{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_136-05C","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2008-04-23","aktenzeichen":"XII ZR 136/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 136/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n23. April 2008 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. Februar 2008 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin \n\nDr. Vézina und den Richter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Anhörungsrüge der Klägerin wird der Senatsbeschluss \n\nvom 21. März 2007 aufgehoben, soweit ihre Revision Erfolg hat. \n\nAuf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des 4. Zivilsenats \n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig \n\nvom 21. Juli 2005 im Kostenpunkt und im Umfang der Anfechtung \n\naufgehoben. \n\nDie Sache wird an das Oberlandesgericht zurückverwiesen zur \n\nEntscheidung \n\nüber den Zahlungsantrag der Klägerin hinsichtlich des Mietausfall-\n\nschadens für die Zeit nach dem 31. Januar 2003, \n\nüber den Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass ihr der Be-\n\nklagte auch den gesamten zukünftigen mit den bisherigen Zah-\n\nlungsanträgen nicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen ha-\n\nbe, \n\nüber den Antrag der Klägerin auf Feststellung der Verpflichtung \n\ndes Beklagten, ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die \n\nZwangsversteigerung des Grundstücks entstanden ist sowie \n\nüber die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der \n\nStreithelferinnen zu 1 und 2 der Klägerin und des Streithelfers des \n\nBeklagten. \n\nIm Übrigen wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-\n\nHolsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 21. Juli 2005 \n\nteilweise geändert und wie folgt neu gefasst: \n\nUnter Zurückweisung der Anschlussberufung des Beklagten wird \n\ndas Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom \n\n24. Oktober 2001 auf die Berufung der Klägerin teilweise geändert \n\nund wie folgt neu gefasst: \n\nDer Beklagte wird verurteilt, \n\na) an die Streithelferin zu 2 der Klägerin 364.301,02 € zu zah-\n\nlen, \n\nb) an Frau M. W. , H. weg ..., ... I. \n\nund an Frau U. W. , H. straße ... \n\n... P. , jeweils die Hälfte folgender Jahreszinsen zu \n\nzahlen: \n\n9,26 % Zinsen aus 9.203,25 € seit dem 1. September 2000, \n\n5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 3.281,11 € \n\nseit dem 11. April 2001, \n\n5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 91.265,58 € \n\nseit dem 3. Mai 2001, \n\n5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 11.086,83 € \n\nseit dem 25. Mai 2001 \n\nsowie \n\n5 % Zinsen über dem Basiszins aus weiteren 249.464,25 € \n\nseit dem 4. Februar 2004. \n\nDie weitergehende Zahlungsklage wird, soweit sie nicht den Miet-\n\nausfallschaden für die Zeit nach dem 31. Januar 2003 des Grund-\n\nstückes betrifft, abgewiesen. \n\nEs wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin \n\nvon allen Schadensersatzansprüchen ihrer Streithelferin zu 1 we-\n\ngen nicht rechtzeitiger Übergabe der Mietsache gemäß deren \n\nMietvertrag mit der Klägerin vom 18. Mai 1999 sowie wegen des-\n\nsen Beendigung freizustellen. \n\nDie weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen, \n\nsoweit sie den Zahlungsantrag mit Ausnahme des bezifferten \n\nMietausfallschadens für die Zeit nach dem 31. Januar 2003 be-\n\ntrifft. \n\nIm Übrigen wird der Senatsbeschluss vom 21. März 2007 auf-\n\nrechterhalten und die Revision des Beklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin macht gegen den Beklagten Entschädigungs- und Scha-\n\ndensersatzansprüche aus einem Mietverhältnis geltend. \n\nDer Gesellschafter J.W. der Klägerin erwarb 1991 das Objekt \n\nR.-Straße 4-6 in H. Den Kaufpreis von 1,55 Mio. DM finanzierte er im Wesentli-\n\nchen durch die Aufnahme von Krediten bei der R. Bank e.G. (Streithelferin zu 2 \n\nder Klägerin) und der D.-Bank. Mit schriftlichem Vertrag vom 13. Dezember \n\n1995 vermietete die Klägerin das Grundstück dem Beklagten zum Betrieb einer \n\nFachhochschule. In einem Nachtrag wurde vereinbart, dass der Mietvertrag bis \n\nzum 31. Juli 1999 laufe. \n\n3 \n\nMit Vertrag vom 18. Mai 1999 vermietete die Klägerin das Objekt zum \n\n1. August 1999 an die S. GmbH (Streithelferin zu 1 der Klägerin) fest bis zum \n\n31. Juli 2009. Die Miete sollte monatlich 15.000 DM (7.669,38 €), ab 1. August \n\n2000 monatlich 25.500 DM (13.037,94 €), ab 1. August 2004 monatlich \n\n27.500 DM (14.060,53 €) und ab 1. August 2006 monatlich 30.500 DM \n\n(15.594,40 €) jeweils zuzüglich MWSt betragen. Die Klägerin hatte zur Neuver-\n\nmietung des Grundstücks einen Makler eingeschaltet, dem sie hierfür \n\n46.197 DM Provision zahlte. Der Beklagte räumte das Objekt nicht fristgerecht \n\nzum Vertragsende am 31. Juli 1999, sondern gab es erst am 18. September \n\n2000 heraus. Zwischenzeitlich hatte die S. GmbH das Mietverhältnis mit der \n\nKlägerin mit Schreiben vom 1. Februar 2000 fristlos gekündigt. \n\n4 \n\nAb Oktober 1999 zahlte der Beklagte, zumindest teilweise, die Miete \n\nnicht mehr an die R. Bank e.G., sondern hinterlegte sie. Es kam zu Zwangsvoll-\n\nstreckungsmaßnahmen gegen die Klägerin. Dadurch entstanden ihr Kosten in \n\nHöhe von 21.683,95 DM (11.086,83 €). Zum 1. Mai 2002 vermietete der für das \n\nGrundstück zwischenzeitlich eingesetzte Zwangsverwalter eine Teilfläche an \n\ndie A. Speditions- und Logistik GmbH zu einem monatlichen Mietzins von \n\n2.703,61 €. Im Übrigen stand das Objekt leer. Es wurde am 31. Januar 2003 \n\ngegen ein Bargebot von 260.000 € zwangsversteigert. \n\n5 \n\nErstinstanzlich verlangte die Klägerin von dem Beklagten Renovierungs- \n\nund Sachverständigenkosten in Höhe von 63.211,22 DM, Zwangsvollstre-\n\nckungskosten \n\nin Höhe von 21.683,95 DM, Maklerkosten \n\nin Höhe von \n\n46.197 DM, restliche Nutzungsentschädigung für die Zeit von August 1999 bis \n\nSeptember 2000 in Höhe von 43.276,80 DM sowie einen Mietausfallschaden für \n\ndie Zeit von Oktober 2000 bis April 2001 von 207.060 DM (105.868,10 €), ins-\n\ngesamt somit 381.428,97 DM zuzüglich Zinsen. Außerdem begehrte die Kläge-\n\nrin die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für die ihr aus dem Schei-\n\ntern des Mietvertrages mit der S. GmbH entstehenden Schäden. \n\n6 \n\nDas Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 27.701,25 DM nebst \n\nZinsen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Die Reparaturkosten \n\nhabe der Beklagte in Höhe von lediglich 6.017,30 DM (3.076,60 €) zu tragen, \n\ndie Kosten der Zwangsvollstreckung in Höhe von 21.683,95 DM (11.086,83 €) \n\nvoll. Die weitergehende Klage sei abzuweisen. Der Beklagte habe nach Been-\n\ndigung des Vertrages die geforderte Nutzungsentschädigung in voller Höhe be-\n\nzahlt. Des Weiteren schulde er keinen Schadensersatz. Denn die Kündigung \n\nseitens der S. GmbH sei unberechtigt gewesen. Der geltend gemachte Mietaus-\n\nfallschaden beruhe daher nicht auf einer verspäteten Rückgabe des Objekts. \n\nGegen dieses Urteil haben die Klägerin Berufung und der Beklagte Anschluss-\n\nberufung eingelegt. \n\n7 \n\nDie Klägerin hat ihre Zahlungsklage in der Berufungsinstanz auf insge-\n\nsamt 663.865,96 € nebst Zinsen erhöht und vorrangig Zahlung in Höhe von \n\n400.000 € an ihre Streithelferin zu 2 und im Übrigen an die Ehefrauen ihrer bei-\n\nden Gesellschafter jeweils in Höhe von 131.932,98 € nebst Zinsen auf die Ge-\n\nsamtforderung begehrt. \n\n8 \n\nIm Einzelnen handelt es sich um folgende Positionen: \n\nReparatur- und Sachverständigenkosten \nMaklerkosten \nNutzungsentschädigung von August 1999 \nbis September 2000 \nMietausfall von Oktober 2000 bis November 2003 \nZwangsvollstreckungskosten \ninsgesamt \n\n32.319,38 € \n23.620,15 € \n\n22.127,08 € \n574.712,52 € \n 11.086,83 €\n663.865,96 € \n\n9 \n\nDie Klägerin hielt außerdem ihren in erster Instanz gestellten Feststel-\n\nlungsantrag aufrecht und erweiterte die Klage um den Antrag, festzustellen, \n\ndass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin auch den gesamten zukünftigen \n\nmit den bisherigen Zahlungsanträgen nicht erfassten Mietausfallschaden zu \n\nersetzen. \n\n10 \n\n11 \n\nDie Berufung der Klägerin hatte weitgehend Erfolg; die auf Abweisung \n\nder Klage gerichtete Anschlussberufung blieb erfolglos. \n\nAuf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte \n\nzur Erstattung geringfügig höherer als der vom Landgericht zugesprochenen \n\nRenovierungs- und Sachverständigenkosten (3.076,60 €), nämlich in Höhe von \n\n3.281,11 € verurteilt und die weitergehende Berufung der Klägerin, soweit sie \n\ndiese Position betrifft, zurückgewiesen. Als Nutzungsentschädigung von August \n\n1999 bis September 2000 hat es der Klägerin einen Anspruch von 9.203,25 € \n\n(18.000 DM) mit der Begründung zuerkannt, der Beklagte habe in der Zeit von \n\nAugust 1999 bis Juli 2000 eine monatlich um 1.500 DM verringerte Miete ge-\n\nzahlt; im Übrigen (12.923,83 €) hat es die Berufung der Klägerin zurückgewie-\n\nsen. Von dem mit der Berufung klageerweiternd begehrten Mietausfallschaden \n\nfür die Zeit von Oktober 2000 bis November 2003 in Höhe von 574.712,52 € \n\n(29.580 DM Bruttomiete x 38 Monate = 1.124.040 DM) sei, da ab Mai 2002 eine \n\nTeilfläche an die A. Speditions- und Logistik GmbH zu einem Mietzins von mo-\n\nnatlich 2.703,61 € vermietet gewesen sei, ein Betrag von 51.368,59 € \n\n(2.703,61 € x 19 Monate) abzuziehen, so dass ein Betrag von 523.343,93 € \n\nverbleibe. Obwohl somit die Zahlungsklage in Höhe von insgesamt 93.330,69 € \n\nabgewiesen werde, sei dem Zahlungsanspruch dennoch in vollem Umfang \n\nstattzugeben. Die Klägerin habe nämlich zur Begründung ihres Zahlungsan-\n\ntrags den weiteren Mietausfallschaden ab Dezember 2003 nachgeschoben. \n\nDieser belaufe sich auf monatlich 12.420,40 € (15.124,01 € abzüglich Miete \n\nA. Speditions- und Logistik GmbH 2.703,61 €). Damit decke der Zahlungsantrag \n\nden Mietausfallschaden bis einschließlich Juni 2004 ab; auf den Monat Juli \n\n2004 sei ein Restbetrag von 6.387,89 € anzurechnen. \n\n12 \n\nAußerdem hat das Berufungsgericht sinngemäß festgestellt, dass der \n\nBeklagte verpflichtet sei, die Klägerin von allen Schadensersatzansprüchen ih-\n\nrer Streithelferin zu 1 wegen nicht rechtzeitiger Übergabe der Mietsache gemäß \n\nderen Mietvertrag mit der Klägerin vom 18. Mai 1999 sowie wegen dessen Be-\n\nendigung freizustellen; weiter hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet \n\nsei, der Klägerin auch den gesamten zukünftigen mit den bisherigen Zahlungs-\n\nanträgen nicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen. \n\n13 \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Hiervon haben beide \n\nParteien Gebrauch gemacht. Die Klägerin sucht zu erreichen, dass auch fest-\n\ngestellt werde, der Beklagte habe ihr den Schaden zu ersetzen, der ihr durch \n\ndie Zwangsversteigerung des Objekts entstanden sei. Sie rügt ferner, für die \n\nZeit nach dem Verlust des Objekts am 31. Januar 2003 sei bei Berechnung des \n\nMietausfallschadens die Miete, die seitens der A. Speditions- und Logistik \n\nGmbH bezahlt werde, nicht zu berücksichtigen, da sie der Klägerin nicht zugute \n\ngekommen sei. Schließlich hätte das Berufungsgericht der Klägerin auch Ver-\n\nzugszinsen auf den zugesprochenen Ersatz der entgangenen Mieteinnahmen \n\nund Zwangsvollstreckungskosten zusprechen müssen. \n\n14 \n\nDer Beklagte möchte mit seiner Revision erreichen, dass die Klage ab-\n\ngewiesen wird, soweit er zur Zahlung von mehr als 3.281,11 € (Renovierungs-\n\nkosten) nebst Zinsen verurteilt worden ist. \n\n15 \n\nDer Senat hat mit Beschluss vom 21. März 2007 gemäß § 552 a ZPO die \n\nRevision der Klägerin zurückgewiesen. Auf deren Anhörungsrüge (§ 321 a \n\nZPO) hat er das Verfahren fortgesetzt. \n\n16 \n\nDie Revisionen der Parteien sind zum Teil begründet. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n17 \n\nDie Revision des Beklagten ist teilweise begründet und führt zur Zurück-\n\nverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit der Mietausfallschaden \n\nnach der Zwangsversteigerung des Grundstücks (31. Januar 2003) betroffen \n\nist. \n\n18 \n\n1. Vergeblich greift die Revision des Beklagten allerdings die Ausführun-\n\ngen des Berufungsgerichts an, wonach der Beklagte in der Zeit von August \n\n1999 bis Juli 2000 von der als Nutzungsentschädigung zu zahlenden Miete \n\nnicht 1.500 DM monatlich abziehen und als Nebenkostenvorauszahlungspau-\n\nschale direkt an die Stadtwerke zahlen durfte. Vielmehr hat das Berufungsge-\n\nricht den Mietvertrag in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise da-\n\nhingehend ausgelegt, dass die Nebenkosten nicht in der (Grund-)Miete enthal-\n\nten, sondern vom Mieter gesondert zu bezahlen gewesen seien. Zwar mag die \n\nKlägerin, worauf die Revision hinweist, die monatlichen Vorauszahlungen von \n\n1.500 DM an die Stadtwerke ursprünglich selbst erbracht und erst mit der jährli-\n\nchen Nebenkostenabrechnung auf den Beklagten umgelegt haben. Dies be-\n\nrechtigte den Beklagten jedoch nicht, soweit die Klägerin nach Beendigung des \n\nMietvertrages mit dem Beklagten diese Zahlungen nicht mehr leistete, von der \n\nmonatlichen Miete für die Zeit von August 1999 bis Juli 2000 je 1.500 DM in \n\nAbzug zu bringen und diesen Betrag direkt an die Stadtwerke zu zahlen. Der \n\nBeklagte schuldet daher der Klägerin für die Zeit von August 1999 bis Septem-\n\nber 2000 noch 9.203,25 € (18.000 DM) Nutzungsentschädigung gemäß § 557 \n\nAbs. 1 Satz 1 BGB a.F. \n\n19 \n\n2. Ohne Erfolg rügt der Beklagte mit seiner Revision die Ausführungen \n\ndes Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, nach denen der Klägerin gegen ihn \n\nein Anspruch auf Ersatz des Schadens zusteht, der ihr dadurch entstanden ist, \n\ndass die S. GmbH den mit der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrag gekündigt \n\nhat und der Klägerin somit Mieteinnahmen entgangen sind. Allerdings ergibt \n\nsich der Anspruch im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht \n\naus § 557 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. den Grundsätzen der positiven Ver-\n\ntragsverletzung. Vielmehr ist der Schaden dadurch entstanden, dass der Be-\n\nklagte die gemieteten Räume nicht fristgemäß geräumt hat. Der Schadenser-\n\nsatzanspruch der Klägerin folgt somit aus § 557 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. \n\n§§ 286, 252 BGB. \n\n20 \n\nDas Berufungsgericht ist nach ausführlicher Würdigung der erhobenen \n\nZeugenbeweise zu der Überzeugung gelangt, dass der von der Klägerin mit der \n\nS. GmbH geschlossene Mietvertrag nicht, wie der Beklagte behauptet, der Klä-\n\ngerin nur ermöglichen sollte, nach Ende des ursprünglichen Mietvertrages zum \n\n31. Juli 1999 vom Beklagten einen höheren Mietzins zu erzielen, und der Miet-\n\nvertrag mit der S. GmbH nicht ernstlich gewollt gewesen sei. Vielmehr hat es \n\nsich davon überzeugt, dass die S. GmbH mit Rechtsbindungswillen beabsichtigt \n\nhabe, das Objekt zu den vereinbarten Konditionen anzumieten und - wozu sie \n\nauch finanziell in der Lage gewesen sei - entsprechend ihren unternehmeri-\n\nschen Vorstellungen zu nutzen. Schließlich sei die Kündigung des Mietvertra-\n\nges seitens der S. GmbH wirksam gewesen; diese habe nicht damit rechnen \n\nmüssen, dass der Beklagte sich dem Räumungsverlangen trotz eindeutiger \n\nRechtslage so hartnäckig widersetzte. Die Revision des Beklagten, die in die-\n\nsem Zusammenhang die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts angreift, \n\nmacht weiter geltend, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin schon \n\ndeswegen nicht bestehe, weil sich diese dem Beklagten gegenüber verpflichtet \n\nhabe, ihm einen Untermietvertrag mit der Nachmieterin zu den bisherigen Kon-\n\nditionen zu verschaffen. Hierzu beruft er sich auf die Aussage des Zeugen \n\nProf. B. Das Berufungsgericht hat hingegen die Aussage des Zeugen in revisi-\n\nonsrechtlich nicht zu beanstandender Weise anders gewürdigt und insbesonde-\n\nre verneint, dass der Zeuge von einer verbindlichen Zusage der Klägerin auf \n\nAbschluss eines solchen Untermietvertrages habe ausgehen können. \n\n21 \n\nDie Beweiswürdigung des Tatrichters kann revisionsrechtlich nur darauf \n\ngeprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder all-\n\ngemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft oder Teile des Beweisergebnisses \n\nungewürdigt lässt (BGH Urteil vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98 - NJW 1999, 3481, \n\n3482). Entgegen den Angriffen der Revision des Beklagten ist dem Berufungs-\n\ngericht kein solcher Beweiswürdigungsfehler unterlaufen. Vielmehr hat es sich \n\nausführlich mit der umfangreichen Beweisaufnahme auseinandergesetzt. Es ist \n\ndabei auf die vielschichtigen Beziehungen zwischen den Parteien und einzel-\n\nnen Zeugen eingegangen und hat deren Aussagen sowohl für sich genommen \n\nals auch im Kontext der übrigen Zeugenaussagen hinreichend gewürdigt. Die \n\ntragenden Gründe seiner Beweiswürdigung hat das Berufungsgericht ausführ-\n\nlich dargelegt. Hinsichtlich der in diesem Zusammenhang erhobenen Verfah-\n\nrensrügen, die der Senat geprüft hat und die nicht durchgreifen, macht der Se-\n\nnat von der Möglichkeit Gebrauch, nach § 564 ZPO von einer Begründung ab-\n\nzusehen. \n\n22 \n\n3. Ohne Erfolg rügt die Revision des Beklagten, das Berufungsgericht \n\nhätte bei Ermittlung der Schadenshöhe die Aufwendungen abziehen müssen, \n\ndie die Klägerin infolge der Kündigung des Mietvertrages mit der S. GmbH und \n\nder Zwangsversteigerung des Grundstücks erspart habe. Dies ist zwar grund-\n\nsätzlich richtig. Doch handelt es sich um eine Frage des Vorteilsausgleichs, für \n\ndessen Voraussetzungen der Schädiger, hier also der Beklagte, darlegungs- \n\nund beweispflichtig ist (vgl. BGH Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - \n\nNJW-RR 2004, 79, 81). Der Beklagte hat aber vor den Instanzgerichten nicht \n\ndargelegt, welche Aufwendungen die Klägerin infolge der Kündigung bzw. \n\nZwangsversteigerung erspart haben soll. \n\n23 \n\n4. Zu Recht rügt allerdings die Revision des Beklagten, dass das Beru-\n\nfungsgericht der Klägerin zusätzlich zu der entgangenen Miete aus dem Miet-\n\nvertrag mit der S. GmbH die Makleraufwendungen für die Vermittlung dieses \n\nVertrages in Höhe von 23.620,15 € als vergeblichen Aufwand zuerkannt hat. \n\nDies verletzt § 249 BGB, weil die Klägerin, die Ersatz ihres entgangenen Ge-\n\nwinns geltend macht, dadurch mehr erhalten würde als sie bei Durchführung \n\ndes Mietvertrages mit der S. GmbH bekommen hätte. Insoweit ist also die Kla-\n\nge abzuweisen. \n\n24 \n\n5. Weiter hat das Berufungsgericht - entgegen der Revisionsrüge des \n\nBeklagten - rechtsfehlerfrei entschieden, dass der Beklagte der Klägerin die \n\nKosten der Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in Höhe von 11.086,83 € zu er-\n\nsetzen hat, die dieser infolge der unberechtigten Hinterlegung der Nutzungsent-\n\nschädigung ab Oktober 1999 entstanden sind. Dies gilt sowohl für die Feststel-\n\nlung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nicht zur Hinterlegung berechtigt \n\ngewesen, als auch für den vom Tatrichter festgestellten ursächlichen Zusam-\n\nmenhang zwischen der Hinterlegung und den streitgegenständlichen Zwangs-\n\nvollstreckungsmaßnahmen. Dagegen erhebt die Revision auch keine Einwän-\n\nde. Sie begehrt lediglich eine Korrektur unter dem Gesichtspunkt des Mitver-\n\nschuldens (§ 254 BGB). \n\n25 \n\nDas Berufungsgericht hatte jedoch aufgrund des festgestellten Sachver-\n\nhalts keinen Anlass, von Amts wegen - der Beklagte hat vor den Instanzgerich-\n\nten kein Mitverschulden der Klägerin behauptet - zu prüfen, ob die Klägerin an \n\nden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ein Mitverschulden trifft. Nach dem \n\nfestgestellten Sachverhalt hatte der Beklagte über seinen bevollmächtigten An-\n\nwalt einseitig erklärt, die Mietzahlungen einstellen zu wollen, da nach seiner \n\nAuffassung nicht klar sei, an wen die Miete zu zahlen sei. Auch wenn die Kläge-\n\nrin dem nicht ausdrücklich widersprochen hat, bestand deswegen für das Beru-\n\nfungsgericht aufgrund der eindeutigen Rechtslage kein Anlass, ein Mitverschul-\n\nden der Klägerin an den dann voraussehbaren Zwangsvollstreckungsmaßnah-\n\nmen zu prüfen und ggf. anzunehmen. \n\n26 \n\n6. Die Revision rügt zu Unrecht, im Berufungsurteil werde nicht ausrei-\n\nchend deutlich, für welche Zeiträume die Ersatzpflicht des Beklagten Gegens-\n\ntand des Feststellungsausspruchs sei und wie weit demgegenüber das Leis-\n\ntungsurteil reiche. Bei unklarem Umfang einer Verurteilung ist der Tenor an-\n\nhand der Entscheidungsgründe auszulegen (Senatsurteil vom 11. Juli 2001 \n\n- XII ZR 270/99 - NJW-RR 2002, 136 f.). \n\n27 \n\nAus den Gründen des Berufungsurteils ergibt sich eindeutig, dass der \n\nZahlungsausspruch den Mietausfall für den Zeitraum von Oktober 2000 bis (an-\n\nteilig) Juli 2004 betrifft. Der Feststellungsausspruch bezieht sich notwendiger-\n\nweise auf Juli 2004 (restlich) bis 31. Juli 2009 als vereinbartem Ende der Lauf-\n\nzeit des Mietvertrages der Klägerin mit der S. GmbH. \n\n28 \n\n7. Die Revision des Beklagten beanstandet zu Recht, dass das Oberlan-\n\ndesgericht bei der Berechnung der Höhe des Mietausfallschadens die Mehr-\n\nwertsteuer mitberücksichtigt hat. Dies war rechtsfehlerhaft. Die Klägerin hat, \n\nauch wenn sie laut Mietvertrag mit der S. GmbH zur Umsatzsteuer optiert und \n\nsomit auf die Steuerfreiheit der Vermietungsumsätze nach §§ 9, 4 Nr. 9 Buch-\n\nstabe a UStG verzichtet hatte, keine Mehrwertsteuer aufgrund der Schadenser-\n\nsatzleistungen des Beklagten abzuführen. Nach § 1 Abs. 1 UStG liegt nämlich \n\nein steuerbarer Umsatz, abgesehen von hier ohnehin nicht relevanten Fällen, \n\nnur vor, wenn ein Unternehmer im Inland eine Lieferung oder sonstige Leistung \n\nim Rahmen seines Unternehmens ausführt. Dies ist hier nicht der Fall. Der vom \n\nBeklagten zu zahlende Schadensersatz ist kein Entgelt für eine Lieferung oder \n\nsonstige Leistung der Klägerin. Vielmehr handelt es sich um einen so genann-\n\nten echten Schadensersatz, bei dem mangels Leistungsaustauschs keine \n\nSteuerbarkeit vorliegt (vgl. Sölch/Ringleb Umsatzsteuer § 1 UStG Rdn. 60). Da \n\ndie Klägerin somit im Zusammenhang mit der Schadensersatzleistung des Be-\n\nklagten keine Mehrwertsteuer abzuführen hat, kann sie die Steuer auch nicht \n\nals Schadensersatz verlangen (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 \n\n- XII ZR 142/95 - NJW-RR 1998, 803, 805). \n\n29 \n\n8. Für die Zeit von Oktober 2000 bis einschließlich Januar 2003 (28 Mo-\n\nnate) \n\nist daher zunächst von einem Mietausfallschaden \n\nin Höhe von \n\n365.062,32 € (13.037,94 € Nettomiete x 28) auszugehen. Davon sind jedoch \n\ndie aus dem Mietverhältnis mit der A. Speditions- und Logistik GmbH erzielten \n\nEinnahmen von Mai 2002 bis Januar 2003 (9 Monate à 2.703,61 €) in Höhe von \n\ninsgesamt 24.332,49 € abzuziehen. Die Klägerin hat in ihrer Revisionsbegrün-\n\ndung ausdrücklich erklärt, das Urteil in Bezug auf diesen Betrag nicht anzugrei-\n\nfen. Im oben genannten Zeitraum errechnet sich somit ein Mietausfallschaden \n\nder Klägerin in Höhe von 340.729,83 € (365.062,32 € - 24.332,49 €). \n\n30 \n\n9. Der Klägerin bzw. deren Streithelferin zu 2 stehen daher folgende Be-\n\nträge zu: \n\nReparatur- und Sachverständigenkosten \n3.281,11 € \n(bereits rechtskräftig) \n9.203,25 € \nNutzungsentschädigung (Rest) \n11.086,83 € \nZwangsvollstreckungskosten \nMietausfallschaden von Oktober 2000 bis Januar 2003 340.729,83 € \n364.301,02 € \ninsgesamt \n\n31 \n\n32 \n\nDiesen Betrag hat die Beklagte an die Streithelferin zu 2 der Klägerin zu \n\nbezahlen. \n\nDagegen ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das O-\n\nberlandesgericht zurückzuverweisen, soweit der Mietausfall nach der Zwangs-\n\nversteigerung des Grundstücks (31. Januar 2003) betroffen ist. Dies gilt für die \n\nentsprechende Zahlungs- und die Feststellungsklage: \n\n33 \n\nAnhand der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich \n\nnoch nicht beurteilen, ob der Klägerin über den 31. Januar 2003 (Zeitpunkt der \n\nZwangsversteigerung) hinaus ein Anspruch auf Ersatz ihres Mietausfallscha-\n\ndens gegen den Beklagten zusteht. Denn der Beklagte hat in diesem Zusam-\n\nmenhang geltend gemacht, dass es nach dem eigenen Vortrag der Klägerin im \n\nersten Jahr des Mietvertrages mit der S. GmbH zu einer Unterdeckung von \n\n70.000 DM gekommen wäre und die Banken in der Zeit davor bereits beim \n\nRückstand mit nur einer Mietzahlung Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einge-\n\nleitet hätten. Daraus sei zu schließen, dass es auch dann zu einer Versteige-\n\nrung des Grundstücks gekommen wäre, wenn der Beklagte die Mietsache \n\nrechtzeitig zurückgegeben hätte. Hierzu hat die Klägerin, die alle konkreten \n\nUmstände darlegen und ggf. beweisen muss, aus denen sich die Wahrschein-\n\nlichkeit der Gewinnerwartung im Sinne von § 252 Satz 2 BGB ergibt (vgl. Se-\n\nnatsurteil vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/96 - NZM 1998, 666) u.a. vorgetra-\n\ngen, dass zur Sicherung des erforderlichen Kapitaldienstes erhebliches Vermö-\n\ngen der Ehefrauen der beiden Gesellschafter vorhanden gewesen sei, das die-\n\nse nötigenfalls zugunsten der Klägerin auch eingesetzt hätten. Dem ist das \n\nOberlandesgericht gefolgt, ohne die von der Klägerin hierfür als Zeuginnen an-\n\ngebotenen Ehefrauen der Gesellschafter zu vernehmen, obwohl der Beklagte \n\ndie von der Klägerin behauptete Vermögenssituation bestritten hat. Zur Be-\n\ngründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte dem Vortrag der Klägerin nicht \n\nsubstantiiert entgegengetreten sei. \n\n34 \n\nDamit hat das Oberlandesgericht, wie die Revision des Beklagten zu \n\nRecht rügt, dessen Substantiierungspflicht überspannt. Dem Beklagten war die \n\nVermögenssituation der Ehefrauen der Gesellschafter der Klägerin nicht be-\n\nkannt. Er verstieß daher nicht gegen seine Substantiierungspflicht, als er ohne \n\nweitere Darlegungen bestritt, dass die von der Klägerin behaupteten Vermö-\n\ngenswerte vorhanden seien. Das Berufungsgericht durfte daher den Vortrag der \n\nKlägerin insoweit nicht als unbestritten behandeln, sondern hätte die Ehefrauen \n\nder beiden Gesellschafter als Zeuginnen vernehmen müssen. Das Berufungsur-\n\nteil ist daher, soweit der Mietausfallschaden nach dem 31. Januar 2003 betrof-\n\nfen ist, aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit zur erneuten Verhandlung und \n\nEntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. \n\n35 \n\nDabei wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass der Klägerin \n\nein Schadensersatzanspruch nur zustehen würde, wenn im Falle der Durchfüh-\n\nrung des Vertrages mit der S. GmbH die Zwangsversteigerung des Grundstü-\n\nckes mit Wahrscheinlichkeit unterblieben wäre. Sollte sich ein Anspruch der \n\nKlägerin auf Mietausfall ergeben, so wäre zu beachten, dass bei der Berech-\n\nnung des Mietausfallschadens der Klägerin der Betrag von 2.703,61 €, den die \n\nA. Speditions- und Logistik GmbH monatlich als Miete bezahlt hat, nicht mehr in \n\nAbzug zu bringen ist. Zwar mag der vom Zwangsverwalter geschlossene Miet-\n\nvertrag mit der A. Speditions- und Logistik GmbH über den Zeitpunkt der \n\nZwangsversteigerung fortbestanden haben. Doch gingen mit der Zuschlagser-\n\nteilung sämtliche Nutzungen, wie die Revision der Klägerin zu Recht rügt, auf \n\nden Ersteher nach § 90 Abs. 1, § 56 Satz 2 ZVG über, so dass weitere Zahlun-\n\ngen der GmbH jedenfalls nicht der Klägerin zugute gekommen sind. Weiter wird \n\ndas Berufungsgericht - nach entsprechendem Vortrag der Parteien - zu prüfen \n\nhaben, in welchem Umfang neben dem Anspruch auf Ersatz des Versteige-\n\nrungsschadens unter Berücksichtigung des Versteigerungserlöses noch ein \n\nAnspruch auf entgangenen Gewinn (weiterer Mietausfall) in Betracht kommt. \n\nDabei wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass die Klägerin \n\ninsgesamt nicht besser gestellt werden darf, als sie ohne das schädigende Er-\n\neignis stünde. \n\nII. \n\n36 \n\nDie Revision der Klägerin erweist sich zum Teil als erfolgreich und führt \n\nin eingeschränktem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlan-\n\ndesgericht. \n\n37 \n\n1. Entgegen der Auffassung der Revision der Klägerin ist es revisions-\n\nrechtlich allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der Kläge-\n\nrin die beantragten Verzugszinsen auf den Mietausfallschaden und die Vollstre-\n\nckungskosten versagt hat. Das Anwaltschreiben vom 25. Februar 2000 enthält \n\ninsoweit keine Mahnung, da in ihm kein bestimmter Betrag gefordert wird. Zwar \n\nkann, worauf die Revision der Klägerin zu Recht hinweist, eine ernsthafte und \n\nendgültige Erfüllungsverweigerung eine Mahnung entbehrlich machen (vgl. \n\nBGH Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88 - NJW-RR 1990, 442, 444). \n\nEntgegen der Ansicht der Revision hat der Beklagte jedoch im Schreiben vom \n\n29. Februar 2000 nicht jede Schadensersatzleistung ernsthaft und endgültig \n\nverweigert. Zwar hat er darin erklärt, er lehne Schadensersatzansprüche der \n\nKlägerin ab. Doch hat er in diesem Zusammenhang auch darauf hingewiesen, \n\ndass ihm der Mietvertrag der Klägerin mit der S. GmbH noch nicht einmal vor-\n\ngelegt worden sei, geschweige denn deren Kündigung und \"alle sonstigen \n\nRechtshandlungen\". Daraus aber ist zu schließen, dass die Ablehnung nicht \n\nendgültig war und der Beklagte zur Überprüfung von Unterlagen, die die Kläge-\n\nrin noch vorlegen sollte, bereit war. Eines Hinweises des Berufungsgerichts \n\nnach § 139 ZPO bedurfte es nicht, da es sich um Nebenforderungen handelt \n\n(§ 139 Abs. 2 ZPO). \n\n38 \n\n2. Zu Recht macht die Revision der Klägerin jedoch geltend, das Beru-\n\nfungsgericht habe über ihren Antrag nicht entschieden, wonach festgestellt \n\nwerden sollte, dass der Beklagte auch verpflichtet sei, der Klägerin den Scha-\n\nden zu ersetzen, der ihr durch den Objektverlust infolge Zwangsversteigerung \n\nentstanden sei. \n\n39 \n\nZwar hat die Klägerin insoweit beantragt, ihr \n\n\"den gesamten zukünftigen mit den bisherigen Zahlungsanträgen \nnicht erfassten Mietausfallschaden zu ersetzen.\" \n\n40 \n\nDie Auslegung dieses Antrags kann der Senat selbst vornehmen. Zwar \n\nspricht die wörtliche Auslegung dagegen, dass unter Mietausfallschaden auch \n\nder Objektverlust gemeint sein sollte. Doch ist die Klägerin, wie sich aus dem \n\nProtokoll der Sitzung vom 15. Juni 2005 vor dem Berufungsgericht i.V.m. ihrem \n\nSchriftsatz vom 3. Juni 2005 ergibt, davon ausgegangen, dass mit dem Begriff \n\n\"Mietausfallschaden\" auch der mit dem Mietausfall verbundene Folgeschaden \n\nin Gestalt des Objektverlustes gemeint sei, und dass sie ihren Antrag in diesem \n\nSinne verstanden wissen wolle. Auch das Berufungsgericht hat in seinem Be-\n\nschluss vom 23. Juli 2004 angenommen, dass die Feststellung einer Pflicht \n\nzum Ersatz des \"Vollstreckungsschadens\" anhängig sei. Aufgrund dieser Um-\n\nstände ist der genannte Feststellungsantrag der Klägerin insbesondere im Hin-\n\nblick auf deren Recht auf ein faires Verfahren dahingehend auszulegen, dass er \n\nauch den Antrag auf Feststellung umfasst, der Beklagte sei verpflichtet, der \n\nKlägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Zwangsversteigerung des \n\nGrundstücks entstanden sei. Zur Nachholung dieser Entscheidung ist daher der \n\nRechtsstreit unter Aufhebung der zweitinstanzlichen Kostenentscheidung zu-\n\nrückzuverweisen. Dabei hat das Oberlandesgericht auch über die Kosten der \n\nRevision zu entscheiden. Im Übrigen wird es zu prüfen haben, ob die Feststel-\n\nlungsklage als solche zulässig ist und ggf. ob die Klägerin (und nicht mehr ihr \n\nMitgesellschafter J. W.) Eigentümerin des Grundstücks oder nutzungsberechtigt \n\nwar, der durch den Objektverlust entstandene Schaden also in ihrer Person \n\nentstanden ist. \n\nSprick \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nLG Itzehoe, Entscheidung vom 24.10.2001 - 6 O 112/01 - \n\nOLG Schleswig, Entscheidung vom 21.07.2005 - 4 U 167/01 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_136-05C.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-23/xii-zr-136-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":2},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZVG","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 321a","ref_norm":"321a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 552a","ref_norm":"552a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_136-05C.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_136-05C.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-23/xii-zr-136-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZR_136-05C.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:32:19.136430+00:00"}}