{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_129-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-11-19","aktenzeichen":"XII ZR 129/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 19. November 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 1581, 1603; SGB II §§ 7, 33; SGB V § 47 a) Ein vom Unterhaltsberechtigten bezogenes Arbeitslosengeld II ist nicht be- darfsdeckend und lässt den Unterhaltsanspruch als subsidiäre Sozialleistung nicht entfallen. b) Bezieht der Unterhaltspflichtige Krankengeld, sind davon bereits im Rahmen der Bedarfsbemessung grundsätzlich weder pauschale berufsbedingte Kosten noch ein Erwerbstätigenbonus abzusetzen. c) Im Rahmen der Leistungsfähigkeit entspricht der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Selbstbehalt in solchen Fällen dem Selbstbehalt eines Nichter- werbstätigen. Gegenüber dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt muss ihm aber grundsätzlich ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbst- behalt gegenüber einem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) übersteigt und zwischen diesem und dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) liegt. Das gilt auch gegenüber einem An- spruch auf Betreuungsunterhalt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 129/06 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n19. November 2008 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 1581, 1603; SGB II §§ 7, 33; SGB V § 47 \n\na) Ein vom Unterhaltsberechtigten bezogenes Arbeitslosengeld II ist nicht be-\ndarfsdeckend und lässt den Unterhaltsanspruch als subsidiäre Sozialleistung \nnicht entfallen. \n\nb) Bezieht der Unterhaltspflichtige Krankengeld, sind davon bereits im Rahmen \nder Bedarfsbemessung grundsätzlich weder pauschale berufsbedingte Kosten \nnoch ein Erwerbstätigenbonus abzusetzen. \n\nc) Im Rahmen der Leistungsfähigkeit entspricht der dem Unterhaltspflichtigen zu \nbelassende Selbstbehalt in solchen Fällen dem Selbstbehalt eines Nichter-\nwerbstätigen. Gegenüber dem Anspruch auf Ehegattenunterhalt muss ihm \naber grundsätzlich ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbst-\nbehalt gegenüber einem Unterhaltsanspruch minderjähriger Kinder (§ 1603 \nAbs. 2 BGB) übersteigt und zwischen diesem und dem angemessenen \nSelbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) liegt. Das gilt auch gegenüber einem An-\nspruch auf Betreuungsunterhalt. \n\nBGH, Urteil vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06 - OLG Karlsruhe \n\nAG Freiburg \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 19. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die \n\nRichterin Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und \n\nDr. Klinkhammer \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats in \n\nFreiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. März 2006 \n\nteilweise aufgehoben. \n\nAuf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts \n\n- Familiengericht - Freiburg vom 30. Juni 2005 unter Zurückwei-\n\nsung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und ins-\n\ngesamt wie folgt neu gefasst: \n\nDer Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin \n\n1. rückständigen Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar bis \n\nMärz 2005 in Höhe von insgesamt 573 € zuzüglich 5 % Zinsen \n\nüber dem Basiszinssatz seit dem 4. März 2005, \n\n2. laufenden Trennungsunterhalt, zahlbar jeweils monatlich im \n\nVoraus bis zum 3. jeden Monats, \n\na) für die Zeit von April bis Juni 2005 in Höhe von monatlich \n\n191 €, \n\nb) für Juli 2005 in Höhe von 106 €, \n\nc) für die Zeit von August bis Dezember 2005 in Höhe von \n\nmonatlich 191 €, \n\nd) für Januar 2006 in Höhe von 159,66 € und \n\ne) für die Zeit von Februar bis zum 14. August 2006 in Höhe \n\nvon monatlich 116,28 €, \n\nzu zahlen. \n\nDie weitergehende Klage wird abgewiesen. \n\nVon den Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz ha-\n\nben die Klägerin 2/5 und der Beklagte 3/5 zu tragen. Die Kosten \n\ndes Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit vom \n\n19. Januar bis zum 14. August 2006. \n\nDie Parteien hatten im Januar 2002 geheiratet und lebten seit Dezember \n\n2004 dauernd getrennt. Die Klägerin war in Teilzeit mit 30 Stunden pro Woche \n\nerwerbstätig, während der Beklagte vollzeitbeschäftigt war. Seit dem 19. Januar \n\n2006 bezog der Beklagte Krankengeld in Höhe von täglich 32,11 €. Vermö-\n\ngenswirksame Leistungen erhielt der Beklagte seit dieser Zeit nicht mehr. Einen \n\nBausparvertrag, auf den frühere vermögenswirksame Leistungen eingezahlt \n\nwurden, löste der Beklagte im Januar 2006 auf. Mit dem daraus erlangten Be-\n\ntrag und dem Erlös aus dem Verkauf seines PKW führte er einen Kredit zurück, \n\nden er für den Kauf des PKW aufgenommen hatte. Einen restlichen Betrag in \n\nHöhe von rund 7.000 € legte er an. \n\n3 \n\nAm 28. Juni 2005 wurde die gemeinsame Tochter der Parteien geboren, \n\ndie bei der Klägerin lebt. Für das Kind ist gegenüber dem Beklagten ein Unter-\n\nhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung tituliert. \n\nDie Klägerin bezieht seit Juli 2005 Grundsicherung für Arbeitssuchende (im Fol-\n\ngenden: Arbeitslosengeld II). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Träger \n\ndieser Leistungen die Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten \n\nauf sich übergeleitet hatte. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen \n\ndem Leistungsträger und der Klägerin wurden die Ansprüche wieder auf die \n\nKlägerin zurück übertragen. \n\n4 \n\nDas Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klä-\n\ngerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 191 € zu zahlen. Auf die Beru-\n\nfung des Beklagten hat das Oberlandesgericht den geschuldeten Unterhalt für \n\nJuli 2005 auf 106 € und für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € her-\n\nabgesetzt. Die weitergehende Berufung des Beklagten mit dem Ziel einer voll-\n\nständigen Klagabweisung hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom \n\nOberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er eine weitere \n\nHerabsetzung des geschuldeten Unterhalts auf 159,66 € für Januar 2006 und \n\nauf monatlich 116,28 € für die Zeit ab Februar 2006 begehrt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nDie Revision ist in dem eingelegten Umfang begründet und führt insoweit \n\nzur Abänderung der angefochtenen Entscheidungen. \n\nI. \n\n6 \n\nDas Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise \n\nstattgegeben und den Trennungsunterhalt für die Zeit ab Februar 2006 auf mo-\n\nnatlich 143 € herabgesetzt. Für die Zeit ab dem 19. Januar 2006 seien auf Sei-\n\nten des Beklagten der Bezug des Krankengeldes in Höhe von täglich 32,11 € \n\nund ein Selbstbehalt in Höhe von monatlich 770 € zu berücksichtigen. Es sei \n\nangemessen, dem Beklagten gegenüber seiner Ehefrau nur den notwendigen \n\nSelbstbehalt zu belassen, weil sie das gemeinsame Kind der Parteien betreue. \n\nZudem sei nur der reduzierte notwendige Selbstbehalt eines Nichterwerbstäti-\n\ngen zu berücksichtigen. Denn der erhöhte Selbstbehalt eines Erwerbstätigen \n\nberuhe auf einem Arbeitsanreiz und einer \"Belohnung\" für die Erwerbstätigkeit, \n\ndie beim Bezug von Krankengeld nicht zu gewähren sei, zumal hier eine dauer-\n\nhafte Erkrankung vorliege. Dem stehe auch die Lohnersatzfunktion des Kran-\n\nkengeldes nicht entgegen, weil sich das Krankengeld insoweit nicht vom Ar-\n\nbeitslosengeld I unterscheide, bei dem nach der Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs ebenfalls kein Arbeitsanreiz zu berücksichtigen sei. Auch bestehe \n\nkeine Veranlassung, von dem Krankengeld des Beklagten pauschale berufsbe-\n\ndingte Aufwendungen abzusetzen, da weder ersichtlich noch vorgetragen sei, \n\ndass ihm überhaupt solche Aufwendungen entstünden. \n\n7 \n\n8 \n\nDas von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II habe keine Lohner-\n\nsatzfunktion, sondern bilde auf Seiten der Unterhaltsberechtigten lediglich eine \n\nsubsidiäre Sozialleistung. \n\nIm Rahmen der Mangelfallberechnung sei von einem Bedarf des minder-\n\njährigen Kindes in Höhe von 135 % des Regelbetrages und einem Einsatzbe-\n\ntrag der Klägerin in Höhe ihres notwendigen Selbstbehalts von 770 € auszuge-\n\nhen. Auf der Grundlage der nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts noch \n\nvorhandenen Verteilungsmasse in Höhe von (963,23 € - 770 € =) 193,23 € er-\n\nrechne sich im Rahmen der Mangelfallberechnung mit dem ebenfalls unter-\n\nhaltsberechtigten gemeinsamen Kind ein Anspruch der Klägerin in Höhe von \n\n142,24 €. \n\n9 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelas-\n\nsen, \"ob beim Bezug von Krankengeld der notwendige Selbstbehalt eines Er-\n\nwerbstätigen oder derjenige eines Nichterwerbstätigen und ob pauschale be-\n\nrufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % abzuziehen\" seien. \n\n10 \n\n11 \n\nII. \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts halten in einem wesentlichen \n\nPunkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die \n\nAktivlegitimation der Klägerin durch den Bezug des Arbeitslosengeldes II nicht \n\nentfallen ist. Zwar konnte der Träger der Leistungen den Unterhaltsanspruch \n\ndes Leistungsberechtigten nach § 33 SGB II in der bis Juli 2006 geltenden Fas-\n\nsung mittels Verwaltungsakt auf sich überleiten. Seit Änderung der Vorschrift \n\nzum 1. August 2006 geht der Unterhaltsanspruch in Höhe des geleisteten Ar-\n\nbeitslosengeldes II gesetzlich auf den Träger der Leistung über. Mit Blick auf \n\nden gesetzlichen Forderungsübergang (zur Rückwirkung vgl. Senatsbeschluss \n\nvom 15. März 1995 - XII ZR 269/94 - FamRZ 1995, 871, 872) in der Neufas-\n\nsung des § 33 SGB II hat die Klägerin eine Vereinbarung mit dem Leistungsträ-\n\nger vorgelegt, wonach ihr die Unterhaltsansprüche nach § 33 Abs. 4 SGB II zu-\n\nrück übertragen worden sind. \n\n12 \n\n2. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass auf Seiten \n\ndes Beklagten für die hier relevante Zeit ab dem 19. Januar 2006 von dessen \n\nKrankengeld auszugehen ist. Das Krankengeld, das sich auf (täglich 32,11 € x \n\n30 Tage =) monatlich 963,30 € beläuft, hat Lohnersatzfunktion und ist deswe-\n\ngen bei dem unterhaltspflichtigen Beklagten als Einkommen zu berücksichtigen \n\n(Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38; vgl. \n\nauch Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis \n\n7. Aufl. § 1 Rdn. 84; Göppinger/Wax/Strohal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 554). \n\nWeitere Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit hat das Berufungsgericht für die-\n\nse Zeit nicht mehr festgestellt. \n\n13 \n\na) Von den Einkünften des Beklagten aus Krankengeld hat das Oberlan-\n\ndesgericht zu Recht keine pauschalen berufsbedingten Aufwendungen abge-\n\nsetzt. Denn eine Pauschalierung solcher Aufwendungen setzt voraus, dass ü-\n\nberhaupt berufsbedingte Aufwendungen entstehen, was hier nicht festgestellt \n\nist und beim längerfristigen Bezug von Krankengeld auch fern liegt (vgl. Se-\n\nnatsurteil vom 7. April 1982 - IVb ZR 673/80 - FamRZ 1982, 579, 581 [zur Er-\n\nwerbsunfähigkeitsrente]). \n\n14 \n\nZwar ist von dem Krankengeld grundsätzlich derjenige Teil abzusetzen, \n\nder für krankheitsbedingte Mehrkosten benötigt wird (Senatsurteil vom 1. Okto-\n\nber 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38). Solche Kosten sind allerdings \n\nstets konkret nachzuweisen, was nach den Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts hier nicht der Fall ist. Die Vermutung des § 1610a BGB, wonach die Kos-\n\nten der Aufwendungen regelmäßig nicht geringer sind als die Sozialleistungen \n\ninfolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens, gilt für das nach § 47 SGB V \n\nam früheren Einkommen orientierte Krankengeld nicht (Wendl/Dose aaO § 1 \n\nRdn. 84 m.w.N.). \n\n15 \n\nb) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht von dem Krankengeld \n\ndes Beklagten keinen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Nach ständiger Recht-\n\nsprechung des Senats trägt der Erwerbstätigenbonus - neben den pauschalier-\n\nbaren berufsbedingten Aufwendungen - im Wesentlichen dazu bei, den Anreiz \n\nfür eine Erwerbstätigkeit zu erhalten. Ist der Unterhaltspflichtige jedoch nicht \n\nerwerbstätig, entfällt dieser Gesichtspunkt als Rechtfertigung für die Minderung \n\nder Unterhaltsquote des Berechtigten (Senatsurteil vom 7. Juli 1982 - IVb ZR \n\n726/80 - FamRZ 1982, 894, 895; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 94a und \n\n438). Nichts anderes gilt, wenn der Beklagte - wie hier - auf längere Zeit aus \n\ndem Erwerbsleben ausgeschieden ist und Krankengeld bezieht. \n\n16 \n\nc) Schließlich hat das Oberlandesgericht ebenfalls zu Recht das Vermö-\n\ngen des Beklagten in Höhe von rund 7.000 € bei der Unterhaltsberechnung un-\n\nberücksichtigt gelassen. \n\n17 \n\nNach § 1581 Satz 2 BGB muss der Unterhaltspflichtige den Stamm sei-\n\nnes Vermögens nicht für den nachehelichen Unterhalt verwerten, soweit dies \n\nunwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen \n\nVerhältnisse unbillig wäre. Diese Grundsätze sind entsprechend auch im Rah-\n\nmen des hier zu beurteilenden Trennungsunterhalts heranzuziehen, wobei al-\n\nlerdings zu berücksichtigen ist, dass sich das Verhältnis der Ehegatten während \n\nihrer Trennungszeit von demjenigen nach der Scheidung noch durch die eheli-\n\nche Bindung unterscheidet (Senatsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 277/02 - \n\nFamRZ 2005, 97, 99). Einerseits tragen die Ehegatten während der Ehe noch \n\nmehr Verantwortung füreinander als nach der Ehescheidung. Andererseits legt \n\ndie besondere Verbundenheit, von der das Verhältnis der Ehegatten geprägt \n\nwird, dem Unterhaltsberechtigten während des Getrenntlebens auch noch ein \n\nhöheres Maß an Rücksichtnahme auf die Interessen des Unterhaltspflichtigen \n\nauf, als dies nach der Scheidung der Fall ist. Diese Pflicht kann dazu führen, \n\ndass dem Unterhaltspflichtigen schon während der Trennungszeit die Verwer-\n\ntung seines Vermögens nicht zugemutet werden kann (vgl. auch Wendl/Dose \n\naaO § 1 Rdn. 417 f.). \n\n18 \n\nIn Anbetracht der relativ geringen Summe und der Tatsache, dass der \n\nBeklagte das Geld durch den Verkauf seines PKW erlangt hat, ist es revisions-\n\nrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Vermögens-\n\nstamm des Beklagten unberücksichtigt gelassen hat. Vermögenserträge, die \n\nregelmäßig das unterhaltsrelevante Einkommen erhöhen (Wendl/Dose aaO § 1 \n\nRdn. 403 ff.), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, was auch von der Klä-\n\ngerin hingenommen wird. \n\n19 \n\n3. Die Einkünfte der Klägerin aus Arbeitslosengeld II hat das Berufungs-\n\ngericht zutreffend als nicht bedarfsdeckend, sondern als subsidiäre Sozialleis-\n\ntung behandelt. \n\n20 \n\nIm Gegensatz zu dem nach § 129 SGB III von der Höhe des früheren \n\nEinkommens abhängigen Arbeitslosengeld I ist das einem Unterhaltsberechtig-\n\nten nach § 7 SGB II gewährte Arbeitslosengeld II grundsätzlich nicht als Ein-\n\nkommen zu berücksichtigen. Nur dies ist mit dem in § 33 SGB II geregelten ge-\n\nsetzlichen Forderungsübergang vereinbar. Denn wenn das Arbeitslosengeld II – \n\nwie das Arbeitslosengeld I - als Einkommensersatz bedarfsdeckend zu berück-\n\nsichtigen wäre, entfiele damit die Bedürftigkeit, und der Unterhaltsanspruch \n\nkönnte nicht mehr auf den Träger der Leistung übergehen. Hinzu kommt, dass \n\ndas Arbeitslosengeld II eine Bedürftigkeit des Berechtigten voraussetzt und \n\ndeswegen - wie die Sozialhilfe - lediglich eine subsidiäre Sozialleistung bildet \n\n(vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 8 Rdn. 7, 225 ff.). \n\n21 \n\n4. Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Revision aller-\n\ndings nicht stand, soweit sie dem Beklagten im Rahmen der Mangelfallberech-\n\nnung lediglich den notwendigen Selbstbehalt belassen hat. \n\n22 \n\na) Der Beklagte verfügte in der hier relevanten Zeit bis August 2006 le-\n\ndiglich über Einkünfte aus seinem Krankengeld in Höhe von monatlich \n\n963,30 €. Davon war er dem am 28. Juni 2005 geborenen gemeinsamen Kind \n\nund der Klägerin unterhaltspflichtig, deren Ansprüche nach dem gemäß § 36 \n\nNr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 fort geltenden § 1609 \n\nAbs. 2 BGB a.F. gleichrangig waren. Im Hinblick darauf ist hier erkennbar eine \n\nMangelfallberechnung durchzuführen, in die nach der Rechtsprechung des Se-\n\nnats als Einsatzbetrag für das minderjährige Kind 135 % des seinerzeit gelten-\n\nden Regelbetrags, also (204 € x 135 % =) 276 € einzustellen sind. Für die Klä-\n\ngerin ist - um eine angemessene Relation der seinerzeit noch gleichrangigen \n\nUnterhaltsansprüche im Rahmen der Mangelfallberechnung zu erreichen - als \n\nEinsatzbetrag von ihrem notwendigen Eigenbedarf, den das Berufungsgericht \n\nzutreffend mit monatlich 770 € bemessen hat, auszugehen (Senatsurteil vom \n\n22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Daraus ergibt sich \n\nein gesamter Unterhaltsbedarf in Höhe von (276 € + 770 € =) 1.046 €. \n\n23 \n\nb) Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ergibt sich aus dessen Einkünf-\n\nten in Höhe von 963,30 € abzüglich eines ihm zu belassenden Selbstbehalts. \n\nEine Unterhaltspflicht besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Unterhaltsschuld-\n\nner infolge einer solchen Pflicht selbst sozialhilfebedürftig würde. Denn dem \n\nUnterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jeden-\n\nfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilfe-\n\nrechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet \n\ndeswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, \n\nseine eigene Existenz zu sichern. Bei der Bemessung des Selbstbehalts, die \n\nnach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrich-\n\nters ist, sind zusätzlich die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbe-\n\nsondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des An-\n\nspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben (vgl. Senats-\n\nurteil BGHZ 166, 351, 356 f. = FamRZ 2006, 683, 684). \n\n24 \n\naa) Zutreffend ist das Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass \n\ndem Beklagten während des Bezugs von Krankengeld lediglich der Selbstbe-\n\nhalt eines Nichterwerbstätigen zu verbleiben hat. Wie der Erwerbstätigenbonus \n\nim Rahmen der Bedarfsbemessung schafft der erhöhte Selbstbehalt des Er-\n\nwerbstätigen im Rahmen der Leistungsfähigkeit einen Anreiz, seine Erwerbstä-\n\ntigkeit nicht aufzugeben (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - \n\nFamRZ 2008, 594, 597; vgl. auch Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 267). Ist \n\nder Unterhaltspflichtige allerdings nicht erwerbstätig, entfällt diese Rechtferti-\n\ngung. Das gilt auch, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - auf längere Zeit \n\naus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist, weil er Krankengeld bezieht. \n\n25 \n\nDass das Krankengeld nach § 48 Abs. 1 SGB V wegen derselben Krank-\n\nheit nur zeitlich beschränkt und nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ohnehin nur bis \n\nzu einer krankheitsbedingten Verrentung gezahlt wird, steht dem ebenso wenig \n\nentgegen, wie der Umstand, dass sich die Höhe des Krankengeldes gemäß \n\n§ 47 Abs. 1 SGB V an dem früher erzielten Einkommen orientiert und es damit \n\nLohnersatzfunktion bekommt. Denn gleiches ist beim Arbeitslosengeld I der \n\nFall, das der Berechtigte nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 8, 118 Abs. 1 Nr. 1, 119 Abs. 1 \n\nSGB III ebenfalls nur beziehen kann, wenn er dem Arbeitsmarkt weiterhin zur \n\nVerfügung steht, und das nach §§ 129, 131 SGB III auch von der Höhe des zu-\n\nvor erzielten Einkommens abhängt. Auch bei dieser Lohnersatzleistung ist nach \n\nständiger Rechtsprechung des Senats kein Erwerbstätigenbonus vorweg abzu-\n\nziehen, weil sie nicht für eine fortwährende Arbeitsleistung gezahlt wird (Se-\n\nnatsurteil BGHZ 172, 22, 36 = FamRZ 2007, 983, 987). \n\n26 \n\nbb) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts kann \n\nder Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Trennungsunterhalt oder \n\nnachehelichen Ehegattenunterhalt (Ehegattenselbstbehalt) aber nicht generell \n\nmit dem Betrag bemessen werden, der als notwendiger Selbstbehalt gegenüber \n\nUnterhaltsansprüchen Minderjähriger oder ihnen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 \n\nBGB gleichgestellter Kinder im Rahmen des Verwandtenunterhalts gilt. Nach \n\nder Rechtsprechung des Senats ist es nicht vertretbar, einem unterhaltspflichti-\n\ngen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu \n\nbelassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unter-\n\nhaltsanspruchs von Ehegatten mit dem Anspruch minderjähriger Kinder, wie sie \n\nfür das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende \n\n2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 \n\nAbs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift \n\nist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vorn-\n\nherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur De-\n\nckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ \n\n166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt für geschiedene \n\noder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es \n\nsich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhalts-\n\nanspruchs minderjähriger Kinder hat der Gesetzgeber inzwischen durch das \n\nzum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, \n\nindem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter \n\nvolljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegen-\n\nüber dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. \n\n§ 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat. \n\n27 \n\nGegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt muss \n\ndem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen \n\nSelbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjäh-\n\nrigen Kindes nicht unerheblich übersteigt. Er ist in der Regel mit einem Betrag \n\nzu bemessen, der zwischen dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 \n\nBGB) und dem notwendigen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 2 BGB) liegt (Senatsur-\n\nteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Es ist deswegen nicht zu \n\nbeanstanden, wenn die Süddeutschen Leitlinien, denen auch das Berufungsge-\n\nricht folgt, in solchen Fällen mangels anderer Anhaltpunkte regelmäßig von ei-\n\nnem Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen, der hälftig zwischen dem \n\nnotwendigen Selbstbehalt (für Nichterwerbstätige derzeit 770 €) und dem an-\n\ngemessenen Selbstbehalt (derzeit 1.100 €) liegt und somit 935 € beträgt (vgl. \n\nZiff. 21.2 und 21.3.1 der Süddeutschen Leitlinien; FamRZ 2005, 1376, 1379 und \n\n2008, 231, 233). \n\n28 \n\nDanach wäre der Beklagte lediglich in Höhe von (963,30 € - 935 € =) \n\n28,30 € leistungsfähig. Nur dieser Betrag wäre anteilig auf den Bedarf der Klä-\n\ngerin und das gemeinsame Kind (dessen Unterhalt aus der Differenz zwischen \n\ndem Ehegattenselbstbehalt und dem notwendigen Selbstbehalt weiter aufge-\n\nstockt werden könnte) zu verteilen. \n\n29 \n\n5. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil der Be-\n\nklagte \n\nlediglich Herabsetzung des monatlichen Trennungsunterhalts auf \n\n116,28 € beantragt hat und jedenfalls auszuschließen ist, dass die Leistungsfä-\n\nhigkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin diesen eingeräumten Unterhalt \n\nübersteigt. \n\nHahne \n\nWeber-Monecke \n\nWagenitz \n\nDose \n\nKlinkhammer \n\nVorinstanzen: \n\nAG Freiburg, Entscheidung vom 30.06.2005 - 45 F 102/05 - \n\nOLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 10.03.2006 - 5 UF 210/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_129-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-19/xii-zr-129-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1603","ref_norm":"1603","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1609","ref_norm":"1609","n":4},{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":4},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":2},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":1},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"SGB 3","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"SGB 2","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1610a","ref_norm":"1610a","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1581","ref_norm":"1581","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_129-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_129-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-19/xii-zr-129-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2006/XII_ZR_129-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:58:55.019835+00:00"}}