{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_183-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2007-12-05","aktenzeichen":"XII ZR 183/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 5. Dezember 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 535 Abs. 2 und 404; GmbHG §§ 32 a und 32 b Dem Zessionar von künftigen Mietzinsforderungen kann gemäß § 404 BGB auch die erst nach der Zession eingetretene eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchsüberlassung entgegengehalten werden, soweit die geltend ge- machten Mietzinsforderungen nach Eintritt der eigenkapitalersetzenden Funk- tion entstanden sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 183/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n5. Dezember 2007 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 535 Abs. 2 und 404; GmbHG §§ 32 a und 32 b \n\nDem Zessionar von künftigen Mietzinsforderungen kann gemäß § 404 BGB \n\nauch die erst nach der Zession eingetretene eigenkapitalersetzende Funktion \n\nder Gebrauchsüberlassung entgegengehalten werden, soweit die geltend ge-\n\nmachten Mietzinsforderungen nach Eintritt der eigenkapitalersetzenden Funk-\n\ntion entstanden sind. \n\nBGH, Urteil vom 5. Dezember 2007 - XII ZR 183/05 - OLG Hamm \n\nLG Münster \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 24. Oktober 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die \n\nRichter Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 30. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Hamm vom 16. September 2005 wird auf Kosten der \n\nKlägerin zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie klagende Bank verlangt aus abgetretenem Recht der G. \n\n GmbH (im Folgenden: G. GmbH) von dem Beklagten, der am 1. April \n\n2003 zum vorläufigen und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai \n\n2003 zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der C. AG (im Fol-\n\ngenden: Schuldnerin) bestellt wurde, die Zahlung von Mietzins für die Monate \n\nApril bis August 2003. \n\n2 \n\nDie G. GmbH vermietete ab 1. März 2001 bis zum 31. Dezember 2015 \n\nmit automatischer Verlängerungsklausel Gewerberäume zu einem monatlichen \n\nMietzins von 77.614,07 € einschließlich Mehrwertsteuer an die Co. AG \n\nInternational. Aus dieser entstand im Jahr 2002 nach verschiedenen Beteili-\n\ngungsveränderungen durch Umfirmierung, die am 2. August 2002 im Handels-\n\nregister eingetragen wurde, die Schuldnerin. \n\n3 \n\nDie G. GmbH hatte alle gegenwärtigen und künftigen Mietzinsforderun-\n\ngen mit Vereinbarung vom 2. Mai 2001 an die Klägerin zur Sicherung von deren \n\nbestehenden, künftigen und bedingten Ansprüchen gegen die G. GmbH abge-\n\ntreten. Ziffer 4 der Abtretungsvereinbarung enthält folgende Regelung: \n\n\"Die Bank ist berechtigt, eine nach Nr. 3 Abs. 2 dem Sicherungsgeber \neingeräumte Einziehungsbefugnis zu widerrufen und die Forderungsab-\ntretungen auch im Namen des Sicherungsgebers gegenüber den jeweili-\ngen Drittschuldnern offen zu legen und die Forderungen einzuziehen, \nwenn der Kreditnehmer mit fälligen Zahlungen auf die durch diesen Ver-\ntrag gesicherten Forderungen in Verzug ist, seine Zahlungen eingestellt \nhat oder die Eröffnung eines gerichtlichen Insolvenzverfahrens über sein \nVermögen beantragt worden ist. Diese Maßnahmen wird die Bank nur in \ndem Umfang ergreifen, wie es zur Erfüllung der rückständigen Forderun-\ngen erforderlich ist.\" \n\nZiffer 5 des Abtretungsvertrages lautet: \n\n\"Der Sicherungsgeber verpflichtet sich, nennenswerte Änderungen der \nMietverträge, insbesondere hinsichtlich des Mietzinses und der Laufzeit, \nnur im Einvernehmen mit der Bank zu vereinbaren.\" \n\n4 \n\nDie G. GmbH ist an der Schuldnerin beteiligt. Ursprünglich hielt sie von \n\nderen Grundkapital (2.000.000 €) einen Anteil von 82,5 % (1.650.000 €). Nach \n\nÜbertragung eines Teils ihrer Inhaberaktien an Dritte am 15. Juli 2002 hielt die \n\nG. GmbH von dem Grundkapital der Schuldnerin noch einen Anteil von 12,44 % \n\n(248.800 €). 598.600 Aktien hatte sie am 15. Juli 2002 an die H. \n\n GmbH (im Folgenden: H. GmbH), die an dem 275.000 € betragen-\n\nden Stammkapital der G. GmbH mit einem Kapitalanteil von 200.000 € beteiligt \n\nwar, übertragen. Den restlichen Kapitalanteil der G. GmbH von 75.000 € hielt \n\n5 \n\n6 \n\ndie T. GmbH (im Folgenden: T. GmbH) treuhänderisch für die H. \n\nGmbH. \n\nMit Beschluss vom 15. November 2002 wurde das Grundkapital der \n\nSchuldnerin durch Ausgabe von 2 Mio. neuer Vorzugsaktien an die T. GmbH \n\nauf 4 Mio. € erhöht. \n\nDie Schuldnerin zahlte die Miete für das Jahr 2001. Im Jahr 2002 leistete \n\nsie keine Mietzahlung. Am 9. August 2002 schlossen die G. GmbH und die \n\nSchuldnerin eine Vereinbarung, in der die G. GmbH im Hinblick auf die schwie-\n\nrige wirtschaftliche Lage der Schuldnerin auf die Miete für das Jahr 2002 in Hö-\n\nhe von 1.055.993,64 € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer verzichtete. \n\nIm Jahr 2003 verstärkten sich die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Schuld-\n\nnerin. Sie stellte nach Zahlung der Miete für Januar bis März 2003 die Mietzah-\n\nlungen ein. \n\n7 \n\nAm 1. April 2003 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter \n\nbestellt. In einem auch an die G. GmbH versandten Schreiben vom 2. April \n\n2003 teilten der Vorstandsvorsitzende, ein weiteres Vorstandsmitglied und der \n\nBeklagte den Lieferanten der Schuldnerin mit, dass die Produktion weiterlaufe \n\nund eine dauerhafte Sanierung des Unternehmens angestrebt werde. Mit Be-\n\nschluss vom 1. Mai 2003 eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren ü-\n\nber das Vermögen der Schuldnerin und ernannte den Beklagten zum Insol-\n\nvenzverwalter. Die Klägerin zeigte dem Beklagten mit Schreiben vom 22. Mai \n\n2003 unter Vorlage des Abtretungsvertrages vom 2. Mai 2001 die Abtretung der \n\nForderungen an und verlangte Zahlung der Miete an sich. Mit Schreiben vom \n\n1. Juli 2003 teilte die G. GmbH dem Beklagten mit, dass die offenen Mietzins-\n\nforderungen im Hinblick auf die von der Klägerin bereits angezeigte Abtretung \n\nmit befreiender Wirkung nur noch an diese geleistet werden könnten. Der Be-\n\nklagte lehnte Zahlungen für das von der Schuldnerin weiter genutzte Mietobjekt \n\nmit der Begründung ab, die Nutzungsüberlassung sei wie ein eigenkapitalerset-\n\nzendes Darlehen zu behandeln. Die G. GmbH hat den Mietvertrag mit Schrei-\n\nben vom 31.Oktober 2003 fristlos wegen Zahlungsverzuges gekündigt. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat der im Urkundenprozess geltend gemachten Klage, \n\nnachdem der Beklagte durch Teilvergleich die Klageforderung im Urkundenpro-\n\nzess unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren anerkannt hatte, durch Teil-\n\nanerkenntnisurteil unter Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren stattgegeben. \n\nIm Nachverfahren hat das Landgericht das Anerkenntnisurteil bestätigt. Auf die \n\ngegen das Anerkenntnisvorbehaltsurteil und das Schlussurteil gerichtete Beru-\n\nfung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Berufung gegen das Aner-\n\nkenntnisvorbehaltsurteil als unbegründet zurückgewiesen. Der Berufung gegen \n\ndas Schlussurteil hat es stattgegeben und die Klage unter Aufhebung des An-\n\nerkenntnisvorbehaltsurteils abgewiesen. \n\n9 \n\nGegen das der Berufung stattgebende Urteil richtet sich die vom Ober-\n\nlandesgericht zugelassene Revision der Klägerin. \n\n10 \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Zwar bestehe so-\n\nwohl ein wirksamer Mietvertrag als auch eine wirksame Abtretungsvereinbarung \n\nhinsichtlich der geltend gemachten Mietzinsansprüche. Der Klageanspruch \n\nscheitere jedoch an den sich aus § 32 a GmbHG ergebenden Regeln über eine \n\neigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung, die auch auf die Aktiengesell-\n\nschaft anwendbar seien. Sowohl die personellen als auch die sachlichen Vor-\n\naussetzungen für eine Anwendung dieser Regeln lägen vor. Die Schuldnerin \n\nhabe sich spätestens zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Mietverzichts für das \n\ngesamte Jahr 2002, am 9. August 2002, in einer Krise gemäß § 32 a GmbHG \n\nbefunden. Denn zu diesem Zeitpunkt, zu dem der Mietrückstand bereits acht \n\nMonatsmieten betragen habe und die G. GmbH wegen der schlechten wirt-\n\nschaftlichen Lage der Schuldnerin auf die Mieten für das gesamte Jahr 2002 \n\nverzichtet habe, wäre kein außenstehender Dritter als Vermieter bereit gewe-\n\nsen, der Schuldnerin noch länger die Nutzung des Grundstücks zu überlassen. \n\nEr hätte vielmehr das Mietverhältnis fristlos gekündigt. \n\n12 \n\nBei Eintritt der Krise habe die G. GmbH die gemäß § 32 a GmbHG erfor-\n\nderliche unternehmerische Beteiligung an der Schuldnerin innegehabt. Diese \n\nunternehmerische Beteiligung habe auch fortbestanden, nachdem die G. GmbH \n\ndurch Übertragung von Inhaberaktien der Schuldnerin an Dritte, davon \n\n598.600 Stück an die H. GmbH, nur noch 12,44 % der Anteile der Schuldnerin \n\ngehalten habe. Denn gemeinsam mit der H. GmbH, die faktisch ihre Alleinge-\n\nsellschafterin gewesen sei, sei der G. GmbH eine bestimmende Einflussnahme \n\nauf die Schuldnerin möglich gewesen und habe ein \"koordiniertes Stehenlas-\n\nsen\" der Finanzierungshilfe erfolgen können. Vor diesem Hintergrund stelle sich \n\ndie Verzichtsvereinbarung vom 9. August 2002 als gemeinsame Entscheidung \n\nder verflochtenen Gesellschaften dar. \n\n13 \n\nDie Nutzungsüberlassung durch die G. GmbH sei somit spätestens ab \n\ndem 9. August 2002 als Eigenkapitalersatz zu qualifizieren mit der Folge, dass \n\nab diesem Zeitpunkt keine Miete mehr verlangt werden könne. Denn auch ur-\n\nsprünglich nicht als Kapitalersatz dienende Gesellschaftermittel würden nach-\n\nträglich von den Bindungen der §§ 30 ff. GmbHG analog erfasst, wenn der Ge-\n\nsellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abziehe, obwohl ihm dies zumindest \n\nobjektiv möglich gewesen wäre, indem er beispielsweise ein Miet- oder Pacht-\n\nverhältnis nicht kündige. Die Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts gelte auch für \n\ndie Gesellschafterstellung. Ein späteres Ausscheiden des Gesellschafters hebe \n\ndie Eigenschaft als kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen nicht auf; diese \n\nEigenschaft präge den Inhalt des Anspruchs auf Dauer. \n\n14 \n\nObwohl die Abtretung der Mietzinsforderungen bereits am 2. Mai 2001 \n\nund damit vor der Krise der späteren Schuldnerin erfolgt sei, könne der Beklag-\n\nte die eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchsüberlassung der Klägerin \n\nnach § 404 BGB entgegenhalten. \n\n15 \n\nBei der Abtretung künftiger Forderungen sei der Zeitpunkt maßgeblich, in \n\ndem die Abtretung wirksam werde, also der Zeitpunkt des Entstehens der For-\n\nderung. Der Zessionar könne die Forderung nur mit dem Inhalt erwerben, mit \n\ndem sie begründet worden sei. Im vorliegenden Fall seien die geltend gemach-\n\nten Mietzinsforderungen für April bis August 2003 erst zu einem Zeitpunkt ent-\n\nstanden, in dem die auf einer Eigenkapitalfunktion beruhende Bindung bereits \n\neingetreten sei. \n\n16 \n\nEin anderes Ergebnis könne sich nur dann ergeben, wenn man diese \n\nBindung der Nutzungsüberlassung einem Rechtsgeschäft im Sinne des § 407 \n\nBGB gleichstelle. Die nach den Eigenkapitalersatzregeln in der Krise der Ge-\n\nsellschaft eintretende Undurchsetzbarkeit der Mietforderungen führe zwar, wie \n\neine rechtsgeschäftliche Stundungsabrede, nicht zu einem Erlöschen des An-\n\nspruchs, sondern nur dazu, dass die Gesellschaft für die Dauer der Krise das \n\njeweils fällig werdende Nutzungsentgelt nicht zahlen müsse. Die Eigenkapital-\n\nfunktion der Nutzungsüberlassung sei jedoch nicht als rechtsgeschäftliche \n\nStundungsabrede im Sinne von § 407 BGB anzusehen. Dagegen spreche be-\n\nreits, dass es insoweit an einer vertraglichen Einigung fehle. \n\n17 \n\nAuch erfordere der von §§ 32 a, 32 b GmbHG bezweckte Gläubiger-\n\nschutz Vorrang vor den Interessen des Kreditgebers. Letztlich biete nur die An-\n\nwendung des § 404 BGB hinreichende Gewähr dafür, dass die zwingenden und \n\nstreng zu handhabenden Regeln über die Kapitalerhaltung und den Kapitaler-\n\nsatz nicht leer liefen. Andernfalls bestehe die nahe liegende Möglichkeit, im \n\nWege der - in der Praxis häufig anzutreffenden - Vorausabtretung von Mietfor-\n\nderungen gleichsam vorsorglich einer Anwendung der §§ 32 a, 32 b GmbHG \n\nentgegen zu wirken. Die Interessen des Kreditgebers träten daher grundsätzlich \n\nzurück, zumal dieser nicht schutzlos gestellt sei, sondern neben der Abtretung \n\nweitere Sicherungsmittel wählen könne, die ihm ausnahmsweise, wie z.B. als \n\nGrundpfandrechtsgläubiger, eine stärkere Stellung als dem Gesellschaftsgläu-\n\nbiger zuweisen würden. Diesen Weg der Absicherung durch Grundpfandrechte \n\nhabe die Klägerin jedoch nicht gewählt. \n\n18 \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Rechtsfrage zu-\n\ngelassen, ob die durch eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung be-\n\ngründete Undurchsetzbarkeit eines Mietzinsanspruchs wie eine Vorausverfü-\n\ngung über die künftigen Ansprüche in Form einer rechtsgeschäftlichen Stun-\n\ndungsabrede zu behandeln sei mit der Folge, dass die Undurchsetzbarkeit ge-\n\ngenüber einer früheren Vorausabtretung nachrangig sei und dem Abtretungs-\n\nempfänger nach § 404 BGB nicht entgegengehalten werden könne. \n\nII. \n\n19 \n\n20 \n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtli-\n\nchen Überprüfung stand. \n\n1. Das Berufungsgericht ist zu Recht und von der Revision unbeanstan-\n\ndet davon ausgegangen, dass spätestens ab dem 9. August 2002 und damit in \n\ndem hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. April bis 31. August 2003 die personel-\n\nlen und sachlichen Voraussetzungen für eine Umqualifizierung der Gebrauchs-\n\nüberlassung in haftendes Eigenkapital (§ 32 a Abs. 1, 3 GmbHG) vorgelegen \n\nhaben. \n\n21 \n\na) Den von der Rechtsprechung entwickelten und in §§ 32 a, 32 b \n\nGmbHG für das Insolvenzverfahren geregelten Grundsätzen des Eigenkapital-\n\nersatzes unterfallen alle vermögenswerten Leistungen, die der Gesellschafter \n\noder ein rechtlich gleich zu behandelnder Dritter der Gesellschaft als Fremdleis-\n\ntung anstelle von notwendigem haftenden Eigenkapital in der Krise zur Verfü-\n\ngung stellt oder belässt. Durch die Umqualifizierung der Gesellschafterleistung \n\nin haftendes Eigenkapital soll zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft aus-\n\ngeschlossen werden, dass sich der Gesellschafter im Falle eines wirtschaftli-\n\nchen Zusammenbruchs der Gesellschaft vorrangig vor oder gleichrangig mit \n\nderen Gläubigern aus dem noch vorhandenen Gesellschaftsvermögen befrie-\n\ndigt. Zugleich soll verhindert werden, dass eine Krise der Gesellschaft durch \n\nGesellschafterleistungen verschleppt und das verbliebene Vermögen zu Lasten \n\nder Gläubiger weiter verringert wird (BGHZ 109, 55, 57; BGH Urteil vom \n\n21. Januar 2005 - II ZR 240/02 - ZIP 2005, 484, 485; Scholz/K. Schmidt \n\nGmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, 32 b Rdn. 4 m.w.N.; Jungmann ZIP 1999, 601, 603). \n\n22 \n\nNach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann auch eine \n\nGebrauchsüberlassung eigenkapitalersetzende Funktion haben (BGHZ 109, 55, \n\n57 ff.; 127, 17, 21; 140, 147, 150; 166, 125, 129; BGH Urteile vom 31. Januar \n\n2005 - II ZR 240/02 - ZIP 2005, 484, 485; und vom 28. Februar 2005 - II ZR \n\n103/02 - ZIP 2005, 660, 661). Auch eine ursprünglich nicht als Kapitalersatz \n\ndienende Gebrauchsüberlassung wird nachträglich u.a. dann zu Eigenkapitaler-\n\nsatz, wenn der Gesellschafter sie bei Eintritt der Krise nicht abzieht, obwohl ihm \n\ndies zumindest objektiv möglich wäre (BGHZ 121, 31, 35) oder die Gesellschaft \n\nnicht auflöst (vgl. Goette/Kleindiek Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 5. Aufl. \n\nRdn. 75). Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass - ebenso wie bei der Mittelzu-\n\nführung in der schon bestehenden Krise - der Gesellschafter wegen seiner Ver-\n\nantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung eine liquidationsreife Ge-\n\nsellschaft nur dann fortführen darf, wenn ihr haftendes Kapital zur Verfügung \n\ngestellt wird (sog. Finanzierungsfolgenverantwortung, vgl. Goette/Kleindiek aaO \n\nRdn. 30). \n\n23 \n\nVon einer Krise ist außer bei Insolvenzreife der Gesellschaft schon dann \n\nauszugehen, wenn die Gesellschaft kredit- bzw. überlassungsunwürdig ist \n\n(BGH Urteile vom 3. April 2006 - II ZR 332/05 - ZIP 2006, 996, 997; vom \n\n7. März 2005 - II ZR 138/03 - ZIP 2005, 807). Letzteres ist anzunehmen, wenn \n\nein als ordentlicher Kaufmann handelnder Gesellschafter der Gesellschaft den \n\nGebrauch des Mietobjekts nicht oder nicht weiter überlassen hätte (§ 32 a \n\nAbs. 1, 3 GmbHG). Das ist dann der Fall, wenn der Gesellschafter der Gesell-\n\nschaft zu einem Zeitpunkt, zu dem ein außenstehender Dritter nicht bereit ge-\n\nwesen wäre, dieser die Geschäftsräume mietweise zu überlassen, ihr weiter die \n\nNutzung eingeräumt hat, statt den Mietvertrag zu kündigen (BGHZ 109, 55, 59 \n\nf.; 121, 31, 35; BGH Urteil vom 14. Juni 1993 - II ZR 252/92 - ZIP 1993, 1072, \n\n1073). \n\n24 \n\nDiese Regeln über den Eigenkapitalersatz finden nach der höchstrichter-\n\nlichen Rechtsprechung auch auf die Aktiengesellschaft sinngemäß Anwendung. \n\nDie erforderliche unternehmerische Beteiligung eines Aktionärs liegt allerdings \n\nerst dann vor, wenn er mehr als 25 % der Aktien der Gesellschaft hält oder - bei \n\ngeringerer, aber nicht unbeträchtlicher Beteiligung - verbunden mit weiteren \n\nUmständen über gesellschaftsrechtlich fundierte Einflussmöglichkeiten in der \n\nGesellschaft verfügt, die einer Sperrminorität vergleichbar sind (BGHZ 90, 381, \n\n386, 388 f.; Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 66/03 - ZIP 2005, 1316). Da die Ei-\n\ngenkapitalersatzregeln an diese unternehmerische Beteiligung anknüpfen, ver-\n\nliert eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung diese Qualität durch \n\neine spätere Veränderung der gesellschaftlichen Beteiligung nicht (Goette Die \n\nGmbH 2. Aufl. Rdn. 104, 105 m.w.N.). \n\nb) Die Voraussetzungen für eine eigenkapitalersetzende Funktion der \n\nGebrauchsüberlassung liegen hier vor. \n\nZutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich die Schuld-\n\nnerin spätestens seit der Mietverzichtsvereinbarung vom 9. August 2002 in der \n\nvon § 32 a GmbHG geforderten Krise befunden hat. Denn zu diesem Zeitpunkt \n\nhätte im Hinblick auf den Rückstand mit acht Monatsmieten kein außenstehen-\n\nder Dritter dieser das Betriebsgrundstück zur Verfügung gestellt oder noch wei-\n\nter mietweise überlassen. Die G. GmbH hätte das Mietverhältnis auch beenden \n\nkönnen. Bereits seit März 2002 war ihr eine fristlose Kündigung des Mietvertra-\n\nges wegen Zahlungsverzugs der Schuldnerin mit der Miete seit Januar 2002 \n\n(§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB) möglich. \n\n25 \n\n26 \n\n27 \n\nZu dem Zeitpunkt des Eintritts der Krise hatte die G. GmbH, wie das Be-\n\nrufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angegriffen angenommen \n\nhat, weiter die erforderliche unternehmerische Beteiligung an der Schuldnerin \n\ninne. Sie hielt auch nach der Übertragung eines Großteils ihrer Aktien am \n\n15. Juli 2002 zum Zeitpunkt des Eintritts der Krise gemeinsam mit ihrer fakti-\n\nschen Alleingesellschafterin, der H. GmbH, einen Anteil von 42,37 % des Ge-\n\nsamtkapitals der Schuldnerin. Das verschaffte ihr eine fundierte Einflussnahme \n\nauf deren Entscheidungen. Die spätere Änderung der Beteiligungsverhältnisse \n\nändert nichts daran, dass die Gebrauchsüberlassung Eigenkapital ersetzt. \n\n28 \n\nc) Rechtsfolge der Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in haf-\n\ntendes Eigenkapital ist, dass der Gesellschafter von der Gesellschaft bzw. von \n\nderen Insolvenzverwalter den vereinbarten Mietzins so lange nicht fordern \n\nkann, wie dieser nicht aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft gezahlt \n\nwerden kann (BGHZ 127, 1 ff.; 127, 17 ff.; 140, 147; 149 f. m.w.N.; Urteil vom \n\n31. Januar 2005 - II ZR 240/02 - ZIP 2005, 484, 485). Der Rechtscharakter des \n\nNutzungsverhältnisses ändert sich dadurch nicht. Es bleibt ein Mietverhältnis. \n\nDem vermietenden Gesellschafter wird lediglich für die Dauer der Krise ver-\n\nwehrt, den vereinbarten Mietzins zu fordern. Nach Überwindung der Krise ist er \n\nnicht gehindert, sich den rückständigen Mietzins auszahlen zu lassen, soweit \n\ndies geschehen kann, ohne dass das zur Deckung des Stammkapitals erforder-\n\nliche Vermögen der Gesellschaft angegriffen wird (BGHZ 140, 147, 153). \n\n29 \n\n2. Das Berufungsgericht ist - entgegen der Ansicht der Revision - zu \n\nRecht davon ausgegangen, dass der Beklagte der Klägerin als Zessionarin die \n\naus der eigenkapitalersetzenden Funktion der Gebrauchüberlassung folgende \n\nUndurchsetzbarkeit der Mietzinsforderungen gemäß § 404 BGB entgegenhalten \n\nkann. \n\n30 \n\na) Nach § 404 BGB kann der Schuldner dem neuen Gläubiger die Ein-\n\nwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen \n\nden bisherigen Gläubiger begründet waren. Eine solche Einwendung ist auch \n\ndie Durchsetzungssperre, die einer Forderung aufgrund der eigenkapitalerset-\n\nzenden Funktion der Leistung des Gesellschafters an die Gesellschaft entge-\n\ngensteht. Diese Durchsetzungssperre ist nicht an die Person des Zedenten ge-\n\nbunden und kann deshalb nach § 404 BGB auch einem Zessionar entgegen-\n\ngehalten werden (BGHZ 104, 33, 43; 166, 125, 130; MünchKomm/Roth 5. Aufl. \n\n§ 404 BGB Rdn. 5; Ulmer/Habersack GmbHG [2006] §§ 32 a, b Rdn. 57; \n\nScholz/K. Schmidt GmbHG 10. Aufl. §§ 32 a, b Rdn. 153). \n\n31 \n\nb) Nach herrschender Meinung kann der Schuldner dem Zessionar, an \n\nden der Gesellschafter Mietzinsansprüche, die bereits zum Zeitpunkt der Abtre-\n\ntung mit dem Einwand des Eigenkapitalersatzes behaftet waren, abgetreten \n\nhat, diesen Einwand gemäß § 404 BGB entgegenhalten (BGHZ 166, 125, 130; \n\nfür den Darlehensrückzahlungsanspruch: BGHZ 104, 33, 43; MünchKomm/Roth \n\naaO Rdn. 5; Scholz/K. Schmidt GmbHG aaO). \n\n32 \n\nDas gilt - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - auch für \n\nden Fall, das die Gebrauchsüberlassung - wie hier - erst nach der Abtretung \n\nkünftiger Mietzinsansprüche, aber vor deren Entstehung eigenkapitalersetzend \n\ngeworden ist. \n\n33 \n\nDie in § 404 BGB vorgesehene zeitliche Einschränkung muss im Hinblick \n\nauf dessen Schutzzweck, eine Verschlechterung der Verteidigungsmöglichkei-\n\nten des Schuldners infolge der Zession zu verhindern (vgl. Senatsurteil vom \n\n19. Oktober 2005 - XII ZR 224/03 - NJW 2006, 219, 220; MünchKomm/Roth \n\n5. Aufl. § 404 Rdn. 10), dahin interpretiert werden, dass bei der Abtretung künf-\n\ntiger Forderungen als maßgeblicher Zeitpunkt der Zeitpunkt anzusehen ist, in \n\ndem die Abtretung wirksam wird (MünchKomm/Roth aaO § 404 Rdn. 12), also \n\nder Zeitpunkt des Entstehens der Forderung (BGHZ 88, 205, 206; BGH Urteil \n\nvom 16. März 1995 - IX ZR 72/94 - NJW 1995, 1668, 1671). Denn der Zessio-\n\nnar erwirbt sie nur mit dem Inhalt, mit dem sie zur Entstehung gelangt. Deshalb \n\nist bei einer Vorausabtretung künftiger oder aufschiebend bedingter Forderun-\n\ngen zwischen der Verbindlichkeit des Verfügungsgeschäfts und dem Wirksam-\n\nwerden des mit ihm bezweckten späteren Rechtsübergangs zu unterscheiden. \n\nDie im Abtretungsvertrag enthaltene rechtsgeschäftliche Verfügung ist zwar mit \n\nVertragsabschluss beendet und für den Veräußerer insofern bindend, als er den \n\nspäteren Erwerb der Forderung durch den Abtretungsempfänger nicht mehr \n\ndurch eine neue Abtretung vereiteln kann. Vollendet wird die Abtretung aber \n\nerst dann, wenn und soweit alle Voraussetzungen für die Entstehung der Forde-\n\nrung in der Person des Veräußerers erfüllt sind (BGHZ 88, 205, 206). \n\n34 \n\nBei Dauerschuldverhältnissen kommt es deshalb maßgeblich darauf an, \n\nob das Recht auf die Leistung bereits mit Abschluss des Vertrages \"betagt\" ist \n\noder gemäß §§ 163, 158 Abs. 1 BGB erst mit der Inanspruchnahme der jeweili-\n\ngen Gegenleistung entsteht. Während die betagte Forderung zwar bereits exi-\n\nstent, aber noch nicht fällig ist, entsteht die befristete Forderung erst in der Zu-\n\nkunft. \n\n35 \n\nBei Mietverträgen wird überwiegend angenommen, dass diese befristete \n\nRechtsgeschäfte im letztgenannten Sinne sind (BGH Urteile vom 2. Juni 2005 \n\n- IX ZR 263/03 - NJW-RR 2005, 1641, 1642; vom 30. Januar 1997 - IX ZR \n\n89/96 – ZIP 1997, 513, 514). Im Hinblick darauf, dass Gegenstand des Mietver-\n\ntrages die Gebrauchsüberlassung einer Sache gegen Zahlung eines regelmä-\n\nßig nach Zeitabschnitten bemessenen Mietzinses ist, wird davon ausgegangen, \n\ndass bei einem Mietvertrag über Grundstücke derjenige, der sich Mietzinsan-\n\nsprüche im Voraus abtreten lässt, eine gesicherte Rechtsposition erst im unmit-\n\ntelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Nutzungszeitraum er-\n\nwirbt, für den der Mietzins jeweils periodisch geschuldet wird. Forderungen auf \n\nZahlung des Mietzinses sind deshalb regelmäßig keine betagten, sondern be-\n\nfristete Forderungen (BGH Urteil vom 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03 - NJW-RR \n\n2005, 1641, 1642). \n\n36 \n\nDem steht die abweichende Einordnung der Leasingraten bei einem auf \n\nbestimmte Zeit abgeschlossenen Leasingvertrag als betagte Forderungen (vgl. \n\nBGHZ 111, 84) nicht entgegen. In der Entscheidung wird ausdrücklich darauf \n\nhingewiesen, dass die unterschiedliche Behandlung von Leasingraten gegen-\n\nüber Mietzinsen durch die Besonderheit des Leasingvertrags begründet ist, bei \n\ndem die Leasingraten - anders als beim Mietvertrag - nicht nur das Entgelt für \n\neinen bestimmten Zeitabschnitt der Gebrauchsüberlassung darstellen, sondern \n\nzugleich für die bereits geleistete Vorfinanzierung. \n\n37 \n\nIm vorliegenden Fall sind die geltend gemachten Mietzinsforderungen in \n\nder Zeit von April bis August 2003, somit zu einem Zeitpunkt entstanden, in \n\ndem ihrer Durchsetzung die bereits seit dem 9. August 2002 eingetretene ei-\n\ngenkapitalersetzende Bindung entgegenstand. \n\n38 \n\nc) Wie das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen hat, steht \n\n§ 407 Abs. 1 2. Alt. BGB dem Einwand des Eigenkapitalersatzes nicht entge-\n\ngen. Die Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in Eigenkapital ist kein \n\nRechtsgeschäft im Sinne des § 407 Abs. 1 BGB. Zwar werden darunter auch \n\neinseitige Rechtsgeschäfte des Zedenten verstanden (MünchKomm/Roth \n\n5. Aufl. § 407 Rdn. 7). Die Folgen des Eigenkapitalersatzes treten jedoch nicht \n\ndurch einseitiges Rechtsgeschäft, sondern kraft Gesetzes ein. Allein daraus, \n\ndass die Folgen der eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung denen \n\neiner Stundung vergleichbar sind, lässt sich eine entsprechende Anwendung \n\nvon § 407 Abs. 1 BGB nicht begründen. Auch gebietet die Interessenkollision \n\nzwischen Gesellschafter- und Gesellschaftsgläubigern keine Bevorzugung der \n\nGesellschaftergläubiger. Vielmehr würde bei entsprechender Anwendung des \n\n§ 407 BGB der durch die Regeln des Eigenkapitalersatzes bezweckte Schutz \n\nder Gesellschaftsgläubiger dadurch gefährdet, dass durch die in der Praxis ge-\n\nläufige Vorausabtretung von Mietforderungen die Anwendbarkeit der Eigenkapi-\n\ntalersatzregeln ausgeschlossen würde. \n\nHahne \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nLG Münster, Entscheidung vom 27.02.2004 - 23 O 218/03 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 16.09.2005 - 30 U 78/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_183-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-05/xii-zr-183-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 407","ref_norm":"407","n":5},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 163","ref_norm":"163","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 158","ref_norm":"158","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_183-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_183-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-12-05/xii-zr-183-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_183-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:08:51.056537+00:00"}}