{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_165-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-05-24","aktenzeichen":"XII ZR 165/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXII ZR 165/05 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n24. Mai 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Mai 2006 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber-Monecke, Fuchs, \n\nDr. Ahlt und Dose \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird die Revision \n\ngegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle \n\nvom 8. September 2005 - 6 U 42/05 - zugelassen. \n\nAuf die Revision des Klägers wird das vorgenannte Urteil aufge-\n\nhoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nStreitwert: 20.000 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer Kläger pachtete am 2. März 2000 von der Rechtsvorgängerin der \n\nBeklagten zu einem \"Autohof\" gehörende Geschäftsräume und betreibt dort ein \n\nBistro samt Speiselokal. Die Beklagte betreibt im gleichen Gebäude einen \n\n\"Tank-Shop\", in dem sie neben Autozubehör auch heiße Getränke und kleine \n\nSpeisen verkauft. Daneben führt sie die zum Autohof gehörende Tankstelle. \n\n2 \n\n§ 16 Abs. 1 des notariellen Pachtvertrages lautet: \n\n\"Der Verpächter verpflichtet sich, keine Konkurrenzbetriebe auf dem ge-\n\nsamten Tankstellengrundstück zu gestatten, auch nicht in Form von \n\nBier-, Wurst- oder anderen gastronomischen Ständen. Sollte ferner bei \n\neiner besonderen Veranstaltung durch den Verpächter oder durch Dritte \n\neine Bewirtung auf dem vorgenannten Gesamtgelände erforderlich sein, \n\nverpflichtet sich der Verpächter, dies durch den Pächter betreiben zu las-\n\nsen unter Berücksichtigung konkurrenzfähiger Preise.\" \n\nDer Kläger meint, die Beklagte sei aufgrund der in § 16 getroffenen Re-\n\ngelung verpflichtet, es zu unterlassen, den Verzehr von Speisen und Getränken \n\nin dem Tankstellenshop und auf dem Tankstellengelände zu ermöglichen. \n\nDas Landgericht hat die dahingehende Unterlassungsklage sowie die \n\nKlage auf Auskunft über den von Januar 2002 bis August 2004 unter Verstoß \n\ngegen die Konkurrenzklausel erzielten Umsatz abgewiesen. Die Berufung ist \n\nohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde. \n\nII. \n\nDas angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. \n\nDie statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwer-\n\nde ist begründet. Denn das Berufungsgericht hat, wie der Beschwerdeführer zu \n\nRecht rügt, entscheidungserhebliche Beweisanträge übergangen und damit den \n\nAnspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Art. 103 Abs. 1 \n\nverpflichtet das Gericht, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten \n\nzur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtli-\n\nchen Gehörs soll als Prozessgrundsatz sicherstellen, dass die von den Gerich-\n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n \n\n7 \n\n8 \n\nten zu treffende Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht. In diesem Sin-\n\nne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilpro-\n\nzessordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge (BGH, Beschluss \n\nvom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03 - BGH Report 2005, 939, 940 unter Hin-\n\nweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts). \n\n1. Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. \n\na) Das Berufungsgericht meint, die Konkurrenzschutzklausel in § 16 des \n\nPachtvertrages beziehe sich nicht auf den von der Beklagten betriebenen \n\nTank-Shop. Dafür spreche bereits der Wortlaut der Klausel, wonach sich der \n\nVerpächter verpflichte, \"keine Konkurrenzbetriebe zu gestatten, auch nicht in \n\nForm von Bier-, Wurst- oder anderen gastronomischen Ständen\". Es gehe also \n\nnur um die Gestattung künftiger Tätigkeiten Dritter, nicht hingegen um die dem \n\nKläger - unstreitig - bei Vertragsschluss bekannte eigene Tätigkeit der Verpäch-\n\nterin durch das Betreiben des Tank-Shops. Die Verpächterin werde nicht da-\n\ndurch \"Dritter\", dass sie mit der Bewirtschaftung des Tank-Shops einen bei ihr \n\nangestellten Mitarbeiter betraue. Unterstützt werde das aus dem Wortlaut des \n\nersten Satzes abgeleitete Auslegungsergebnis durch den nachfolgenden Satz \n\nder Klausel, die sich auf die Bewirtung anlässlich besonderer Veranstaltungen \n\n\"durch den Verpächter oder durch Dritte\" beziehe. Hier seien ausdrücklich auch \n\nAktivitäten des Verpächters selbst aufgeführt; in diesem Zusammenhang müsse \n\ndaher der vorangehende Satz, in dem nur von Gestaltungshandlungen des \n\nVerpächters die Rede sei, so verstanden werden, dass dort dessen eigene Tä-\n\ntigkeiten gerade nicht erfasst seien. \n\n9 \n\nDafür spreche auch die Interessenlage der Vertragsparteien bei Ver-\n\ntragsschluss. Es sei von Anfang an geplant gewesen, ein Kühlgerät für Ba-\n\nguettes und Würstchen, einen Kocher für Bockwurst, einen Cola- und Kaffeeau-\n\ntomaten, Frischbrüh-Kannen sowie einen Backautomaten für Brötchen einzu-\n\nbauen. Der Kläger habe mehrere Jahre hinweg das Aufstellen der Tische ge-\n\ngenüber der Beklagten nicht gerügt, und zwar selbst dann nicht, als er nach \n\neigenem Vorbringen im Jahre 2002 seinen Mitarbeitern verboten habe, der Be-\n\nklagten weiterhin Barhocker für die Stehtische auszuleihen. Dieses Verhalten \n\nwäre nicht verständlich, wenn die Behauptung des Klägers zuträfe, bei Ver-\n\ntragsabschluss habe allseits Einigkeit bestanden, dass ein Verzehr von Speisen \n\nund Getränken im Tank-Shop ausgeschlossen sein solle. \n\n10 \n\nDa der Kläger selbst einräume, eine Beschränkung habe nur insoweit \n\nvorgelegen, dass der Verkauf nur \"in die Hand\" erfolgen sollte, erscheine nicht \n\nnachvollziehbar, weshalb eine entsprechende Regelung nicht konkret in den \n\nVertragstext aufgenommen worden sei, obwohl dort sonstige Details ausführlich \n\ngeregelt seien. Sinnvoll und schlüssig sei das nur, wenn das Angebot des \n\nTank-Shops im Lebensmittelbereich von vornherein nicht vom Anwendungsbe-\n\nreich der Klausel habe erfasst sein sollen. \n\n11 \n\nb) Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, die Parteien hätten bei \n\nAbschluss des Pachtvertrags gewusst, dass der Kläger im \"Roadhouse\" seinen \n\nUmsatz mit alkoholischen Getränken, nichtalkoholischen Heißgetränken (insbe-\n\nsondere Kaffee, Kaffeemischgetränken, Tee und Kakao) als auch mit Speisen, \n\nwelche die Kunden in seiner Lokalität verzehren sollten, machen würde. Für \n\nden Umsatz des Klägers im \"Roadhouse\" sei es deshalb wichtig gewesen, dass \n\nauf dem sonstigen Tankstellengelände, insbesondere außerhalb der Tankstelle \n\nsowie auch innerhalb des Tank-Shops keine Speisen, alkoholische und Heißge-\n\ntränke in einer Weise veräußert würden, dass den Kunden ein längerer Aufent-\n\nhalt auf dem Tankstellengelände und im Tank-Shop ermöglicht würde. Grund-\n\nsätzlich habe der Kläger also erreichen wollen - und hier habe der Notar eine \n\nentsprechende Vereinbarung entwickeln sollen -, dass ausschließlich er Gast-\n\nronomie auf dem gesamten Grundstück betreiben dürfe, während der Schwer-\n\npunkt der Geschäftstätigkeit der Beklagten im Vertrieb zur Mitnahme bestimm-\n\nter Waren, insbesondere im Vertrieb von Kraftstoffen, Autopflegeprodukten, \n\nKleinwaren (Körperhygieneartikel und Haushaltswaren, im Übrigen nur im völlig \n\nuntergeordneten Maße Speisen und Getränke ausschließlich zur Mitnahme und \n\nzum Verzehr außerhalb des Tankstellengeländes) bestehen sollte. Darüber ha-\n\nbe zwischen den damaligen Parteien des Vertrages Übereinstimmung bestan-\n\nden; dies habe der Notar innerhalb des später beurkundeten Vertrages gemäß \n\ndortiger Regelung nach § 16 auch zum Ausdruck gebracht. \n\n12 \n\nZum Beweis für die Richtigkeit dieses Vortrages hatte sich der Kläger auf \n\ndas Schreiben des Notars vom 13. August 2004 und des früheren Geschäfts-\n\nführers der Vermieterin, Peter R., vom 2. September 2004, sowie auf die Ver-\n\nnehmung des Notars und des Geschäftsführers als Zeugen berufen. \n\n13 \n\nDas Berufungsgericht hat die Zeugen nicht vernommen. Es hat die Ver-\n\nnehmung des Notars mit der Begründung abgelehnt, die schriftliche Äußerung \n\ndes Urkundsnotars sei für die Ermittlung der Vorstellungen der Vertragsparteien \n\nbei Vertragsschluss unergiebig. Denn der Notar habe ausdrücklich klargestellt, \n\ndass er lediglich seine \"persönliche Auffassung\" zur Auslegung der Vertrags-\n\nklausel mitteilen könne, weil er an die seinerzeitige Beurkundung \"aus nahe \n\nliegenden Gründen aufgrund des Zeitablaufs keine konkrete Erinnerung mehr\" \n\nhabe. Deshalb bedürfe es keiner Vernehmung des Notars als Zeugen. \n\n14 \n\nDie Vernehmung des Zeugen R. hat das Berufungsgericht im Wesentli-\n\nchen mit der Begründung abgelehnt, aus der schriftlichen Äußerung des Zeu-\n\ngen ergebe sich letztlich gerade nicht, dass der Tank-Shop von den Vertrags-\n\nparteien als Konkurrenzbetrieb im Sinne des § 16 Abs. 1 des Vertrages ange-\n\nsehen worden sei. Soweit der Kläger aus der Äußerung des Geschäftsführers \n\nR. ableiten wolle, die Parteien seien sich einig gewesen, dass innerhalb des \n\nTank-Shops keine Verzehrmöglichkeit habe geschaffen werden sollen, habe \n\ndies im Wortlaut des Vertrages keinen Niederschlag gefunden. Denn an einem \n\nVerkauf \"in die Hand\", d.h. über den Tresen weg und ohne Bewirtung, ändere \n\nes nichts, wenn dem Kunden Gelegenheit gegeben werde, die so \"in die Hand\" \n\ngegebenen Speisen und Getränke nach eigener freier Entscheidung innerhalb \n\ndes Shops an dort aufgestellten Stehtischen zu verzehren. Demnach bestehe \n\nkein Anlass, den Geschäftsführer R. als Zeugen zu den Vorstellungen der Ver-\n\ntragsparteien bei Vertragsschluss noch mündlich anzuhören. Denn der Kläger \n\nlege nicht dar, dass der Zeuge noch Anderes und Weitergehenderes bekunden \n\nkönne, als er bereits schriftlich niedergelegt habe. \n\n15 \n\nc) Das Berufungsgericht hätte die Zeugen S. und R. vernehmen müssen. \n\nEntscheidungserhebliche Beweisantritte dürfen nur in Ausnahmefällen unbe-\n\nachtet gelassen werden (Zöller/Greger ZPO 25. Aufl. vor § 284 ZPO Rdn. 8 \n\nm.w.N.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. \n\n16 \n\nDie Bedeutung der Konkurrenzklausel ist nicht eindeutig. Ihr Wortlaut \n\nschließt jedenfalls eine Vereinbarung, wie vom Kläger behauptet, nicht aus. Die \n\nBehauptung des Klägers, ein Verzehr im Tank-Shop habe nicht stattfinden sol-\n\nlen, ist damit beweisbedürftig. \n\n17 \n\naa) Das Berufungsgericht durfte von der Vernehmung des Urkundsnotars \n\nnicht deshalb absehen, weil dieser in einem Schreiben an die Beklagte erklärt \n\nhatte, aufgrund des Zeitablaufs keine konkrete Erinnerung mehr zu haben. Die-\n\nse Äußerung des Zeugen außerhalb einer förmlichen Vernehmung macht das \n\nBeweismittel nicht ungeeignet (vgl. Zöller/Greger aaO Rdn. 10). Bei einer Zu-\n\nrückweisung des Beweismittels als ungeeignet ist größte Zurückhaltung gebo-\n\nten (Thomas-Putzo/Reichold ZPO 27. Aufl. § 284 Rdn. 7). Aus dem Justizge-\n\nwährungsanspruch folgt ein Recht der beweispflichtigen Partei darauf, dass die \n\nvon ihr angebotenen Zeugen vom Tatrichter nach den Regeln der Zivilprozess-\n\nordnung samt den dort gegenüber dem Zeugen vorgesehenen Sanktionsmög-\n\nlichkeiten vernommen werden. Sie ist im Rahmen einer förmlichen Beweisauf-\n\nnahme berechtigt, Fragen zu stellen (§ 397 ZPO) und Vorhalte zu machen. Da \n\ndas Absehen von der Vernehmung des angebotenen Zeugen im Prozessrecht \n\nkeine Stütze findet, hat das Berufungsgericht das Recht des Klägers auf Ge-\n\nwährung des rechtlichen Gehörs verletzt. \n\n18 \n\nbb) Das Gleiche gilt, soweit das Berufungsgericht die Einvernahme des \n\nZeugen R. abgelehnt hat. Zwar ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, \n\nwenn das Berufungsgericht das vom Kläger vorgelegte Schreiben nicht als aus-\n\nreichend zum Beweis der Klagebehauptung ansieht; denn die Auslegung des \n\nBerufungsgerichts, ein Verkauf \"in die Hand\" schließe nicht aus, dass der Kun-\n\nde die ihm \"in die Hand\" gegebenen Speisen und Getränke an den aufgestell-\n\nten Stehtischen verzehren dürfe, ist möglich. \n\n19 \n\nDie Auslegung dieses Schreibens berechtigte das Berufungsgericht aber \n\nnicht, von der förmlichen Vernehmung des Zeugen abzusehen. Hätte der Klä-\n\nger das Schreiben nicht vorgelegt, sondern allein die Vernehmung des Zeugen \n\nbeantragt, so wäre dieser zweifelsohne zu vernehmen gewesen. Das Beweis-\n\nmittel auf Einvernahme des Zeugen wird aber nicht dadurch ungeeignet, weil \n\nder Kläger - zusätzlich - eine schriftliche Äußerung des Zeugen vorgelegt hat, in \n\nder er - im Gegensatz zum Berufungsgericht - eine Bestätigung seiner Beweis-\n\nbehauptung sieht. \n\n20 \n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts musste der Kläger auch \n\nnicht darlegen, dass der Zeuge noch Anderes oder Weitergehenderes bekun-\n\nden könne, als er bereits schriftlich niedergelegt hat. Der Zeuge war der Ver-\n\nhandlungsführer auf der Vermieterseite und damit als unmittelbar Beteiligter \n\nOhrenzeuge für die getroffene Vereinbarung. Er hätte selbst dann vernommen \n\nwerden müssen, wenn er die Beweisbehauptung des Klägers schriftlich in Ab-\n\nrede gestellt hätte. Von der beweisbelasteten Partei eine Erklärung zu verlan-\n\ngen, warum eine schriftliche Erklärung eines Zeugen nicht richtig ist, über-\n\nspannt die Darlegungslast und beeinträchtigt damit den Kläger in seinem \"Recht \n\nauf Beweis\", abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall das Schreiben des \n\nZeugen nicht von vornherein gegen die Beweisbehauptung spricht, sondern \n\nlediglich vom Berufungsgericht aufgrund der von ihm vorgenommenen Ausle-\n\ngung nicht als ausreichender Beweis angesehen wurde. \n\n21 \n\nEntsprechendes gilt auch, soweit das Berufungsgericht von der Verneh-\n\nmung des Steuerberaters K. abgesehen hat, der nach der Behauptung des Klä-\n\ngers auch insoweit Einfluss auf die Vertragsverhandlungen genommen haben \n\nsoll. \n\n22 \n\n2. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs. \n\nVon einer solchen ist bereits auszugehen, wenn nicht ausgeschlossen werden \n\nkann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens \n\nanders entschieden hätte (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW \n\n2003, 3205 f. unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-\n\nrichts). Das ist hier der Fall. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die \n\nförmliche Einvernahme der Zeugen unter Ausnutzung des Fragerechts samt \n\nVorhalten die Beweisbehauptung des Klägers zur Überzeugung des Beru-\n\nfungsgerichts bestätigt hätte. \n\nHahne \n\nWeber-Monecke \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nLG Lüneburg, Entscheidung vom 18.02.2005 - 4 O 305/04 - \n\nOLG Celle, Entscheidung vom 08.09.2005 - 6 U 42/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_165-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-24/xii-zr-165-05","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 397","ref_norm":"397","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_165-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_165-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-24/xii-zr-165-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_165-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:36:20.987291+00:00"}}