{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__87-05A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2007-07-18","aktenzeichen":"XII ZR 87/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXII ZR 87/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n18. Juli 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2007 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick und Prof. Dr. Wagenitz, die \n\nRichterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nbeschlossen: \n\n1. Der Wert der Beschwer des Klägers durch das Urteil des 7. Zi-\n\nvilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. April 2005 \n\nwird auf über 20.000 € festgesetzt. \n\n2. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird die Revi-\n\nsion gegen das vorgenannte Urteil zugelassen. \n\n3. Auf die Revision des Klägers wird das vorgenannte Urteil auf-\n\ngehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an \n\ndas Oberlandesgericht zurückverwiesen. \n\nWert: 100.000 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers gegen das Urteil \n\nder 15. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 8. Dezember 2004 zu-\n\nrückgewiesen und den Streitwert des Berufungsverfahrens auf 19.430 € festge-\n\nsetzt. Nach Verkündung dieses Urteils in der mündlichen Verhandlung verzich-\n\nteten beide Parteien auf förmliche Urteilsbegründung. \n\n2 \n\nDie Urschrift dieses vom Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde an-\n\ngefochtenen Berufungsurteils enthält außer den Bestandteilen nach § 313 \n\nAbs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO (Bezeichnung der Parteien, ihrer Prozessbevollmächtig-\n\nten sowie des Gerichts, Namen der mitwirkenden Richter, Datum der mündli-\n\nchen Verhandlung und Urteilsformel) sowie der Unterschriften der drei mitwir-\n\nkenden Richter lediglich den Hinweis, des Tatbestands und der Entscheidungs-\n\ngründe bedürfe es nicht, weil die Parteien hierauf verzichtet hätten und ein \n\nRechtsmittel unzweifelhaft nicht eingelegt werden könne (vgl. §§ 540 Abs. 2, \n\n313 a Abs. 1, 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). \n\n3 \n\nEine kurze Erläuterung der Entscheidungsgründe wurde (lediglich) in die \n\nSitzungsniederschrift aufgenommen, die vom Senatsvorsitzenden und der Ur-\n\nkundsbeamtin der Geschäftsstelle unterschrieben und der ein von allen drei \n\nRichtern unterschriebenes Blatt beigeheftet wurde, das lediglich die Bezeich-\n\nnung und das Aktenzeichen des Gerichts sowie den Tenor der Entscheidung \n\nenthält. \n\nII. \n\n4 \n\n5 \n\n1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft, § 544 Abs. 1 Satz 1 \n\nZPO. Ihrer Zulässigkeit steht § 26 Nr. 8 EGZPO entgegen der Auffassung des \n\nBerufungsgerichts nicht entgegen. Der Wert der mit der Revision geltend zu \n\nmachenden Beschwer übersteigt 20.000 €. \n\nDen Wert der Beschwer (und damit die besondere Zulässigkeitsvoraus-\n\nsetzung der NZB) hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen und ist \n\ndabei weder an die Streitwertangaben der Parteien noch an die Festsetzung \n\ndes Berufungsgerichts gebunden (Senatsbeschluss vom 20. April 2005 - XII ZR \n\n92/92 - NJW-RR 2005, 1011 f.). \n\n6 \n\nDem Berufungsurteil \n\nlässt sich zwar - prozessordungswidrig, vgl. \n\nBGHZ 156, 216, 218 - nicht entnehmen, was der Berufungskläger mit seinem \n\nRechtsmittel erstrebt hat. Aus der Sitzungsniederschrift in Verbindung mit der \n\nBezugnahme auf die gestellten Anträge ergibt sich indes, dass der Kläger mit \n\nseiner Berufung seinen ursprünglichen Antrag weiterverfolgte, die Beklagte Zug \n\num Zug gegen Zahlung von 19.430 € zur Übertragung ihres Miteigentumsan-\n\nteils an einer näher bezeichneten Eigentumswohnung und zur entsprechenden \n\nEintragungsbewilligung zu verurteilen sowie festzustellen, dass sich die Beklag-\n\nte hinsichtlich der Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befinde. Aus dem \n\nTatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich ferner, dass es sich dabei \n\num einen hälftigen Miteigentumsanteil handelt. \n\n7 \n\nDer Wert einer Klage auf Auflassung eines Grundstücks entspricht des-\n\nsen Verkehrswert ohne Abzug der darauf ruhenden Belastungen; auf die Zug-\n\num-Zug-Leistung kommt es hier nicht an (vgl. Zöller/Herget ZPO 26. Aufl. § 3 \n\nRdn. 16 \"Auflassung\" und \"Zug-um-Zug-Leistungen\"). Die umstrittene Frage, ob \n\nder Feststellung des Annahmeverzuges ein selbständiger Wert zukommt (vgl. \n\nZöller/Herget aaO § 3 Rdn. 16 \"Annahmeverzug\"), bedarf hier angesichts des \n\nim Vergleich zum Grundstückswert allenfalls geringen Wertes keiner Entschei-\n\ndung. \n\n8 \n\nVon der Möglichkeit der §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO darf ein Beru-\n\nfungsgericht erst Gebrauch machen, wenn es sich zuvor von Amts wegen ver-\n\ngewissert hat, dass ein Rechtsmittel gegen sein Urteil unzweifelhaft nicht zuläs-\n\nsig ist. Das wäre hier der Fall, wenn der vom Kläger in seiner Klageschrift vor-\n\nläufig angegebene Wert von 19.430 € zuträfe. Von diesem Wert hätte das Beru-\n\nfungsgericht aber allenfalls ausgehen dürfen, wenn keine Anhaltspunkte dage-\n\ngen ersichtlich gewesen wären, dass die Zug-um-Zug-Leistung von 19.430 € \n\ndie adäquate Gegenleistung für den zu übertragenden Miteigentumsanteil sei, \n\ndie Miteigentumsanteile mithin wirtschaftlich wertneutral in der Hand des Klä-\n\ngers vereinigt werden sollten. Diese Voraussetzung liegt aber nicht vor. \n\n9 \n\nMangels tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, das entge-\n\ngen § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche \n\nUrteil enthält, ist insoweit gemäß §§ 559 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b \n\nZPO allein von den Angaben in der Beschwerdebegründung auszugehen (vgl. \n\nBGH Beschluss vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02 - NJW 2003, 1160). \n\n10 \n\nWie der Beschwerdeführer darin zutreffend vorträgt, hatte er den Ver-\n\nkehrswert der gesamten Eigentumswohnung in erster und zweiter Instanz (bei-\n\nläufig, aber unbestritten) mit 125.000 € angegeben. Unstreitig sei auch gewe-\n\nsen, dass aufgrund der Finanzierung der Wohnung noch eine Bankgrundschuld \n\nüber 127.000 DM eingetragen sei, was einen Wert des hälftigen Miteigentums-\n\nanteils von nur 19.430 € fraglich erscheinen lässt. Auch habe er in erster In-\n\nstanz behauptet, die vergleichsweise geringe Gegenleistung von 19.430 € be-\n\nruhe darauf, dass sie in eine Gesamtregelung eingebettet gewesen sei, mit der \n\nzugleich Unterhalts- und Zugewinnausgleichsansprüche des Klägers hätten \n\nabgegolten werden sollen. \n\n11 \n\nHinzu kommt, dass der Kläger in seinem Prozesskostenhilfegesuch für \n\ndas vorliegende Beschwerdeverfahren den geschätzten Wert seiner Miteigen-\n\ntumshälfte mit 109.227 € angegeben, die Richtigkeit dieser Angabe versichert \n\nund einen Auszug aus einem (wohl den Ankauf betreffenden) Notarvertrag aus \n\n1995 beigefügt hat, in dem ein Kaufpreis von 215.000 DM verzeichnet ist. Diese \n\nAnlage hatte er auch schon seinem Prozesskostenhilfegesuch in erster Instanz \n\nbeigefügt, in dem er den Wert seines hälftigen Miteigentumsanteils - ebenso \n\nwie in seinem zweitinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch - mit ca. 100.000 € \n\nangegeben hatte. Diesem Gesuch hatte er ferner ein Maklerexposé beigefügt, \n\nin dem ein Kaufpreis von 115.000 € für die (gesamte) Eigentumswohnung an-\n\ngegeben ist. \n\n12 \n\nEinen Betrag von 100.000 € hatte auch die Beklagte in ihrem zwei-\n\ntinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch als Wert ihres hier streitgegenständli-\n\nchen Miteigentumsanteils angegeben; diese Angabe hat sie in ihrem Prozess-\n\nkostenhilfegesuch für das vorliegende Beschwerdeverfahren wiederholt. \n\n13 \n\nAufgrund dieser wechselseitigen Angaben übersteigt die Beschwer des \n\nKlägers zur Überzeugung des Senats jedenfalls die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 \n\nEGZPO. \n\n14 \n\n2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist auch im Übrigen zu-\n\nlässig. Sie ist auch begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhe-\n\nbung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das \n\nOberlandesgericht. \n\n15 \n\nEntgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung ist es dem Kläger \n\nnicht verwehrt, das Fehlen von Urteilsgründen im angefochtenen Urteil zu rü-\n\ngen. Dem steht weder die ursprüngliche Streitwertangabe des Klägers in der \n\nKlageschrift (\"vorläufig 19.430 €\") noch der zur Sitzungsniederschrift erklärte \n\nVerzicht beider Parteien auf eine Begründung des Urteils entgegen. Dieser Ver-\n\nzicht war nach §§ 540 Abs. 1, 313 a Abs. 1 Satz 2 ZPO gegenstandslos, weil \n\ndie Voraussetzungen des § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, unter denen das Beru-\n\nfungsgericht bei einem solchen Verzicht von einer Begründung seines Urteils \n\nhätte absehen oder sich mit der Aufnahme ihres wesentlichen Inhalts in das \n\nSitzungsprotokoll hätte begnügen dürfen, mangels Unanfechtbarkeit der Ent-\n\nscheidung nicht vorlagen. \n\n16 \n\nSoweit das Berufungsgericht eine kurze Begründung in das Sitzungspro-\n\ntokoll aufgenommen hat, ist diese auch nicht Bestandteil des angefochtenen \n\nUrteils geworden. Denn die Sitzungsniederschrift ist nicht von allen mitwirken-\n\nden Richtern unterschrieben worden, was wegen Ablaufs der Fünfmonatsfrist \n\n(vgl. §§ 517, 548 ZPO) auch nicht mehr nachgeholt werden könnte (vgl. BGH \n\nUrteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.). Die Sit-\n\nzungsniederschrift selbst stellt somit - ungeachtet der Beifügung der von allen \n\ndrei Richtern unterschriebenen Urteilsformel - kein prozessordnungsgemäßes \n\nProtokollurteil dar (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 164/03 -, zur Ver-\n\nöffentlichung vorgesehen; BGH Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - \n\nNJW-RR 2007, 141 ff.) und war ersichtlich auch nicht als solches gedacht. Als \n\nUrschrift des Urteils ist vielmehr allein das von den drei mitwirkenden Richtern \n\nunterschriebene Schriftstück anzusehen, das statt einer Begründung nur den \n\nHinweis enthält, Tatbestand und Entscheidungsgründe seien nicht erforderlich. \n\n17 \n\na) Wird das Urteil eines Berufungsgerichts in der mündlichen Verhand-\n\nlung verkündet, kann es zur Arbeitsentlastung in Gestalt eines Protokollurteils \n\nabgesetzt werden. Im Unterschied zum herkömmlichen \"Stuhlurteil\", welches \n\nspäter vollständig abgefasst der Geschäftsstelle zu übergeben ist (§ 515 Satz 1 \n\ni.V.m. § 315 Abs. 2 Satz 1 ZPO), ist eine schriftliche Begründung des Protokoll-\n\nurteils entbehrlich, wenn die nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die Stelle von \n\nTatbestand und Entscheidungsgründen tretenden Darlegungen bereits in das \n\nSitzungsprotokoll aufgenommen worden sind (§ 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dies \n\nändert aber nichts daran, dass das Urteil selbst gemäß § 315 Abs. 1 Satz 1 \n\nZPO von allen an der Entscheidung mitwirkenden Richtern zu unterschreiben \n\nist (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - zur Veröffentlichung vorge-\n\nsehen). \n\n18 \n\nEin Protokollurteil kann nach diesen Maßstäben prozessordnungsgemäß \n\nin der Weise ergehen, dass ein Urteil, welches alle nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis \n\n4 ZPO erforderlichen Bestandteile enthält, von den mitwirkenden Richtern un-\n\nterschrieben und mit dem Sitzungsprotokoll verbunden wird, um so den inhaltli-\n\nchen Bezug zu den in das Sitzungsprotokoll \"ausgelagerten\" Darlegungen nach \n\n§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO herzustellen (BGHZ 158, 37, 41; BGH Urteil vom \n\n28. September 2004 - VI ZR 362/03 - NJW 2005, 830, 831). Da die Frist zur \n\nEinlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde mit der Zustel-\n\nlung des in vollständiger Form abgefassten Urteils beginnt (§§ 548, 544 Abs. 1 \n\nSatz 2 ZPO), sind in diesem Fall sowohl das Urteil als auch das Protokoll zuzu-\n\nstellen (vgl. MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher Ergänzungsband 2. Aufl. § 540 \n\nRdn. 13). \n\n19 \n\nEine andere Möglichkeit besteht darin, dass das Sitzungsprotokoll \n\n- sofern es neben den erforderlichen Darlegungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 \n\nZPO zugleich sämtliche nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen An-\n\ngaben enthält - von allen mitwirkenden Richtern unterschrieben wird. Dann stellt \n\ndiese Urkunde zugleich die Sitzungsniederschrift und das vollständige Urteil \n\ndar. \n\n20 \n\nIn jedem Falle muss das Urteil aber im Zeitpunkt der Unterzeichnung \n\ndurch die mitwirkenden Richter bereits in vollständiger Form abgefasst sein \n\n(vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 315 Rdn. 1). Deshalb reicht es auch \n\nnicht aus, wenn die für die Verkündung des Urteils nach § 311 Abs. 2 ZPO re-\n\ngelmäßig erforderliche schriftlich abgefasste Urteilsformel bereits von den mit-\n\nwirkenden Richtern unterschrieben wurde und sodann mit dem Sitzungsproto-\n\nkoll verbunden wird (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - zur Veröf-\n\nfentlichung vorgesehen). \n\n21 \n\nb) Auf keinem dieser beiden möglichen Wege ist hier ein ordnungsge-\n\nmäßes Protokollurteil erstellt worden. Zwar weist die der Sitzungsniederschrift \n\nbeigeheftete Urteilsformel die Unterschrift der drei mitwirkenden Richter auf. Ihr \n\nfehlen jedoch die für ein Urteil erforderlichen Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 \n\nund 3 ZPO, so dass die Unterschriften der mitwirkenden Richter nicht den ge-\n\nsamten notwendigen Inhalt eines Urteils decken (vgl. Zöller/Vollkommer aaO \n\n§ 313 Rdn. 25). Das einzige Schriftstück, das in Urschrift den Mindestinhalt ei-\n\nnes Urteils nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO und zudem die anstelle von Tat-\n\nbestand und Entscheidungsgründen tretenden Darlegungen nach § 540 Abs. 1 \n\nZPO enthält, ist somit das Sitzungsprotokoll selbst, welches jedoch als einziger \n\nRichter der Vorsitzende des Berufungssenats unterschrieben hat. \n\n22 \n\n3. Auch § 295 ZPO steht der Rüge des Klägers nicht entgegen, weil eine \n\nPartei nur unter den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 540 Abs. 2 \n\nZPO in Verbindung mit § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO (unzweifelhafte Unanfecht-\n\nbarkeit) oder des § 313 a Abs. 2 ZPO (Rechtsmittelverzicht) wirksam auf die \n\nBegründung eines Berufungsurteils verzichten kann. Bleibt das Berufungsurteil \n\nhingegen - wie hier - anfechtbar, ist die Begründung unverzichtbar im Sinne des \n\n§ 295 Abs. 2 ZPO, weil sie im öffentlichen Interesse an einer geordneten \n\nRechtspflege unerlässlich ist. Denn andernfalls würde dem Revisionsgericht die \n\nPrüfung der Voraussetzungen einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde \n\nebenso wie beim Fehlen eines Tatbestandes erschwert oder gar unmöglich \n\ngemacht (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 156, 97, 103 ff.). Aus den gleichen \n\nGründen zählt das Fehlen vom Gesetz vorgeschriebener Entscheidungsgründe \n\noder der nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an ihre Stelle tretenden Darlegungen zu \n\nden absoluten Revisionsgründen, § 547 Nr. 6 ZPO. \n\n23 \n\nDer Rüge des fehlenden Tatbestandes und der Wiedergabe der Beru-\n\nfungsanträge (vgl. BGHZ 156, 216, 218) steht ohnehin kein Verzicht des Klä-\n\ngers entgegen; darauf hätte er nur mittelbar durch Rechtsmittelverzicht (§ 313 a \n\nAbs. 2 Satz 2 ZPO) verzichten können. Ein solcher ist hier nicht erklärt worden. \n\n24 \n\n4. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 544 Abs. 7 ZPO \n\nGebrauch, weil das Berufungsgericht gegen den Grundsatz des rechtlichen \n\nGehörs verstoßen hat. \n\n25 \n\nInsoweit macht die Beschwerde u.a. geltend, das Berufungsurteil beruhe \n\nauf der Annahme, dass der Beklagten gegenüber dem mit der Klage geltend \n\ngemachten Anspruch die Unsicherheitseinrede des § 321 BGB zustehe, weil \n\nder Kläger nicht in der Lage sei, die Erfüllung seiner im Vergleich unter ande-\n\nrem übernommenen Verpflichtung zu gewährleisten, die Beklagte vom Zeit-\n\npunkt der Übertragung ihres hälftigen Miteigentumsanteils an im Innenverhältnis \n\nvon den Kosten und Lasten der Eigentumswohnung freizustellen. Seine Leis-\n\ntungsunfähigkeit ergebe sich aus dem Umstand, dass er mit der Rückzahlung \n\ndes Bankdarlehens mit einem Betrag von 2.682,93 € und möglicherweise auch \n\nschon zuvor einmal mit einem Betrag von 1.461,02 € in Rückstand geraten sei. \n\n26 \n\nDass das angefochtene Urteil darauf beruht, ist mangels tatsächlicher \n\nFeststellungen im Urteil und mangels einer Begründung allein aufgrund des \n\nVorbringens des Beschwerdeführers zu unterstellen (vgl. BGH Beschluss vom \n\n26. Juni 2003 - V ZR 441/02 - NJW 2003, 160) und entspricht im Übrigen auch \n\nder im Sitzungsprotokoll des Berufungsgerichts enthaltenen Begründung des \n\nVorsitzenden. \n\n27 \n\nZu Recht weist die Beschwerde darauf hin, dass die Unsicherheitseinre-\n\nde des § 321 BGB voraussetzt, dass die mangelnde Leistungsfähigkeit des Vor-\n\nleistungsberechtigten zur Erfüllung seiner Gegenleistung noch im Zeitpunkt der \n\nFälligkeit der Vorleistungspflicht (vgl. Erman/Westermann BGB 11. Aufl. § 321 \n\nRdn. 6 m.N.) bzw. in dem Zeitpunkt, in dem ihre Erfüllung verlangt wird, fortbe-\n\nsteht. \n\n28 \n\nMit Erfolg rügt die Beschwerde insoweit, das Berufungsgericht habe den \n\nVortrag des Klägers übergangen, er habe den Rückstand am 11. Januar 2005 \n\nbeglichen und bediene seitdem auch die laufenden Raten weiter; die Zahlung \n\ndes Rückstandes habe er (jedenfalls in Höhe von 2.682,93 €) durch Vorlage \n\neines entsprechenden Banküberweisungsauftrages vom 11. Januar 2005 unter \n\nBeweis gestellt. \n\n29 \n\nWegen des Fehlens jeglicher tatsächlicher Darstellungen im angefochte-\n\nnen Urteil ist zu unterstellen, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag des \n\nKlägers, der der Annahme des Fortbestehens einer bis dahin etwa gegebenen \n\nLeistungsunfähigkeit entgegengestanden hätte, nicht zur Kenntnis genommen \n\noder zumindest nicht berücksichtigt hat. \n\n30 \n\nInsoweit kommt es nicht darauf an, ob der Einwand der Beschwerdeer-\n\nwiderung, die Beklagte habe diesen Vortrag bestritten und der vom Kläger vor-\n\ngelegte Beleg beweise allenfalls die Erteilung eines Überweisungsauftrages, \n\nnicht aber dessen Durchführung, mangels entsprechender tatsächlicher Dar-\n\nstellungen im angefochtenen Urteil überhaupt berücksichtigt werden kann. \n\nDenn die Beklagte hat diesen Vortrag nicht substantiiert bestritten. Sie hat auf \n\nSeite 3 ihrer Berufungserwiderung lediglich vorgetragen, der Kläger sei \"offen-\n\nbar\" nicht in der Lage, das Bankdarlehen zurückzuführen, und gegenbeweislich \n\nals Anlage BB2 eine Zahlungsaufforderung der Bank hinsichtlich eines Betra-\n\nges von 2.682,93 € vorgelegt, die vom 5. Januar 2005 datiert. Dieses Schrift-\n\nstück steht der Behauptung des Klägers, genau diesen Betrag am 11. Januar \n\n2005 überwiesen zu haben, nicht entgegen. Die Beklagte hätte vielmehr ange-\n\nsichts des dezidierten Vortrags des Klägers bestreiten müssen, dass dessen \n\nvon der Bank ausweislich des Stempelaufdrucks am 11. Januar 2005 ange-\n\nnommener Überweisungsauftrag auch tatsächlich durchgeführt worden sei. \n\n31 \n\nBei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfen ha-\n\nIII. \n\nben, ob auch die Freistellungsverpflichtung des Beklagten eine Gegenleistung \n\nim Sinne des § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB zur vereinbarten Übertragung des Mitei-\n\ngentumsanteils der Beklagten darstellt und diese sich mit ihrer Vorleistungs-\n\npflicht noch nicht in Verzug befand (vgl. Palandt/Grüneberg BGB 66. Aufl. § 321 \n\nRdn. 7 m.N.). Sodann wird es gegebenenfalls die erforderlichen Feststellungen \n\nzu einer (fortbestehenden) Leistungsunfähigkeit des Klägers zu treffen haben, \n\ndie die Erfüllung des Freistellungsanspruchs der Beklagten gefährdet. Dabei \n\nwird insbesondere zu prüfen sein, ob ein etwa noch bestehender Zahlungsrück-\n\nstand des Klägers gegenüber der Bank eine Größenordnung erreicht, die ange-\n\nsichts seiner sonstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Unsi-\n\ncherheitseinrede rechtfertigt. \n\n32 \n\nSollte das der Fall sein, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, \n\ndass diese Einrede des Vorleistungspflichtigen regelmäßig nicht zur Abweisung \n\nder Klage führt, sondern zu seiner Verurteilung Zug um Zug gegen die Erbrin-\n\ngung der (hier: weiteren) Gegenleistung (vgl. Erman/Westermann aaO § 321 \n\nRdn. 11 m.N.). \n\nHahne \n\nSprick \n\nWagenitz \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 08.12.2004 - 15 O 13726/03 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 20.04.2005 - 7 U 1728/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__87-05A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-18/xii-zr-87-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":8},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 313a","ref_norm":"313a","n":4},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 321","ref_norm":"321","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 548","ref_norm":"548","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 517","ref_norm":"517","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__87-05A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__87-05A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-18/xii-zr-87-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__87-05A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:53:54.396824+00:00"}}