{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_147-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-03-12","aktenzeichen":"XII ZR 147/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 12. März 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 536, 305 Abs. 2, 307 Abs. 2 Bb, Cf Eine vom Vermieter verwendete formularmäßige Klausel, wonach der Mieter von Gewerberaum gegenüber den Ansprüchen des Vermieters auf Zahlung des Mietzinses kein Minderungsrecht wegen Mängeln der Mietsache geltend machen kann, es sei denn, der Vermieter hat die Mängel vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten, ist im Zweifel dahin auszulegen, dass sie die Minde- rung wegen sonstiger Mängel vollständig ausschließt und dem Mieter auch nicht die Möglichkeit der Rückforderung der Miete nach § 812 BGB verbleibt. Eine solche Klausel benachteiligt den Mieter unangemessen und ist deswegen unwirksam.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 147/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n12. März 2008 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 536, 305 Abs. 2, 307 Abs. 2 Bb, Cf \n\nEine vom Vermieter verwendete formularmäßige Klausel, wonach der Mieter \n\nvon Gewerberaum gegenüber den Ansprüchen des Vermieters auf Zahlung \n\ndes Mietzinses kein Minderungsrecht wegen Mängeln der Mietsache geltend \n\nmachen kann, es sei denn, der Vermieter hat die Mängel vorsätzlich oder grob \n\nfahrlässig zu vertreten, ist im Zweifel dahin auszulegen, dass sie die Minde-\n\nrung wegen sonstiger Mängel vollständig ausschließt und dem Mieter auch \n\nnicht die Möglichkeit der Rückforderung der Miete nach § 812 BGB verbleibt. \n\nEine solche Klausel benachteiligt den Mieter unangemessen und ist deswegen \n\nunwirksam. \n\nBGH, Urteil vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05 - OLG München \n\nLG München I \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. März 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter \n\nFuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 4. August 2005 aufgeho-\n\nben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin fordert von den Beklagten rückständige Mieten für Büro- \n\nund Kellerräume. Die Beklagten berufen sich darauf, dass der Mietzins um die \n\nHälfte gemindert sei. Die Beklagte zu 1 rechnet mit einem behaupteten Rück-\n\ngewähranspruch wegen zuvor zuviel bezahlter Miete gegen die andere Hälfte \n\nauf und verlangt hilfsweise widerklagend für den Fall, dass die Aufrechnung \n\nausgeschlossen sei, die Rückzahlung der angeblich zuviel gezahlten Miete. \n\n2 \n\nDie Beklagte zu 1 mietete mit Verträgen vom 24. August 1999 von der \n\nKlägerin Büroräume in München zu einem monatlichen Mietzins von 4.036,74 € \n\nfest auf zehn Jahre sowie im selben Gebäude einen Kellerraum befristet auf ein \n\nJahr mit einer Verlängerungsklausel zu einem monatlichen Mietzins von \n\n526,94 €. Der Beklagte zu 2, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 ist, hat die \n\nMithaftung für die Miete der Büroräume übernommen. \n\n3 \n\nDer Mietvertrag bezüglich der Büroräume enthält u.a. folgende Allgemei-\n\nne Geschäftsbedingungen der Klägerin: \n\n\"§ 7 Aufrechnung, Minderung, Mängel der Mietsache \n\n1. Der Mieter kann gegenüber dem Mietzinsanspruch und anderen Forde-\n\nrungen der Vermieterin aus diesem Vertrag nur mit unbestrittenen oder \n\nrechtskräftig festgestellten Gegenforderungen aufrechnen bzw. ein \n\nRückbehaltsrecht ausüben. \n\n2. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch den Mie-\n\nter wegen eines Mangels der Mietsache oder wegen Verzugs der Ver-\n\nmieterin mit der Beseitigung eines Mangels ist ausgeschlossen, sofern \n\ndie Vermieterin den Mangel bzw. den Vollzug mit der Mängelbeseiti-\n\ngung nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten hat. \n\n3. Der Mieter kann gegenüber den Ansprüchen der Vermieterin auf Zah-\n\nlung des Mietzinses und der Nebenkosten kein Minderungsrecht we-\n\ngen Mängeln der Mietsache geltend machen, es sei denn, die Vermie-\n\nterin hat die Mängel vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten. Dies \n\ngilt auch für Störungen des Mietgebrauchs durch Einwirkungen von \n\naußen. \n\n … \n\n§ 9 Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen, Schäden \n\n1. Der Mieter ist verpflichtet, die laufende Instandhaltung und Instandset-\n\nzung im Inneren der von ihm genutzten Mieträume auf eigene Kosten \n\ndurchzuführen. … Die Reparatur- und Instandsetzungspflicht für Schä-\n\nden, die der Mieter nicht zu vertreten hat, wird auf einen jährlichen \n\nHöchstbetrag von 10 % einer Jahresmiete (einschließlich Mehr-\n\nwertsteuer) begrenzt. \n\n2. Die laufenden Schönheitsreparaturen hat der Mieter während der Miet-\n\nzeit spätestens alle fünf Jahre auf eigene Kosten fachgerecht vorzu-\n\nnehmen. …\" \n\n4 \n\nDie Geschäftsräume haben keine Fenster. Mit Schreiben vom 30. Sep-\n\ntember 2000 rügte die Beklagte zu 1 bei der Klägerin unter Bezugnahme auf \n\nmündliche Beanstandungen die Funktionsfähigkeit der Klimaanlage. Gleichzei-\n\ntig wurde die Klägerin aufgefordert, die Anlage in einen einwandfreien Zustand \n\nbringen zu lassen. Mit Schreiben vom 3. April 2002 wies die Beklagte zu 1 unter \n\nBezugnahme auf das Schreiben vom 30. September 2000 auf die mangelhafte \n\nLüftungsanlage hin und forderte die Klägerin auf, bis zum 15. April 2002 mitzu-\n\nteilen, wann sie etwas unternehmen werde. \n\nBis einschließlich April 2003 (45 Monate) wurde der Mietzins vollständig \n\n(teilweise durch Aufrechnung) und vorbehaltlos erbracht. Seit Mai 2003 zahlt \n\ndie Beklagte weder für die Geschäfts- noch die Kellerräume Miete. \n\nDie Klägerin hat zunächst gegen die Beklagte zu 1 die monatliche Miete \n\nfür beide Räume von Mai 2003 bis Juli 2003 in Höhe von insgesamt \n\n13.691,05 € zuzüglich Zinsen und Kosten im Mahnverfahren geltend gemacht. \n\nNach Einspruch der Beklagten zu 1 gegen den Vollstreckungsbescheid hat sie \n\n5 \n\n6 \n\ndie Klage um die ausstehende Miete bis einschließlich Juni 2004 in Höhe von \n\n41.096,99 € erweitert und außerdem den Beklagten zu 2 hinsichtlich der Büro-\n\nraummiete (47.517,56 € nebst Zinsen) mit verklagt. \n\n7 \n\nDie Beklagten machen im Wesentlichen geltend, der Mietzins sei von An-\n\nfang an um 50 % gemindert gewesen, weil die Belüftungsanlage mangelhaft \n\nsei. Soweit vor Mai 2003 der volle Mietzins gezahlt worden sei, habe die Be-\n\nklagte zu 1 einen Rückgewähranspruch in Höhe der Hälfte des vereinbarten \n\nMietzinses. Mit diesem Rückgewähranspruch werde gegen den ab Mai 2003 \n\nbestehenden geminderten Mietzinsanspruch der Klägerin aufgerechnet. Für \n\nden Fall, dass die Aufrechnung nach § 7 des Mietvertrages unzulässig sei, hat \n\ndie Beklagte zu 1 hilfsweise Widerklage erhoben und in erster Instanz bean-\n\ntragt, die Klägerin zur Zahlung von 12.000 € zu verurteilen. \n\n8 \n\nDas Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die \n\nWiderklage abgewiesen. Abgesehen davon, dass nach der Beweisaufnahme \n\ndavon ausgegangen werden könne, dass kein Mangel vorliege, sei ein etwaiges \n\nMietminderungsrecht der Beklagten zu 1 verwirkt. Denn diese habe den Miet-\n\nzins vorbehaltlos über einen Zeitraum von 45 Monaten ungekürzt beglichen. Die \n\nBerufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wenden sich die \n\nBeklagten mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n9 \n\nDie Revision ist zulässig. Die Revisionsanträge sind Teil der Revisions-\n\nbegründung (§ 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Beklagten haben in zulässiger Weise \n\nauf die in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde enthaltenen Anträ-\n\nge Bezug genommen (vgl. BGH Beschluss vom 10. Dezember 2007 - III ZB \n\n27/06 - NJW 2008, 588). \n\n10 \n\nDie Revision der Beklagten hat auch Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des \n\nBerufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Beru-\n\nfungsgericht. \n\n11 \n\nDas Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Beklagte zu 1 habe dadurch, \n\nI. \n\ndass sie seit August 1999 bis zum Beginn der Zahlungseinstellung 45 Monate \n\nlang den vollen Mietzins entrichtet habe, ein etwaiges Minderungsrecht auch für \n\nden strittigen Zeitraum (Mai 2003 bis Juni 2004) verwirkt. Die Klausel in § 7 \n\nAbs. 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter nur mindern könne, wenn der \n\nVermieter den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten habe, sei \n\nauch als Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin wirksam. Ein solcher \n\nHaftungsausschluss sei schon gegenüber einem Verbraucher unbedenklich, \n\nwie sich aus § 309 Nr. 7 b, 8 b BGB ergebe. Die Klausel sei daher erst recht im \n\nkaufmännischen Verkehr gegenüber der Beklagten zu 1 wirksam. Hinzu kom-\n\nme, dass die Beklagte zu 1 durch das mehrjährige beanstandungslose Beglei-\n\nchen des vollen Mietzinses eine für die Verwirkung ausreichende Vertrauens-\n\ngrundlage geschaffen habe. Die Beklagten hätten nicht vorgetragen, dass die \n\nBeklagte zu 1 über die Möglichkeit der Mietminderung nachgedacht, sich aber \n\ndurch die AGB der Klägerin daran gehindert gesehen habe. Erst recht hätten \n\nsie nicht vorgetragen, dass sie einen solchen Gedankenablauf der Klägerin mit-\n\ngeteilt hätten. Auch habe die Beklagte zu 1 nie ernsthaft versucht, hinsichtlich \n\ndes behaupteten Mangels einen der vielfältigen nicht auf Minderung beschränk-\n\nten Ansprüche des Mieters anzumelden - etwa auf Beseitigung zu klagen , au-\n\nßerordentlich zu kündigen oder eine solche Kündigung anzudrohen. Sie habe \n\ninsbesondere nie eine Frist zur Beseitigung gesetzt und damit auch nie die Vor-\n\naussetzungen dafür geschaffen, dass die Vermieterin grob fahrlässig oder vor-\n\nsätzlich im Sinne der die Mietminderungsmöglichkeit einschränkenden AGB-\n\nKlausel gehandelt hätte. Der Beklagten zu 1 stehe auch kein Anspruch auf Er-\n\nstattung aus Überzahlungen zu, die zwischen Beginn des Mietverhältnisses und \n\nEinstellung der Zahlung erfolgt sein sollen. Auch für diese Zeit sei ein Minde-\n\nrungsanspruch verwirkt. Im Übrigen scheitere die Rückforderung an § 814 BGB. \n\nÜber die Eventualwiderklage auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete sei in der \n\nBerufungsinstanz nicht zu entscheiden. \n\nII. \n\n12 \n\n13 \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, die Klage sei be-\n\nreits nach § 320 BGB unbegründet. Zwar stehen dem Mieter, wenn die Mietsa-\n\nche mangelhaft ist - was hier im Revisionsverfahren zu Gunsten der Beklagten \n\nzu unterstellen ist - nicht nur die mietvertraglichen Gewährleistungsansprüche \n\nzu. Vielmehr kann er gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Miete auch \n\ndie Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB erheben (Senatsurteil \n\nvom 18. April 2007 - XII ZR 139/05 - NZM 2007, 484 m.w.N.). Doch haben die \n\nBeklagten diese Einrede vor den Instanzgerichten nicht geltend gemacht. Zwar \n\nbrauchten sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht ausdrücklich zu \n\nerheben. Erforderlich ist aber, dass der Wille, die eigene Leistung im Hinblick \n\nauf das Ausbleiben der Gegenleistung zurückzuhalten, eindeutig erkennbar ist \n\n(BGH Urteile vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97 - NJW 1999, 53 und vom \n\n7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05 - NJW 2006, 2839, 2842). Daran fehlt es hier. \n\nDenn die Beklagten berufen sich ausschließlich darauf, dass die eingeklagte \n\nMietzinsforderung zur einen Hälfte aufgrund der Minderung und zur anderen \n\nHälfte aufgrund der Aufrechnung mit Mietrückgewähransprüchen nicht geschul-\n\ndet bzw. erloschen sei. \n\n14 \n\n2. Unwirksam ist jedoch, wie die Revision zu Recht geltend macht, die \n\nKlausel in § 7 Abs. 3 des Mietvertrages, wonach der Mieter kein Mietminde-\n\nrungsrecht wegen Mängeln der Mietsache geltend machen kann, es sei denn, \n\ndie Vermieterin habe die Mängel vorsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten. \n\n15 \n\na) Es ist aber unklar, ob die Klausel dahingehend auszulegen ist, dass \n\nder Mieter bei einem Mangel, den der Vermieter nicht grob fahrlässig oder vor-\n\nsätzlich zu vertreten hat, umfassend mit seinem Minderungsrecht ausgeschlos-\n\nsen ist oder ob die Minderung zwar nicht durch sofortigen Abzug von der lau-\n\nfenden Miete vorgenommen werden kann, dem Mieter aber das Recht verbleibt, \n\nden Minderungsbetrag gesondert nach § 812 BGB verlangen zu können. Zwar \n\nhat der Bundesgerichtshof eine Klausel, wonach der Mieter gegenüber dem \n\nMietzins und den Nebenkosten nicht aufrechnen und auch kein Minderungs- \n\noder Zurückbehaltungsrecht geltend machen kann, für eindeutig in dem Sinne \n\nangesehen, dass das Minderungsrecht nicht umfassend, sondern nur dessen \n\nVerwirklichung durch Abzug vom geschuldeten Mietzins ausgeschlossen wer-\n\nde. Der Mieter werde insoweit auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen \n\n(BGHZ 91, 375, 383). Ebenso hat er eine Klausel für eindeutig angesehen, \n\nnach der der Pächter auf das Recht zur Aufrechnung, Minderung (Herabset-\n\nzung des Pachtzinses) verzichtet, soweit dies gesetzlich zulässig ist und soweit \n\nnicht mit rechtskräftig festgesetzten Forderungen die vorgenannten Rechte gel-\n\ntend gemacht werden (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91 - \n\nNJW-RR 1993, 519). Auch nach dieser Klausel werde das Minderungsrecht \n\nzwar nicht durch Abzug vom Pachtzins verwirklicht, doch bleibe dem Pächter \n\nunbenommen, eine gesonderte Klage aufgrund von § 812 BGB zu erheben. \n\n16 \n\nSo liegt der Fall hier jedoch nicht. Zwar kann die vorliegende Klausel \n\nauch in dem Sinne ausgelegt werden, dass dem Mieter ein Bereicherungsan-\n\nspruch verbleibe. Eine Gesamtschau der vom Vermieter gestellten Allgemeinen \n\nGeschäftsbedingungen legt jedoch nahe, dass ein vollständiger Ausschluss des \n\nMinderungsrechts des Mieters vorliegt. Denn wie sich aus § 7 Abs. 2 der Allge-\n\nmeinen Geschäftsbedingungen ergibt, sind jedwede Schadensersatzansprüche \n\ndes Mieters wegen eines Mangels der Mietsache oder wegen Verzugs der \n\nVermieterin mit der Beseitigung eines Mangels ausgeschlossen, sofern die \n\nVermieterin den Mangel bzw. den Vollzug mit der Mängelbeseitigung nicht vor-\n\nsätzlich oder grob fahrlässig zu vertreten hat. Mit Blick hierauf spricht viel dafür, \n\ndass in der folgenden Klausel über das Minderungsrecht des Mieters ebenfalls \n\nein umfassender Ausschluss gewollt war. \n\n17 \n\nInfolge dieser Unklarheit ist § 305 c Abs. 2 BGB anzuwenden, wonach \n\nZweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders - hier der Klägerin - ge-\n\nhen. Die Klausel ist somit dahin zu verstehen, dass sie die Minderung vollstän-\n\ndig ausschließt und dem Mieter auch nicht die Möglichkeit der Rückforderung \n\nnach § 812 BGB verbleibt, wobei zu prüfen ist, ob diese (scheinbar) kunden-\n\nfeindlichste Auslegung einer Inhaltskontrolle standhält (vgl. Palandt/Heinrichs \n\nBGB 67. Aufl. § 305 Rdn. 20). \n\n18 \n\nb) Die Instanzgerichte vertreten weitgehend die Auffassung, der vollstän-\n\ndige Ausschluss der Minderung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen benach-\n\nteilige den Mieter unangemessen und sei unwirksam. Kardinalpflichten, zu de-\n\nnen auch die Pflicht des Vermieters gehöre, dem Mieter die Mietsache in einem \n\nzum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten, dürfen nur \n\nausgeschlossen werden, wenn davon vertragsuntypische und nicht vorherseh-\n\nbare Schäden erfasst würden. Ein formularmäßiger Ausschluss der Gewährleis-\n\ntung sei nur wirksam, wenn dem Mieter andere Möglichkeiten verblieben, das \n\nGleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung wieder herzustellen (vgl. \n\nKG GE 2008, 52, 53; OLG München ZMR 1987, 16; LG Hamburg NZM 2004, \n\n948, weitergehend OLG Naumburg NZM 2000, 1183). \n\n19 \n\nAuch die Literatur ist vorwiegend der Ansicht, dass ein absoluter Aus-\n\nschluss der Mietminderung inklusive etwaiger Rückerstattungsansprüche den \n\nMieter unangemessen im Sinne von § 307 BGB benachteilige und deswegen \n\nunwirksam sei (Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und \n\nLeasingrechts 9. Aufl. Rdn. 363; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete \n\n9. Aufl. § 536 BGB Rdn. 41 Herrlein/Kandelhard Mietrecht 3. Aufl. § 536 BGB \n\nRdn. 63; \n\nLindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 14 \n\nRdn. 305; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl. Rdn. 171 b; Schmidt/ Futterer/ \n\nEisenschmidt Mietrecht 9. Aufl. § 536 BGB Rdn. 426 ff.; Kraemer in Bub/Treier \n\nHandbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III Rdn. 1373; Bub \n\nin Bub/Treier Kap. II Rdn. 519; a.A.: Erman/Jendrek BGB 11. Aufl. § 536 BGB \n\nRdn. 31). \n\n20 \n\nDies gilt nach Ansicht des Senates auch für die vorliegende Klausel, wo-\n\nnach das Minderungsrecht des Mieters vollständig ausgeschlossen ist, es sei \n\ndenn, der Vermieter hat den Mangel grob fahrlässig oder vorsätzlich zu vertre-\n\nten. Die Klausel verstößt gegen das Äquivalenzprinzip und benachteiligt den \n\ngewerblichen Mieter unangemessen: Dieser hätte nach der Klausel den vollen \n\nMietzins zu zahlen, obwohl ihm der Vermieter den Mietgebrauch nicht vertrags-\n\ngemäß gewährt und sich wegen des Mangels die nach § 535 Abs. 2 BGB ge-\n\nschuldete Miete nach § 536 BGB automatisch mindert. In diesem Falle wäre \n\ndas Austauschverhältnis empfindlich gestört. Dies widerspräche nicht nur dem \n\nÄquivalenzprinzip, sondern bewirkte auch eine unangemessene Risikoverlage-\n\nrung zu Ungunsten des Mieters (vgl. Sternel Gedächtnisschrift für Sonnen-\n\nschein, 293, 298). \n\n21 \n\n3. Die Revision macht zu Recht geltend, dass unter diesen Vorausset-\n\nzungen, sollte die Klimaanlage fehlerhaft sein, die Beklagte zu 1 ihr Minde-\n\nrungsrecht nicht verwirkt hätte. \n\n22 \n\nEin Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend \n\nmacht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rück-\n\nsicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und \n\neingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen \n\nwerde (BGHZ 88, 280, 281; Senatsurteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04 - \n\nNZM 2006, 929). Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsaus-\n\nübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und \n\nGlauben besteht in der Illoyalität der verspäteten Geltendmachung des An-\n\nspruchs. \n\n23 \n\nHiervon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Zwar hat \n\ndie Beklagte zu 1 die Miete über 40 Monate vorbehaltlos bezahlt. Auch ist ent-\n\nsprechend den Ausführungen des Oberlandesgerichts davon auszugehen, dass \n\ndie Beklagte zu 1 nicht vorgetragen hat, über die Möglichkeit der Mietminderung \n\nnachgedacht zu haben, hiervon aber wegen der Allgemeinen Geschäftsbedin-\n\ngungen im Mietvertrag abgerückt zu sein. Die Revision rügt vergeblich, dass \n\ndiese Ausführungen des Berufungsgerichts verfahrensfehlerhaft seien, weil die \n\nBeklagte zu 1 bereits in der Klageerwiderung und später auch in der Beru-\n\nfungsbegründung vorgetragen habe, dass sie sich im Hinblick auf § 7 Abs. 3 \n\ndes Mietvertrages an einer Minderung zunächst gehindert gesehen habe. Denn \n\nnach §§ 559, 314 ZPO kann mit einer Verfahrensrüge nicht geltend gemacht \n\nwerden, das Berufungsurteil gebe das Parteivorbringen unrichtig wieder. Viel-\n\nmehr verbleibt den Parteien in diesem Fall nur der Antrag nach § 320 ZPO auf \n\nTatbestandsberichtigung (BGH Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04 - \n\nNJW-RR 2007, 1434; Musielak/Ball ZPO 5. Aufl. § 559 ZPO Rdn. 16). Aller-\n\ndings kommt es hierauf nicht entscheidend an. Maßgeblich ist vielmehr, dass \n\ndie Klägerin ihrerseits mit der Verwendung einer unwirksamen Klausel über den \n\nAusschluss der Minderung gegen ihre vorvertraglichen Pflichten verstoßen hat \n\nund sie damit rechnen musste, die Beklagte zu 1 werde die Unwirksamkeit der \n\nKlausel nicht sofort bei Auftreten eines Mangels, sondern erst später erkennen \n\nund sich dann - ohne dass ihr ein widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen wä-\n\nre - auf die Minderung berufen. Die Klägerin konnte somit wegen ihres eigenen \n\nVertragsverstoßes nicht darauf vertrauen, die Beklagte zu 1 werde wegen des \n\ngroßen Zeitablaufs ihr Recht nicht mehr geltend machen. Die Voraussetzungen \n\nder Verwirkung sind demnach nicht gegeben. \n\n24 \n\n4. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit an das \n\nOberlandesgericht zurückzuverweisen, damit es die notwendigen Feststellun-\n\ngen trifft. \n\nHahne \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 13.12.2004 - 30 O 4047/04 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 04.08.2005 - 8 U 1910/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_147-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-12/xii-zr-147-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 814","ref_norm":"814","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_147-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_147-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-12/xii-zr-147-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_147-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:25:32.574725+00:00"}}