{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__23-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-05-10","aktenzeichen":"XII ZR 23/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXII ZR 23/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. Mai 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2006 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin \n\nDr. Vézina und den Richter Dose \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird die Revision \n\ngegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln \n\nvom 18. Januar 2005 zugelassen. \n\nAuf die Revision des Klägers wird das vorgenannte Urteil aufge-\n\nhoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nStreitwert: 43.654 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um Mietzins für die Monate Januar bis April 2003 \n\nund - widerklagend - um die Rückzahlung einer Mietkaution. \n\nMit Vertrag vom 30. April 2002 mietete der Beklagte vom Kläger ein La-\n\ndenlokal in Köln für die Zeit vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2004. Die Miete \n\nbetrug inklusive eines Heizkostenvorschusses monatlich 5.336 €. \n\n3 \n\nAlsbald nach Vertragsbeginn rügte der Beklagte Mängel der Mietsache, \n\ninsbesondere Wassereintritt im Bereich der Glaselemente des Flachdachs, \n\nFeuchtigkeit und Schimmelbildung im Bereich der Verkleidung der Abwasserro-\n\nhe sowie einen \"ekelhaften Gestank\" in dem auch für den Verkauf von Lebens-\n\nmitteln genutzten Ladenlokal. Für die Monate Januar und Februar 2003 minder-\n\nte der Beklagte den Mietzins um 1.807,86 € monatlich; ab März 2003 zahlte er \n\nunter Berufung auf die gerügten Mängel und dadurch bedingte Lieferbeschrän-\n\nkungen seines Franchisegebers keine Miete mehr. Mit Schreiben vom 25. März \n\nund 5. Mai 2003 kündigte der Beklagte das Mietverhältnis wegen der behaupte-\n\nten Mängel außerordentlich. Der Kläger kündigte das Mietverhältnis seinerseits \n\nmit Schreiben vom 25. April 2003 unter Hinweis auf den Mietrückstand. \n\nGegen die Widerklage auf Rückzahlung der Mietkaution hat der Kläger \n\nmit Schadensersatzansprüchen wegen Wegnahme von Einrichtungsgegen-\n\nständen sowie wegen Beschädigung des Mietobjekts und mit Mietzinsansprü-\n\nchen für die Monate Mai bis August 2003 aufgerechnet. \n\nDas Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen und \n\nden Kläger zur Rückzahlung der Mietkaution verurteilt. Den schon in erster In-\n\nstanz benannten Zeugen Volkmar H. hat das Landgericht nicht vernom-\n\nmen, weil der Zeuge krankheitsbedingt nicht vernehmungsfähig war und der \n\nKläger deswegen für die erste Instanz auf Vernehmung dieses Zeugen verzich-\n\ntet hatte. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. \n\nHinsichtlich der vom Beklagten behaupteten Minderung des Mietzinses und der \n\nvom Kläger zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche hat es sich \n\nauf die Beweisaufnahme des Landgerichts gestützt. Den in der Berufungsbe-\n\ngründung erneut benannten Zeugen Volkmar H. hat es nicht vernommen, \n\nweil \"der neue Beweisantritt verspätet und nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht \n\nzuzulassen\" sei. Es sei weder dargelegt noch belegt, dass der Zeuge bis zur \n\nletzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz nicht vernommen werden \n\nkonnte. \n\n7 \n\nDie Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet \n\nsich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers. \n\n8 \n\n9 \n\nII. \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers führt zur Zulassung der \n\nRevision und nach § 544 Abs. 7 ZPO zugleich zur Aufhebung des angefochte-\n\nnen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung. \n\n1. Die Beschwerde ist zulässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 544 ZPO). \n\nDie Zulassung der Revision ist geboten, weil das Berufungsgericht bei seiner \n\nEntscheidung den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 \n\nGG) verletzt hat und deswegen die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-\n\nchung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (BGHZ 159, 135, \n\n139 ff.). Zur Behebung dieses Verfahrensfehlers bedarf es jedoch keiner Fort-\n\nsetzung des Beschwerdeverfahrens als Revisionsverfahren; vielmehr kann das \n\nRevisionsgericht in Fällen der Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 544 \n\nAbs. 7 ZPO in dem der Nichtzulassungsbeschwerde stattgebenden Beschluss \n\nunter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverweisen. Von dieser Möglichkeit macht der Senat \n\nGebrauch. \n\n10 \n\n2. Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungs-\n\ngericht das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt \n\nhat. \n\n11 \n\na) Der Kläger hatte den Zeugen Volkmar H. schon in erster Instanz \n\nfür verschiedene Beweisbehauptungen, insbesondere zum Umfang des Was-\n\nserschadens in den Mieträumen, zum Umfang der Schimmelbildung am Dach-\n\nfenster und in den übrigen Räumen und zur Geruchsbildung im Ladenlokal be-\n\nnannt. Auf den Zeugen hatte der Kläger ausdrücklich nur für die erste Instanz \n\nverzichtet, nachdem dieser wegen einer Erkrankung nicht vernehmungsfähig \n\nwar. Wegen dieses ausdrücklichen Hinweises des Klägers ist der Verzicht auf \n\nden Zeugen (§ 399 ZPO) auf das erstinstanzliche Verfahren beschränkt und \n\nwirkt nicht zugleich für den Berufungsrechtszug fort. Wenn eine Partei erstin-\n\nstanzlich auf Vernehmung eines von ihr benannten Zeugen für diese Instanz \n\nverzichtet und der Vernehmung des Zeugen im Berufungsrechtszug Bedeutung \n\nzukommen kann, hat das Berufungsgericht, bevor es den Beweisantrag als \n\nnicht mehr gestellt erachtet, aufgrund seiner Aufklärungspflicht bei der Partei \n\nnachzufragen, ob der Verzicht auch für die zweite Instanz gelten soll (BGH, Ur-\n\nteil vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00 - NJW-RR 2002, 1500). \n\n12 \n\nAuf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts kam es hier im Übri-\n\ngen auch nicht an, weil der Kläger den Beweisantrag in der Berufungsbegrün-\n\ndung bereits erneuert und damit eindeutig zum Ausdruck gebracht hatte, dass \n\nder Zeuge in der Berufungsinstanz vernommen werden sollte. Soweit der Zeu-\n\nge schon in erster Instanz zu verschiedenen Beweisbehauptungen benannt \n\nwar, kann deswegen von einer Nachlässigkeit des Klägers im Sinne des § 531 \n\nAbs. 2 Nr. 3 ZPO nicht die Rede sein. Aus dem Sachvortrag des Klägers in ers-\n\nter und zweiter Instanz ergibt sich nämlich eindeutig, dass der Zeuge im erstin-\n\nstanzlichen Verfahren nicht vernehmungsfähig war, während seine Verneh-\n\nmung im Zeitpunkt der Berufungsbegründung wieder möglich geworden war. \n\nDer Kläger hat in seiner Berufungsbegründung ausgeführt, dass der Zeuge \n\n\"damals\" erkrankt war und zum damaligen Zeitpunkt nicht vorhersehbar war, \n\nwann er gesundheitlich wieder hergestellt sein würde, nunmehr aber in der La-\n\nge sei, bei Gericht zu erscheinen und als Zeuge auszusagen. Wenn das Beru-\n\nfungsgericht im Hinblick auf diesen Vortrag noch Zweifel zum Zeitpunkt der Ge-\n\nsundung gehabt hätte, hätte es den Kläger darauf hinweisen müssen. Nach \n\ndem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag der Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde hätte der Kläger dann vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass \n\ndie Verhinderung des Zeugen bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhand-\n\nlung in der ersten Instanz fortbestand. \n\n13 \n\nb) Der Verstoß gegen das rechtliche Gehör des Klägers wirkt sich sowohl \n\nauf den Klageanspruch als auch auf den Anspruch der Widerklage aus, weil \n\ndas Berufungsgericht ohne Vernehmung des gegenbeweislich benannten Zeu-\n\ngen H. von dem Sachvortrag des Beklagten als bewiesen ausgegangen ist \n\nund danach den Umfang der Minderung bemessen hat. \n\n14 \n\nAllerdings wird das Berufungsgericht im weiteren Verfahren zu prüfen \n\nhaben, ob die erst in zweiter Instanz substantiiert unter Beweis des Zeugen H. \n\n gestellten Behauptungen - insbesondere hinsichtlich der Existenz von drei \n\nHeizkörpern bei der Übergabe des Ladenlokals und der abgehängten Decke mit \n\nBeleuchtung - auf Nachlässigkeit des Klägers im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 \n\nZPO beruht. \n\n15 \n\nc) Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass aufre-\n\nchenbare Schadensersatzansprüche des Klägers wegen Beschädigung eines \n\nTürschlosses und der Verkleidung der Abflussrohre ausscheiden dürften. Zwar \n\nhat das Oberlandesgericht seine Begründung hinsichtlich des Türschlosses \n\ndarauf beschränkt, dass dieses mit dem Schlüssel der Eingangstür zu öffnen \n\nsei und der Beklagte diesen Schlüssel seiner Prozessbevollmächtigten überge-\n\nben habe. Diese Begründung trägt die Abweisung eines Schadensersatzan-\n\nspruches aber deswegen, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die \n\nProzessbevollmächtigte des Beklagten mit Schreiben vom 6. Juni 2003 die \n\nSchlüssel an den Kläger persönlich weitergeleitet hat. Die Verkleidung der Ab-\n\nflussrohre musste wegen der extremen Schimmelbildung ohnehin erneuert \n\nwerden. \n\nHahne \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 28.06.2004 - 20 O 246/03 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 18.01.2005 - 22 U 125/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__23-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-10/xii-zr-23-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 399","ref_norm":"399","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__23-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__23-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-10/xii-zr-23-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR__23-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:37:40.502162+00:00"}}