{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_139-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2007-04-18","aktenzeichen":"XII ZR 139/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 536 b Der Mieter kann den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dann noch geltend machen, wenn eine Minderung nach § 536 b BGB ausge- schlossen ist. Erfüllungsansprüche sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragspar- teien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache als vertragsgemäß vereinbart haben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n18. April 2007 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nXII ZR 139/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 536 b \n\nDer Mieter kann den Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auch \n\ndann noch geltend machen, wenn eine Minderung nach § 536 b BGB ausge-\n\nschlossen ist. \n\nErfüllungsansprüche sind nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragspar-\n\nteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand \n\nder Mietsache als vertragsgemäß vereinbart haben. \n\nBGH, Urteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05 - LG Waldshut-Tiengen \nAG Waldshut-Tiengen \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 18. April 2007 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin \n\nDr. Vézina und den Richter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 15. Juli 2005 aufgeho-\n\nben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger verlangt Räumung von Geschäftsräumen nach außerordentli-\n\ncher Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzuges. \n\nEr vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 20. Mai 2003 an die Beklagte \n\nim Anwesen K. straße 22 in W. ein \"Ladengeschäft im Erd-\n\ngeschoss, Gewölbekeller und Lagerraum im Untergeschoss\" auf die Dauer von \n\nfünf Jahren zu einem monatlichen Mietzins von 600 € zuzüglich 70 € Neben-\n\nkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nIn der \"Anlage Nr. 1 zum Mietvertrag\" heißt es: \"Der Mieter hat das Miet-\n\nobjekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zustand. Er aner-\n\nkennt ausdrücklich, dass es für die von ihm vorgesehenen Vertragszwecke in \n\nder vorliegenden Form geeignet ist.\" \n\nVor Abschluss des Mietvertrages hatte sich die Beklagte am 29. April \n\n2003 nach Besichtigung des Mietobjektes in einem Schreiben an den Kläger mit \n\nder Überschrift \"Einrichtungsskizze Ladenobjekt\" unter anderem wie folgt geäu-\n\nßert: \"Die gegebenen Örtlichkeiten entsprechen vom Boden, Kellerraum und \n\nder Holzvertäfelung nebst Säulen und den Säulenaufsätzen bereits den Vorga-\n\nben. …\" \n\nBeim Gewölbekeller handelt es sich um einen Kellerraum, dessen Wän-\n\nde und Decke gemauert, aber nicht verputzt sind. Aus den Zwischenräumen \n\nrieselt Sand. \n\nAb April 2004 zahlte die Beklagte anstelle von ursprünglich 777,20 € nur \n\nnoch 291,95 € Miete im Monat mit der Begründung, dass der Gewölbekeller \n\nwegen Absandens nicht genutzt werden könne, und der Lastenaufzug defekt \n\nsei. Dies rechtfertige einen Mietabzug von 62,5 %. Der Kläger erklärte daraufhin \n\nwiederholt die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsver-\n\nzuges, zuletzt mit Schreiben vom 9. August 2004, 8. Oktober 2004 und 5. März \n\n2005. \n\n7 \n\nDas Amtsgericht hat die Beklagte zur Räumung und Herausgabe verur-\n\nteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet \n\nsich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n8 \n\n9 \n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-\n\nfungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-\n\nricht. \n\n1. Das Landgericht hat ausgeführt: Das Amtsgericht habe festgestellt, die \n\nBeklagte habe bei Vertragsschluss um das Absanden des Gewölbekellers ge-\n\nwusst. Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts, die dieser Feststellung zugrun-\n\nde liege, lasse keinen Fehler erkennen. Sie sei nicht widersprüchlich, laufe nicht \n\nden Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider und lasse auch \n\nnicht Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt. Deshalb sei die Kammer an \n\ndie Feststellungen des Amtsgerichts gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). \n\n10 \n\nSelbst wenn die Beklagte über das Absanden des Gewölbekellers nicht \n\nunterrichtet gewesen sein sollte, so sei ihr dieser Umstand jedenfalls infolge \n\ngrober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben mit der Folge des Gewährleistungs-\n\nausschlusses. Der Augenschein habe ergeben, dass Wände und Decken die-\n\nses alten Kellerraumes grob gemauert seien und die Fugen mit Mörtel und \n\nSand und nur zum kleinen Teil mit Beton ausgefüllt seien. Das Fugenbild sei \n\nauffällig uneben, ungleichmäßig, porös und lückenhaft. Es springe ins Auge, \n\ndass sich immer wieder Fugenmaterial aus dem alten Gemäuer löse. \n\n11 \n\nIm Übrigen sei dieser Punkt nicht geeignet, eine Minderung von mehr als \n\n10 % zu rechtfertigen. Der Keller habe nicht als Verkaufsraum dienen sollen. \n\nEine Kürzung der Miete um nahezu 2/3 lasse sich unter keinem Gesichtspunkt \n\nrechtfertigen. Von einem entschuldbaren Irrtum könne keine Rede sein. Die \n\nKürzung um ein Vielfaches dessen, was sich bestenfalls rechtfertigen lasse, sei \n\nin augenfälliger Weise unverhältnismäßig und willkürlich. Mit der konkreten Nut-\n\nzungsbeeinträchtigung, die mit dem Versanden des Gewölbekellers einherge-\n\n12 \n\n13 \n\nhe, habe eine solche Kürzung der Miete nichts mehr zu tun. Deshalb sei die \n\nBeklagte mit der Zahlung schuldhaft in Verzug geraten. Ein Zurückbehaltungs-\n\nrecht der Beklagten wegen des entgegen § 6 des Mietvertrages nicht auf ihren \n\nNamen angelegten Kautionsbetrages lasse sich nicht erkennen. Der Kläger ha-\n\nbe durch Bankbestätigung nachgewiesen, dass er den Betrag auf einem ge-\n\nsonderten Sparkonto angelegt habe. \n\n2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand. \n\na) Entgegen seiner Auffassung war das Berufungsgericht an die vom \n\nAmtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht gebunden. Denn \n\nnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 162, 313, 315 ff.) hat \n\ndas Berufungsgericht auch nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen \n\nReform des Rechtsmittelrechts die erstinstanzliche Beweiswürdigung darauf zu \n\nüberprüfen, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Feststellungen \n\nunvollständig oder unrichtig sind. Anders als im Revisionsverfahren (§ 559 \n\nAbs. 2 ZPO) ist es dabei nicht auf Verfahrensfehler und Verstöße gegen die \n\nDenkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze beschränkt. \n\n14 \n\nMit Erfolg macht die Revision geltend, dass die Beweiswürdigung des \n\nAmtsgerichts an Mängeln leide, die Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen \n\nFeststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten \n\n(§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). \n\n15 \n\naa) Das Amtsgericht hat ausgeführt: \"Wenn die Beklagte mit Schreiben \n\nvom 29. April 2003 erklärte, die gegebenen Örtlichkeiten würden vom Boden, \n\nKellerraum und Holzvertäfelung der Vorgabe entsprechen, kann dies zumindest \n\nein Indiz dafür sein, dass das Versanden der Beklagten bei Besichtigung der \n\nRäumlichkeiten auffallen musste und von ihr nicht als störend empfunden wur-\n\nde.\" \n\n16 \n\nDie vom Amtsgericht angenommene Indizwirkung kommt dem Schreiben \n\naber nicht zu. Aus ihm ergibt sich nämlich weder, dass zum Zeitpunkt der Be-\n\nsichtigung Sand auf dem Boden lag, noch dass die Beklagte erkannt hat, dass \n\nSand aus den Wänden rieselte. Das erkennt auch das Amtsgericht, wenn es im \n\nnächsten Satz ausführt: \"Zuzugeben ist allerdings, dass der Kläger auch durch \n\nSäuberung des Kellerraumes, vor einer Besichtigung, die Möglichkeit gehabt \n\nhätte, den Keller in einen sandfreien Zustand zu bringen.\" Dennoch wertet das \n\nAmtsgericht das Schreiben der Beklagten vom 29. April 2003 als Indiz für die \n\nKenntnis der Beklagten vom Absanden des Gewölbekellers. \n\n17 \n\nbb) Das Amtsgericht hat den Satz in der Anlage 1 zum Mietvertrag: \"Der \n\nMieter hat das Objekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zu-\n\nstand\" wegen der Wortwahl \"derzeit vorhandenen Zustand\" als Indiz dafür an-\n\ngesehen, dass der Beklagten das Versanden des Kellers bei Vertragsschluss \n\nbekannt war. Der Ausdruck \"im derzeit vorhandenen Zustand\" deute darauf hin, \n\ndass irgendein Mangel vorgelegen haben müsse; nachdem das Versanden der \n\neinzige gerügte Mangel des Mietobjektes sei, deute auch dies darauf hin, dass \n\ndas Versanden bereits bei Vertragsabschluss bekannt gewesen sei. \n\n18 \n\nDamit hat das Amtsgericht die Grenzen zulässiger Auslegung überschrit-\n\nten. Der gewählten Formulierung kommt die vom Amtsgericht angenommene \n\nIndizwirkung nicht zu. Die Formulierung findet sich in vielen Mietverträgen und \n\ndient der Beschreibung des Mietobjektes. Ein Hinweis auf verborgene Mängel \n\noder gar darauf, dass dem Mieter solche bekannt gewesen seien, kann ihr nicht \n\nentnommen werden. \n\n19 \n\ncc) Das Amtsgericht hat die Aussage des Zeugen B. , \"nicht als \n\nglaubhaft\" beurteilt, weil der Zeuge lediglich von einem Gespräch zwischen ihm \n\nund dem Kläger, nicht aber von sich aus von einem weiteren Gespräch zwi-\n\nschen den Parteien berichtet habe; danach habe er, auf das weitere Gespräch \n\nangesprochen, erklärt, die behauptete Äußerung sei nicht gefallen, ohne dass \n\ner über weitere Einzelheiten des Gesprächs berichtet habe. \n\n20 \n\nZu Recht rügt die Revision, dass dieses weitere Gespräch nicht Gegen-\n\nstand des Beweisthemas war und nicht ersichtlich ist, dass das Gericht den \n\nZeugen B. überhaupt nach weiteren Einzelheiten dieses Gesprächs ge-\n\nfragt hat. Wenn der Zeuge - ungefragt - zusätzliche, nicht zum Beweisthema \n\ngehörende Angaben unterlassen hat, dann spricht das allein nicht gegen die \n\nGlaubhaftigkeit seiner Aussage. Es kommt hinzu, dass das Amtsgericht ein we-\n\nsentliches Indiz für die Glaubhaftigkeit der Aussage übersehen hat. Nach der \n\nRüge der Beklagten, dass der Keller absande, kam es zu einer umfangreichen \n\nKorrespondenz zwischen den Parteien. Dabei hat der Kläger in keinem Schrei-\n\nben erwähnt, dass er die Beklagte vor Vertragsschluss auf diesen Mangel hin-\n\ngewiesen habe. Erstmals in der Klageschrift macht der Kläger geltend, er habe \n\ndie Beklagte im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf die Absandung hinge-\n\nwiesen. Im Übrigen widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Mieter \n\nRäume anmietet, in denen Sand von Wänden und Decken rieselt, ohne auf der \n\nBeseitigung dieses Mangels zu bestehen oder sich seine Rechte vorzubehal-\n\nten. \n\n21 \n\nb) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Hilfsbegründung \n\ndes Landgerichts, dass der Beklagten, wenn sie nicht über das Absanden des \n\nGewölbekellers unterrichtet worden sei, dieser Mangel infolge grober Fahrläs-\n\nsigkeit unbekannt geblieben sei. In der Regel trifft den Mieter keine Erkun-\n\ndungs- und Untersuchungspflicht (BGH, Urteil vom 4. April 1977 - VIII ZR \n\n143/75 - NJW 1977, 1236). Grob fahrlässig handelt er, wenn er die erforderliche \n\nSorgfalt bei Vertragsschluss in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasje-\n\nnige unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen \n\n(BGH, Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777). Grob \n\nfahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 536b Satz 2 BGB ist anzunehmen, wenn \n\ndie Umstände, die auf bestimmte Unzulänglichkeiten hindeuten, den Verdacht \n\neines dadurch begründeten Mangels besonders nahelegen, der Mieter aber \n\ngleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlassen hat (Schmidt-\n\nFutterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536b Rdn. 16). Dass bei der Besichti-\n\ngung des Gewölbekellers Sand auf dem Boden lag, hat die Klägerin nicht be-\n\nhauptet und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dann bestand aber für die \n\nBeklagte kein Anlass, das Gewölbe daraufhin zu untersuchen, ob Sand aus \n\nMauern und Decken rieseln könnte. \n\n22 \n\nZutreffend weist die Revision darauf hin, dass Gewährleistungsansprü-\n\nche der Beklagten selbst dann nicht ausgeschlossen wären, wenn der Beklag-\n\nten die Absandung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre, \n\nnämlich dann nicht, wenn der Kläger sie arglistig verschwiegen haben sollte. \n\nDenn unstreitig hatte der Kläger von dem Mangel Kenntnis. Das Verschweigen \n\ndes die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume beeinträchtigenden Absandens \n\nkönnte arglistig sein (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 156/92 - \n\nNJW 1994, 253 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536d Rdn. 4) und wür-\n\nde dann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Gewährleistungsrech-\n\nte der Beklagten nicht ausschließen (§ 536b Satz 2, 2. Halbs. BGB). \n\n23 \n\nc) Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die weitere Hilfsbe-\n\ngründung des Landgerichts, ein Einbehalt von nahezu 2/3 der Miete lasse sich \n\nunter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen; schon deshalb sei die Beklagte mit \n\neinem die fristlose Kündigung rechtfertigenden Teil der Miete in Verzug. Das \n\nBerufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass sich die Beklagte wegen der \n\nMängel neben der Minderung auch auf ein Leistungsverweigerungsrecht beru-\n\nfen hat. Sie hat vorgetragen, dass die Beseitigung der bestehenden Mängel \n\neinen Aufwand von mehr als 10.000 € erfordere. \n\n24 \n\nDer Anspruch des Mieters auf Erfüllung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) be-\n\nsteht neben der Minderung und kann dem Vermieter nach § 320 BGB entge-\n\ngengehalten werden (Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 - \n\nNJW-RR 2003, 727 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536b Rdn. 53, 54). \n\nDie Einrede des nicht erfüllten Vertrages hindert den Eintritt des Verzugs mit \n\nder Folge, dass eine außerordentliche Kündigung wegen Verzugs nicht möglich \n\nist (BGHZ 84, 42, 44). \n\n25 \n\nd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Beklagte \n\nauch nicht wegen § 12 des Mietvertrages gehindert, sich gegenüber dem Miet-\n\nzinsanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen. Nach § 12 Abs. 1 des \n\nMietvertrages war die Beklagte nur verpflichtet, die Absicht der Zurückbehal-\n\ntung einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses anzuzeigen, wenn sie ein Zu-\n\nrückbehaltungsrecht wegen eines Schadenersatzanspruchs nach § 536a BGB \n\ngeltend macht. Das ist hier nicht der Fall. \n\n26 \n\n3. Der Senat ist nicht in der Lage abschließend zu entscheiden. Der \n\nRechtsstreit muss an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es \n\ndie erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt. \n\n27 \n\n28 \n\nFür das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: \n\nSollte die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte den Mangel bei \n\nAbschluss des Vertrages gekannt hat, so wäre sie dadurch nicht gehindert, die \n\nEinrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben. Der Mieter kann den Erfül-\n\nlungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nämlich auch dann noch geltend \n\nmachen, wenn die Minderung nach § 536b BGB ausgeschlossen ist (Emme-\n\nrich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 536b Rdn. 2). Erfüllungsansprüche sind nur \n\ndann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei \n\nÜberlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als ver-\n\ntragsgemäß vereinbart haben (BGH, Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR \n\n22/92 - NJW-RR 1993, 522 f.; Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 536b BGB \n\nRdn. 10). Dieser Schluss wird allerdings häufig gerechtfertigt sein, wenn der \n\nMieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels ab-\n\nschließt, d.h. die Mietsache so, wie sie ist, akzeptiert (Emmerich/Sonnenschein \n\naaO). \n\n29 \n\nGrundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber \n\ndem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen Treu und \n\nGlauben verstoßen (§ 242 BGB), wenn er einen unangemessen hohen Teil der \n\nMiete einbehält. Was als angemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine Fra-\n\nge des tatrichterlichen Ermessens und hängt von den Umständen des Einzelfal-\n\nles ab (BGH, Senatsurteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - NZM 2003, \n\n437). Dabei kann der Rechtsgedanke des § 536b BGB (§ 539 BGB a.F.) bei der \n\nAnwendung des § 320 Abs. 2 BGB herangezogen werden (BGH, Urteil vom \n\n5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222). \n\nSprick \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 06.04.2005 - 3 C 407/04 - \n\nLG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 15.07.2005 - 2 S 20/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_139-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-18/xii-zr-139-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536b","ref_norm":"536b","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536a","ref_norm":"536a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_139-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_139-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-18/xii-zr-139-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_139-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:36:56.114650+00:00"}}