{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_210-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2009-11-11","aktenzeichen":"XII ZR 210/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 745, 2038, 2040 Abs. 1 Die Erben können ein Mietverhältnis über eine zum Nachlass gehörende Sache wirksam mit Stimmenmehrheit kündigen, wenn sich die Kündigung als Maß- nahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstellt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 210/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n11. November 2009 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nBGB §§ 745, 2038, 2040 Abs. 1 \n\nDie Erben können ein Mietverhältnis über eine zum Nachlass gehörende Sache \n\nwirksam mit Stimmenmehrheit kündigen, wenn sich die Kündigung als Maß-\n\nnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstellt. \n\nBGH, Urteil vom 11. November 2009 - XII ZR 210/05 - OLG Dresden \n\nLG Dresden \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. November 2009 durch die Richter Dose und Prof. Dr. Wagenitz, die \n\nRichterin Dr. Vézina sowie die Richter Dr. Klinkhammer und Schilling \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Dresden vom 30. November 2005 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Berufung gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Dresden vom 13. Mai 2005 wird auf Kosten des Beklagten \n\nmit der Maßgabe zurückgewiesen, dass dieser verurteilt wird, an \n\ndie Kläger 22.597,81 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten \n\nüber dem jeweils gültigen Basiszinssatz gemäß § 247 BGB hier-\n\naus seit dem 6. Januar 2004 zu zahlen. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Beklagten aufer-\n\nlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Kläger begehren vom Beklagten Entschädigung für die Nutzung ei-\n\nner Immobilie. \n\nIm Jahr 1980 vermietete Herr E. S. (im Folgenden: Erblasser) das mit \n\nder \"Villa H. \" bebaute Grundstück in R. (im Folgenden: Grundstück H.) an \n\ndie Staatlichen Kunstsammlungen D. Der monatliche Mietzins betrug \n\n399,25 M/DDR. Das Grundstück H. diente der Unterbringung der Puppenthea-\n\ntersammlung. 1989 verstarb der Erblasser; Erben nach ihm wurden Frau E. zu \n\n¼, Herr B. zu ½ und Frau U. zu ¼. Letztere schenkte ihren Erbteil im Jahre \n\n1996 dem Landesverein S. Heimatschutz e.V. (im Folgenden: Landesverein). \n\nAuf Seiten der Mieterin trat nach der Wende zum 3. Oktober 1990 der beklagte \n\nFreistaat Sachsen als Rechtsnachfolger in den Vertrag ein. \n\n3 \n\n4 \n\nDie Miterben E. und B. verhandelten in der Folgezeit mit dem Beklagten \n\nvergeblich über eine Erhöhung des Mietzinses, der sich nach der Währungs-\n\nunion auf 399,25 DM und ab 1. Januar 2002 auf 204,13 € belief. \n\nRechtsanwältin R. kündigte u.a. mit Schreiben vom 4. März 2002 den \n\nMietvertrag gegenüber dem Beklagten zum 31. Mai 2002 \"im Namen der Er-\n\nbengemeinschaft nach E. S.\"; gleichzeitig widersprach sie einer Fortsetzung \n\ndes Mietverhältnisses zu den bisherigen Konditionen. Die Beklagte räumte das \n\nGrundstück in der Folgezeit nicht. \n\n5 \n\nMit notariellem Vertrag vom 15. April 2003 verkauften die drei Miterben \n\ndas Grundstück H. an die Kläger. Unter Ziffer 4 des Kaufvertrages war verein-\n\nbart, dass Besitz und die Nutzungen mit vollständiger Kaufpreiszahlung auf die \n\nKläger übergehen. Die Kläger wurden am 14. August 2003 als Eigentümer im \n\nGrundbuch eingetragen. \n\n6 \n\nNachdem der Beklagte zunächst mit Schreiben vom 5. August 2003 für \n\ndas Grundstück H. einen monatlichen Mietzins von 4.078 € angeboten hatte, \n\nerklärte er schließlich seinerseits mit Schreiben vom 30. September 2003 die \n\nKündigung des Mietverhältnisses mit Wirkung zum 31. Dezember 2003. Der \n\nBeklagte gab das Grundstück H. am 5. Januar 2004 an die Kläger zurück. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat der auf Nutzungsentschädigung gerichteten Klage \n\nfür den Zeitraum vom 4. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2003 in Höhe von \n\n23.788,23 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die von dem Beklagten eingelegte \n\nBerufung hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und \n\ndie Klage abgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Senat \n\nzugelassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückweisung der Berufung, soweit die Klage noch aufrechterhalten \n\nworden ist. \n\nI. \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht vertritt die Auffassung, das Mietverhältnis zwi-\n\nschen den Parteien sei erst durch die Kündigung des Beklagten zum 31. De-\n\nzember 2003 beendet worden, weshalb bis dahin auch lediglich der vertraglich \n\nbestimmte Mietzins in Höhe von 213,04 € monatlich von der Beklagten ge-\n\nschuldet werde. \n\n10 \n\nDer Kündigung vom 4. März 2002 ermangele es an der notwendigen \n\nVertretungsmacht. Es sei erforderlich gewesen, dass alle drei Miterben gemein-\n\nschaftlich i.S. von § 2040 BGB die Kündigung des Mietverhältnisses erklärten. \n\nDie Notwendigkeit des gemeinschaftlichen Handelns aller Miterben ergebe sich \n\ndaraus, dass die Kündigung das Mietverhältnis beende, mithin eine Verfügung \n\nhierüber im Sinne von § 2040 BGB getroffen werde und damit elementar der \n\nzentrale Satzungszweck des Landesvereins - Betreiben der Puppensammlung - \n\nverloren gehe. Eine Mitwirkung des Landesvereins sei auch nicht im Hinblick \n\nauf eine optimale Nachlassverwaltung - auch nicht unter dem Gesichtspunkt der \n\nNachlasserhaltung (§§ 2038 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 745 BGB) - nach § 242 BGB \n\nentbehrlich gewesen. Einer Zustimmung zur Kündigung des Grundstücks H. \n\nhätte der eigene Satzungszweck des Landesvereins entgegengestanden. \n\n11 \n\nDer Landesverein als Miterbe habe weder der Zeugin R. noch dem Zeu-\n\ngen F. eine wirksame Vollmacht erteilt. Eine wirksame Bevollmächtigung der \n\nZeugin R. ergebe sich auch nicht nach den Grundsätzen der Anscheins- oder \n\nDuldungsvollmacht. \n\nII. \n\n12 \n\n13 \n\nDiese Ausführungen halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Über-\n\nprüfung stand. \n\n1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, \n\ndass die Kündigung des Mietverhältnisses eine Verfügung i.S. des § 2040 \n\nAbs. 1 BGB ist. \n\n14 \n\nUnter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung hat der Senat für Land-\n\nwirtschaftssachen nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass die Kün-\n\ndigung eines Pachtvertrages über ein Nachlassgrundstück durch eine Erben-\n\ngemeinschaft als Verpächterin eine Verfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB ist \n\n(BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026). Eine sol-\n\nche Kündigung sei zwar keine Verfügung über das verpachtete Grundstück, \n\nwohl aber eine Verfügung über die Rechte aus dem Pachtvertrag wie die eben-\n\nfalls zu dem Nachlass gehörende Pachtzinsforderung. Auch sie gehöre zu den \n\nRechten, auf die sich eine Verfügung i.S. von § 2040 Abs. 1 BGB beziehen \n\nkönne. Durch die Kündigung des Vertrags werde das Recht aufgehoben, denn \n\ndamit erlösche der Anspruch der Erbengemeinschaft auf Zahlung des Pachtzin-\n\nses (BGH aaO). \n\n15 \n\n2. Jedoch war es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die \n\nWirksamkeit der Kündigung vom 4. März 2002 nicht erforderlich, dass alle drei \n\nMiterben gemeinschaftlich die Kündigung des Mietverhältnisses erklärten. Das \n\nergibt sich aus § 2038 BGB, der die Vorschrift des § 2040 BGB im vorliegenden \n\nFall verdrängt. \n\n16 \n\nGemäß § 2038 BGB steht auch die Verwaltung des Nachlasses den Er-\n\nben grundsätzlich gemeinschaftlich zu. Jeder Miterbe ist den anderen gegen-\n\nüber allerdings verpflichtet, an Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsgemä-\n\nßen Verwaltung erforderlich sind. Gemäß § 745 Abs. 1 BGB, der nach § 2038 \n\nAbs. 2 Satz 1 BGB zur Anwendung gelangt, kann durch Stimmenmehrheit eine \n\nder Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ord-\n\nnungsgemäße Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Fügt sich der \n\nüberstimmte Miterbe dem Mehrheitsbeschluss nicht, so können ihn die übrigen \n\nMiterben etwa auf Abgabe der für die Verfügung erforderlichen Willenserklärung \n\nverklagen. Die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßregeln kann \n\njeder Miterbe ohne Mitwirkung des anderen treffen. Nach § 2040 Abs. 1 BGB \n\nkönnen die Erben über einen Nachlassgegenstand jedoch nur gemeinschaftlich \n\nverfügen. \n\n17 \n\nDie Frage, ob § 2040 Abs. 1 BGB für Verfügungen über einen Nachlass-\n\ngegenstand ausnahmslos anwendbar ist oder ob § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1, \n\nAbs. 2 Satz 1 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB im Falle mehrheitlich beschlossener \n\nMaßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses gegenüber \n\n§ 2040 Abs. 1 BGB vorrangig ist, ist umstritten. \n\n18 \n\na) Bislang ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass Verfü-\n\ngungen i.S. von § 2040 Abs. 1 BGB stets sämtliche Miterben gemeinschaftlich \n\nvornehmen müssen, auch wenn sie zugleich Maßnahmen der ordnungsgemä-\n\nßen Nachlassverwaltung sind (V. Zivilsenat BGHZ 38, 122, 124). Allerdings hat \n\nder V. Zivilsenat in dem Verfahren LwZR 10/05 auf Anfrage des Senats für \n\nLandwirtschaftssachen mitgeteilt, dass er an dieser Auffassung nicht mehr fest-\n\nhalte (vgl. BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026, \n\n1027). \n\n19 \n\nDer Senat für Landwirtschaftssachen hat sich in seinem Urteil vom \n\n28. April 2006 mit der Streitfrage eingehend beschäftigt, sie im Ergebnis jedoch \n\noffen gelassen (BGH aaO S. 1027 f. m.w.N.). Allerdings hat er zum Ausdruck \n\ngebracht, dass er die strikte Einhaltung des - aus der gesamthänderischen Bin-\n\ndung herrührenden - Prinzips des gemeinschaftlichen Handelns bei Verfügun-\n\ngen jedenfalls dann nicht für einsichtig halte, wenn sich die Verfügungen nicht \n\nnachteilig auf den Nachlassbestand auswirkten (aaO S. 1028). \n\n20 \n\nIn seiner Entscheidung vom 28. September 2005 (BGHZ 164, 181, 184 \n\nf.) hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, der u. a. über die Frage zu \n\nentscheiden hatte, ob ein Miterbe im Rahmen der Nachlassverwaltung zur Mit-\n\nwirkung an einer Verfügung verpflichtet ist, klargestellt, dass unter den Begriff \n\nder gemeinschaftlichen Verwaltung des Nachlasses i.S. von § 2038 Abs. 1 BGB \n\nalle Maßregeln zur Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie \n\nzur Gewinnung der Nutzung und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten \n\nfallen. Dazu zählten grundsätzlich auch Verfügungen über Nachlassgegenstän-\n\nde, nur müsse neben der Ordnungsmäßigkeit die Erforderlichkeit einer solchen \n\nVerwaltungsmaßnahme durch besondere Umstände belegt sein, um eine Mit-\n\nwirkungspflicht zu begründen (BGHZ 164, 181, 184). Die systematische Stel-\n\nlung des engeren § 2040 Abs. 1 BGB, der dem weitergehenden § 2038 Abs. 1 \n\nBGB nachfolge, unterstütze ein solches Verständnis, das auch durch die Ent-\n\nstehungsgeschichte belegt werde. Nach den Motiven zum Bürgerlichen Ge-\n\nsetzbuch umfasse die Verwaltung - ähnlich weit - die gesamte tatsächliche und \n\nrechtliche Verfügung über das verwaltete Gut, schließe also Veräußerungen, zu \n\ndenen der Verwalter berechtigt sei, nicht aus (BGHZ 164, 181, 185 unter Ver-\n\nweis auf Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch \n\n5. Bd. S. 337 zu § 1978 Abs. 1). \n\n21 \n\nb) In der Literatur werden verschiedene Auffassungen zu dem Verhältnis \n\nzwischen § 2038 BGB und § 2040 BGB vertreten (zum Meinungsstand s. be-\n\nreits BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026, 1027). \n\n22 \n\naa) Eine Meinung spricht sich für einen Vorrang der Regelung des \n\n§ 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB aus. Danach sollen mehrheitlich beschlos-\n\nsene Maßnahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung auch Verfü-\n\ngungsgeschäfte umfassen; Einstimmigkeit wäre demzufolge nicht erforderlich \n\n(AnwK-BGB/Ann 2. Aufl. § 2040 Rdn. 13; ders. Anm. MittBayNot 2007, 133, \n\n134 f.; Jauernig/Stürner BGB 12. Aufl., § 2040 Rdn. 2; Soergel/M. Wolf BGB \n\n13. Aufl. § 2038 Rdn. 5; Frank Erbrecht 4. Aufl. § 19 Rdn. 19; Leipold Erbrecht \n\n17. Aufl. Rdn. 736; Muscheler ZEV 1997, 222, 230 f.; Schopp ZMR 1967, 193, \n\n195; Kipp/Coing Erbrecht 14. Aufl. S. 613 f.; vgl. auch Palandt/Edenhofer BGB \n\n68. Aufl. § 2038 Rdn. 5). \n\n23 \n\nbb) Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, dass Verfügungen über einen \n\nNachlassgegenstand als Maßnahmen ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung \n\nmit Stimmenmehrheit vorgenommen werden könnten, wenn dadurch das nach \n\n§ 2040 Abs. 1 BGB geschützte Interesse der anderen Miterben an der Werter-\n\nhaltung des Nachlasses nicht wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. RGRK/Kregel \n\n12. Aufl. § 2040 Rdn. 2; Johannsen WM 1970, 573, 576; Ann MittBayNot 2007, \n\n131, 134 f.; neuerdings auch Brox/Walker Erbrecht 23. Aufl. Rdn. 507). \n\n24 \n\ncc) Die wohl überwiegende Auffassung nimmt mit der früheren Recht-\n\nsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs an, dass auch für Verfü-\n\ngungen über einen Nachlassgegenstand, die zugleich Maßnahmen der ord-\n\nnungsgemäßen Nachlassverwaltung sind, die speziellere Vorschrift des § 2040 \n\nAbs. 1 BGB gelte; danach müssten solche Verfügungen von sämtlichen Miter-\n\nben gemeinschaftlich vorgenommen werden (Bamberger/Roth/Lohmann BGB \n\n2. Aufl. § 2040 Rdn. 2; Erman/Schlüter BGB 12. Aufl. § 2040 Rdn. 3; ders. \n\nErbrecht 15. Aufl. Rdn. 685; MünchKomm/Heldrich BGB 4. Aufl. § 2040 Rdn. 3 \n\nund Rdn. 7 ff.; Staudinger/Werner BGB 2002 § 2038 Rdn. 40, § 2040 Rdn. 1 \n\nund 18; ders. ZEV 2006, 360 f.; Bartholomeyczik FS Reinhardt 1972 S. 13, \n\n30 ff.; Lange/Kuchinke Erbrecht 5. Aufl. S. 1130; Olzen Erbrecht 3. Aufl. \n\nRdn. 986; Palandt/Edenhofer aaO § 2040 Rdn. 1, vgl. aber auch § 2038 \n\nRdn. 5). \n\n25 \n\nAllerdings soll nach Auffassung einiger Autoren § 2038 Abs. 1 BGB in \n\nden Fällen gegenüber § 2040 Abs. 1 BGB den Vorrang genießen, in denen ge-\n\nmäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB jeder Miterbe die zur Erhaltung not-\n\nwendigen Maßregeln ohne Mitwirkung der anderen treffen kann; insoweit soll er \n\nauch wirksam verfügen können (so Schlüter aaO Rdn. 686; MünchKomm/ \n\nHeldrich aaO § 2040 Rdn. 3; Palandt/Edenhofer aaO § 2040 Rdn. 1; Bartholo-\n\nmeyczik aaO S. 27 f.; Olzen aaO Rdn. 987; s. auch Bamberger/Roth/Lohmann \n\nBGB § 2040 Rdn. 2; dagegen Staudinger/Werner aaO § 2038 Rdn. 40). \n\n26 \n\nc) Der Senat folgt jedenfalls für den Fall der Kündigung eines Mietver-\n\nhältnisses der erst genannten Auffassung (oben aa). Danach können die Erben \n\nein Mietverhältnis über eine zum Nachlass gehörende Sache wirksam mit \n\nStimmenmehrheit kündigen, wenn sich die Kündigung als Maßnahme ord-\n\nnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstellt. \n\n27 \n\naa) § 2038 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB ermöglicht den Erben, aufgrund ei-\n\nnes Mehrheitsbeschlusses wirksam Verpflichtungsgeschäfte zum Zwecke ord-\n\nnungsgemäßer Verwaltung abzuschließen (s. nur BGHZ 56, 47, 52). Die Nach-\n\nlassverwaltung umfasst sowohl Geschäftsführung wie Vertretung, betrifft also \n\nsowohl das Innen- wie das Außenverhältnis (h.M.; BGHZ 56, 47, 52; Staudin-\n\nger/Werner aaO § 2038 Rdn. 40 m.w.N. zum Meinungsstand; siehe auch \n\nSchopp ZMR 1967, 193, 195). Wenn aber die Erben durch Mehrheitsbeschluss \n\nim Rahmen der Nachlassverwaltung verbindlich Verträge mit Dritten abschlie-\n\nßen und damit obligatorische Rechtspositionen begründen können, ist nicht er-\n\nsichtlich, wieso es ihnen verwehrt sein sollte, diese Rechte - ebenfalls mehrheit-\n\nlich - wieder aufzuheben (s. dazu auch Schopp ZMR 1967, 193, 195). Die Kün-\n\ndigung ist ein bezogen auf das Schuldverhältnis unselbständiges, akzessori-\n\nsches Gestaltungsrecht (vgl. BGHZ 95, 250, 254; Senatsurteil vom 10. Dezem-\n\nber 1997 - XII ZR 119/96 - NJW 1998, 896, 897 m.w.N.). Es liegt nahe, dem \n\nRecht, einen Vertrag zu begründen, auch das Recht folgen zu lassen, diesen \n\nwieder zu kündigen. \n\n28 \n\nZwar bezieht sich die hier im Streit stehende Kündigung auf ein Mietver-\n\nhältnis, das bereits im Zeitpunkt des Erbfalls bestanden hatte und damit nicht \n\nerst von den Erben begründet worden ist; sie stellt mithin eine Verfügung über \n\ndie zum Nachlass gehörende Mietzinsforderung dar (vgl. BGH Urteil vom \n\n28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026 zur Pachtzinsforderung). \n\nNichts anderes würde sich aber ergeben, wenn die Erben im Rahmen einer \n\nordnungsgemäßen Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss gemäß §§ 2038, 745 \n\nBGB selbst einen Mietvertrag mit einem Dritten über eine zum Nachlass gehö-\n\nrende Immobilie abschlössen. Denn gemäß § 2041 Satz 1 BGB würde die auf-\n\ngrund dieses Vertrages entstehende Mietzinsforderung im Wege der Surrogati-\n\non ebenfalls in den Nachlass fallen (vgl. BGH Urteil vom 6. Mai 1968 - III ZR \n\n63/66 - NJW 1968, 1824). \n\n29 \n\nDas Argument, aus dem der Gesamthandsgemeinschaft innewohnenden \n\nPrinzip der Gemeinschaftlichkeit folge die Notwendigkeit, einstimmig zu han-\n\ndeln, vermag nicht zu überzeugen. Denn dieser Grundsatz ist bereits durch die \n\nVerwaltungsregelung in § 2038 BGB, die u.a. auch Mehrheitsentscheidungen \n\nzulässt, mehrfach durchbrochen (BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - \n\nFamRZ 2006, 1026, 1028). Hinzu kommt, dass selbst Vertreter der überwie-\n\ngenden Auffassung bei Maßregeln, die gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 \n\nBGB zur Erhaltung des Nachlasses notwendig sind, mit guten Gründen jeden \n\nMiterben ohne Mitwirkung der anderen für verfügungsberechtigt erachten, ob-\n\ngleich § 2040 Abs. 1 BGB seinem Wortlaut nach (auch) keine Ausnahmen für \n\nso genannte Notverfügungen zulässt (vgl. Muscheler ZEV 1997, 222, 231 und \n\nFrank aaO Rdn. 19). \n\n30 \n\nSchließlich sind die Erben, die sich in der Minderheit befinden, auch oh-\n\nne ein aus § 2040 Abs. 1 BGB hergeleitetes \"Vetorecht\" (so MünchKomm/ \n\nHeldrich aaO § 2040 Rdn. 1) hinreichend geschützt. Zwar kann die Mehrheit \n\nder Erben - folgt man der überwiegenden Auffassung - gegen das Veto des \n\nüberstimmten Erben ohne ein gerichtliches Verfahren, das auf Abgabe der für \n\ndie Verfügung erforderlichen Willenserklärung gerichtet ist, über den Nachlass-\n\ngegenstand nicht wirksam verfügen. In diesem Verfahren kann der überstimmte \n\nErbe überprüfen lassen, ob der Mehrheitsbeschluss den Anforderungen einer \n\nordnungsgemäßen Verwaltung genügt. Das ändert aber nichts daran, dass Ver-\n\nfügungen, die diesen Anforderungen nicht genügen, ohnehin unwirksam sind \n\nund damit eine Rechtsänderung nicht zu begründen vermögen. Dass eine etwa \n\nnotwendig werdende Rückabwicklung mitunter Schwierigkeiten bereiten kann, \n\nmuss im Interesse der Verkehrsfähigkeit des Nachlasses hingenommen wer-\n\nden, zumal Schadensersatzansprüche gegen die Mehrheitserben hinreichen-\n\nden Schutz gewähren (vgl. BGHZ 164, 181, 184; Muscheler ZEV 1997, \n\n222, 231). \n\n31 \n\nDer überwiegenden Auffassung, wonach bei Verfügungen, die ord-\n\nnungsgemäße Verwaltungsmaßnahmen i.S. des § 2038 Abs. 1 BGB darstellen, \n\nausnahmslos § 2040 Abs. 1 BGB als speziellere Norm zur Anwendung gelan-\n\ngen soll, vermag der Senat daher jedenfalls für den vorliegenden Fall der Kün-\n\ndigung nicht zu folgen. \n\n32 \n\nbb) Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung ist freilich, dass es \n\nsich bei ihr um eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme handelt. Zur \n\nNachlassverwaltung gehören alle Maßregeln zur Verwahrung, Sicherung, Erhal-\n\ntung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzung und Bestreitung der \n\nlaufenden Verbindlichkeiten (BGHZ 164, 181, 184; Palandt/Edenhofer aaO \n\n§ 2038 Rdn. 3). Die Ordnungsmäßigkeit einer Maßnahme ist aus objektiver \n\nSicht zu beurteilen. Entscheidend ist der Standpunkt eines vernünftig und wirt-\n\nschaftlich denkenden Beurteilers (BGHZ 6, 76, 81; 164, 181, 188; Palandt/ \n\nEdenhofer aaO § 2038 Rdn. 6). Gemäß § 2038 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 745 \n\nAbs. 3 BGB kann eine wesentliche Veränderung des Gegenstandes, also des \n\ngesamten Nachlasses (BGHZ 164, 181, 186), nicht beschlossen werden. \n\n33 \n\nDaraus folgt, dass Kündigungen, die dem Interesse des einzelnen Miter-\n\nben an der Werterhaltung des Nachlasses nicht gerecht werden, mithin zu einer \n\nEntwertung des Nachlasses führen, keine ordnungsgemäße Verwaltung dar-\n\nstellen können (vgl. auch Soergel/M. Wolf aaO § 2040 Rdn. 1; Frank aaO; offen \n\ngelassen von BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, \n\n1026, 1027). Einer gesonderten Heranziehung des diesen Kriterien entspre-\n\nchenden Schutzzweckes des § 2040 Abs. 1 BGB (so BGH aaO; Ann \n\nMittBayNot 2007, 133, 134 f.) bedarf es daher nach Auffassung des Senats \n\nnicht. Schließlich darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Minderheitserbe \n\ngemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB ohnehin verpflichtet ist, an den \n\nMaßregeln mitzuwirken, die zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich \n\nsind. \n\n34 \n\nGeschützt ist allerdings nur das Interesse der Erben, eine Entwertung \n\ndes Nachlasses zu vermeiden (BGH aaO). Darüber hinaus gehende Interessen, \n\nwie vorliegend etwa das Interesse des Landesvereins, den Mietvertrag fortzu-\n\nführen, um die Unterbringung der staatlichen Puppentheatersammlung zu ge-\n\nwährleisten, oder ein etwaiges Interesse, die Räumlichkeiten entsprechend ih-\n\nrer historischen Bedeutung kulturell für die Öffentlichkeit zugänglich zu nutzen, \n\nbleiben außer Betracht. Denn nach §§ 2038, 745 BGB muss der einzelne Mit-\n\nerbe den Entzug der konkreten Nutzungsmöglichkeit hinnehmen, weil die vor-\n\ngenannten Normen nur die Nutzungsquote, nicht aber die reale Eigennutzung \n\ngewährleisten (BGHZ 164, 181, 188). \n\n35 \n\nd) Auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene und zugleich verneinte \n\nFrage, ob eine Mitwirkung des Landesvereins als Miterbe nach § 242 BGB im \n\nHinblick auf eine \"optimale Nachlassverwaltung\" entbehrlich gewesen sei, \n\nkommt es mithin nicht an. Deshalb kann auch die Frage dahinstehen, ob das \n\nBerufungsgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör der Kläger verletzt hat, \n\nweil es seiner Entscheidung fälschlicherweise zugrunde gelegt hat, dass der \n\nErblasser den Landesverein als Erben eingesetzt habe. \n\n36 \n\n3. Gemessen an den vorstehend genannten Anforderungen ist der mit \n\ndem Beklagten bestehende Mietvertrag mit Schreiben vom 4. März 2002 von \n\nder Erbengemeinschaft wirksam zum 31. Mai 2002 gekündigt worden. Die Kün-\n\ndigung erfolgte durch Mehrheitsbeschluss seitens der Erben und entsprach \n\nordnungsgemäßer Verwaltung. \n\n37 \n\na) Zwar hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines Mehrheitsbe-\n\nschlusses i.S. von § 2038 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB - aus seiner \n\nSicht konsequent - nicht ausdrücklich festgestellt. Gleichwohl kann der Senat \n\ngemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Dass das Beru-\n\nfungsgericht vom Vorliegen eines Mehrheitsbeschlusses ausgegangen ist, lässt \n\nsich den Urteilsgründen entnehmen. Nachdem das Landgericht zunächst fest-\n\ngestellt hatte, dass die die Kündigung aussprechende Zeugin R. hierzu von al-\n\nlen drei Miterben bevollmächtigt worden sei, hat das Berufungsgericht ausge-\n\nführt, dass alle drei Miterben gemeinschaftlich i.S. von § 2040 Abs. 1 BGB die \n\nKündigung des Mietverhältnisses hätten erklären müssen, eine wirksame Voll-\n\nmacht hinsichtlich des Landesvereins jedoch gefehlt habe. Nach den weiteren \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts waren die übrigen Mitglieder der Erben-\n\ngemeinschaft Erben zu ¼ und zu ½. Damit war Stimmenmehrheit nicht nur \n\nnach Köpfen, sondern - was hier gemäß §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1 \n\nSatz 2 BGB maßgeblich ist - auch nach der durch den Erbfall begründeten Erb-\n\nteilsgröße gegeben (Muscheler ZEV 1997, 169, 173). Da es zur Beschlussfas-\n\nsung nicht der Einhaltung eines bestimmten Verfahrens bedarf (BGHR BGB \n\n§ 745 Abs. 1 - Verwaltungsmaßnahme 1), die Beschlussfassung damit auch \n\nkonkludent erfolgen kann (Muscheler ZEV 1997, 169, 173), lagen hier die Vor-\n\naussetzungen für einen entsprechenden Mehrheitsbeschluss vor. \n\n38 \n\nb) Die Kündigung entsprach ordnungsgemäßer Verwaltung. Zwar hat \n\nsich das Berufungsgericht nicht damit befasst, ob die Voraussetzungen der \n\n§§ 2038, 745 BGB vorliegen. Andererseits hat es Feststellungen dazu getrof-\n\nfen, was die Beklagte ausweislich des Mietvertrages an Miete zu zahlen hatte, \n\nnämlich monatlich 204,13 €. Außerdem hat es im Tatbestand seines Urteils \n\nfestgestellt, dass der Beklagte ausweislich seines Schreibens vom 5. August \n\n2003 einen monatlichen Mietzins in Höhe von 4.078 € angeboten hatte. Aus \n\ndiesem Schreiben geht zudem hervor, dass der Beklagte diesen Betrag unter \n\nZugrundelegung des örtlichen Mietzinsniveaus ermittelt hatte. Die Kündigung \n\ndes Mietvertrages gegenüber dem Beklagten stellt sich demnach objektiv als \n\nwirtschaftlich vernünftig dar, weil die Vermietung des - unstreitig - 4.900 m² gro-\n\nßen Hausgrundstückes (mit 1.090 m² Nutzfläche) für nur 204,13 € monatlich für \n\ndie Erbengemeinschaft offenkundig unwirtschaftlich war. Hinzu kommt, dass \n\nder Beklagte ersichtlich selbst von einem angemessenen Mietzins von monat-\n\nlich 4.078 € ausgegangen ist. Bei einem so offensichtlichen Missverhältnis zwi-\n\nschen angemessener Miete und bezahlter Miete bedarf es keiner weiteren \n\nFeststellungen. Damit führt die Kündigung des Mietverhältnisses auch nicht zu \n\neiner Entwertung des Nachlasses; vielmehr ermöglicht sie den Abschluss eines \n\nneuen Mietverhältnisses zu besseren, den Wert des Nachlasses steigernden \n\nKonditionen. \n\n39 \n\n4. Da die Kündigung mithin zum 31. Mai 2002 wirksam ausgesprochen \n\nworden ist, der Beklagte das Mietobjekt indes erst Anfang 2004 an die Kläger \n\nzurückgegeben hat, hat das Landgericht ihnen zu Recht für den hier streitge-\n\ngenständlichen Zeitraum einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß \n\n§ 546a Abs. 1 BGB zugesprochen. Die Höhe des Anspruchs bemisst sich nach \n\nder ortsüblichen Miete, die nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien mit \n\n4.078 € monatlich in Ansatz zu bringen ist. Diesem vom Landgericht gewählten \n\nAnsatz ist der Beklagte mit seiner Berufung nicht entgegengetreten. Freilich ist \n\nhiervon der vom Beklagten in dem fraglichen Zeitraum gezahlte Mietzins in Ab-\n\nzug zu bringen. Soweit den Klägern Nutzungsentschädigung für die Zeit bis zu \n\nihrer Eintragung ins Grundbuch aus abgetretenem Recht zuzuerkennen ist, be-\n\nruht dies auf den entsprechenden vom Beklagten mit seiner Berufung nicht an-\n\ngegriffenen und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen \n\nim Tatbestand des landgerichtlichen Urteils. \n\nIII. \n\n40 \n\nDemgemäß war das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung zu-\n\nrückzuweisen. Die im Tenor enthaltene Einschränkung beruht auf dem Um-\n\nstand, dass die Kläger ihre Klage wegen der von dem Beklagten geleisteten \n\nMietzahlungen in der Berufungsinstanz teilweise zurückgenommen haben. \n\nDose \n\nWagenitz \n\nVézina \n\nKlinkhammer \n\nSchilling \n\nVorinstanzen: \nLG Dresden, Entscheidung vom 13.05.2005 - 10 O 2351/04 - \nOLG Dresden, Entscheidung vom 30.11.2005 - 6 U 1072/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_210-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/xii-zr-210-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2040","ref_norm":"2040","n":20},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2038","ref_norm":"2038","n":17},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 745","ref_norm":"745","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 546a","ref_norm":"546a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2041","ref_norm":"2041","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_210-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_210-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-11/xii-zr-210-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_210-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:07:42.628838+00:00"}}