvertrages monatlich im Voraus, spätestens bis zum dritten \n\nWerktag des Monats zur Zahlung fällig war. \n\n34 \n\nc) Zu Unrecht geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass dieser \n\nRückstand die weitere Voraussetzung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 \n\nBGB erfüllt, indem er für zwei aufeinander folgende Termine angefallen ist. Ent-\n\ngegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt hierfür nicht, dass sich der \n\nRückstand in Höhe von mehr als einer Monatsmiete aus Einzelbeträgen zu-\n\nsammensetzt, die für einen Zeitraum von mehr als zwei aufeinander folgenden \n\nTerminen angefallen sind (wie das Berufungsgericht: OLG Düsseldorf DWW \n\n2006, 240; Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 9. Aufl. § 543 BGB Rdn. 109). \n\n§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB setzt vielmehr voraus, dass der Gesamt-\n\nrückstand von mehr als einer Monatsmiete aus zwei aufeinander folgenden \n\nMonatsmieten resultiert (BGH Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 - \n\nNJW-RR 1987, 903; MünchKomm/Bieber 5. Aufl. § 543 Rdn. 46; Staudin-\n\nger/Emmerich [2006] § 543 BGB Rdn. 52; Bub/Treier/Grapentin Handbuch der \n\nGeschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. IV Rdn. 178; Lindner-Figura/ \n\nOprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 15 Rdn. 210; Gramlich Mietrecht \n\n§ 553 Rdn. 10; Both NJW 1970, 2197). Diese Auslegung von § 543 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 3 a BGB ergibt sich aus dem Wortlaut, der systematischen Stellung \n\nund der Entstehungsgeschichte der Vorschrift. \n\n35 \n\nSchon der Wortlaut: \"wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Ter-\n\nmine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete (§ 2 Nr. 6 \n\ndes Mietvertrages: mit einem Betrag, der eine Monatsmiete übersteigt) in Ver-\n\nzug ist\", spricht dafür, dass der Rückstand aus zwei aufeinander folgenden Mo-\n\nnaten herrühren muss. \n\n36 \n\nZudem lassen die beiden Regelungen in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und \n\nb (§ 2 Nr. 6 a und b des Mietvertrages) erkennen, dass der Fall, in dem der Mie-\n\nter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Mietzahlung in Verzug ist, \n\nabweichend von dem Fall, in dem der Verzug sich über eine Zeitraum von mehr \n\nals zwei Terminen erstreckt, dahin geregelt werden soll, dass im ersten Fall ein \n\nRückstand mit mehr als einer Monatsmiete ausreicht, während im zweiten Fall \n\nein Rückstand in Höhe von zwei Monatsmieten erforderlich ist. Dieser Wille des \n\nGesetzgebers ist auch den Gesetzesmaterialien zu § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 \n\nund Nr. 2 BGB a.F. (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a und Nr. 3 b BGB) zu entneh-\n\nmen. Danach sollten in § 554 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB a.F. zwei selb-\n\nständige Tatbestände geregelt werden, nämlich der des Verzugs für zwei auf-\n\neinander folgende Termine, bei dem der Rückstand mit mehr als einer Monats-\n\nmiete für die außerordentliche fristlose Kündigung ausreicht, und der des Ver-\n\nzugs in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, bei dem \n\naber ein Rückstand von zwei Monatsmieten erforderlich ist (Materialien zum \n\nErsten Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 29. Juli 1963, \n\nBundestag \n\n4. Wahlperiode \n\n12. Ausschuss Stenografisches Protokoll \n\n56. Sitzung des Rechtsausschusses vom 12. Juni 1963 S. 10, 11). § 543 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB erfasst folglich nur die Fälle, in denen Rückstände, die \n\neine Monatsmiete übersteigen, aus zwei aufeinander folgenden Terminen ent-\n\nstanden sind, wohingegen § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB die Fälle abdeckt, \n\nin denen sich die Rückstände aus mehr als zwei aufeinander folgenden Termi-\n\nnen ergeben. Da sich der Gesamtrückstand des Beklagten über einen Zeitraum \n\nvon Januar bis Mai 2003 und damit über mehr als zwei Termine erstreckte, oh-\n\nne die Höhe von zwei Monatsmieten zu erreichen, liegen die Voraussetzungen \n\nfür eine fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a Alt. 2 BGB bzw. \n\n§ 2 Nr. 6 a des Mietvertrages nicht vor. \n\n37 \n\n4. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das \n\nBerufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die von dem Be-\n\nklagten geltend gemachte Minderung wegen behaupteter Mängel in der Zeit \n\nvon Januar bis März 2003 und wegen Nichtgewährung des Gebrauchs im De-\n\nzember 2002 berechtigt ist. Andernfalls hätte der Mietzinsrückstand zum Zeit-\n\npunkt des Zugangs der Kündigung des Klägers, am 9. Mai 2003, zwei Monats-\n\nmieten erreicht, so dass die Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1Nr. 3 b BGB \n\nwirksam wäre. Ist dies nicht der Fall, wäre die Kündigung des Klägers unwirk-\n\nsam und zu prüfen, ob die Kündigung des Beklagten vom 22. Mai 2003 den \n\nMietvertrag beendet hat und der Kläger zum Ersatz des daraus entstandenen \n\nSchadens verpflichtet ist. Der Rechtsstreit war deshalb an das Berufungsgericht \n\nzurückzuverweisen. \n\nSprick \n\nWeber-Monecke \n\nFuchs \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nLG Meiningen, Entscheidung vom 23.08.2005 - 2 O 596/03 - \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 27.07.2006 - 1 U 911/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_134-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-23/xii-zr-134-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":5},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 569","ref_norm":"569","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 366","ref_norm":"366","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_134-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_134-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-23/xii-zr-134-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_134-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:51:38.530307+00:00"}}