{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB__28-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2005-05-25","aktenzeichen":"XII ZB 28/05","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"BGB §§ 1680 Abs. 2 und 3, 1626 a Abs. 1, 1626 b Abs. 3, 1666 Hat das Familiengericht der nach § 1626 a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten Mutter das Sorgerecht (teilweise) nach § 1666 BGB entzogen und es nicht zu- gleich nach § 1680 Abs. 2 und 3 BGB auf den Vater übertragen, kann der Vater insoweit das alleinige Sorgerecht weder durch Sorgeerklärung noch durch Hei- rat mit der Mutter, sondern allein durch eine familiengerichtliche Entscheidung nach § 1696 BGB erlangen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n25. Mai 2005 \n\nin der Familiensache \n\nXII ZB 28/05 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB §§ 1680 Abs. 2 und 3, 1626 a Abs. 1, 1626 b Abs. 3, 1666 \n\nHat das Familiengericht der nach § 1626 a Abs. 2 BGB allein sorgeberechtigten \n\nMutter das Sorgerecht (teilweise) nach § 1666 BGB entzogen und es nicht zu-\n\ngleich nach § 1680 Abs. 2 und 3 BGB auf den Vater übertragen, kann der Vater \n\ninsoweit das alleinige Sorgerecht weder durch Sorgeerklärung noch durch Hei-\n\nrat mit der Mutter, sondern allein durch eine familiengerichtliche Entscheidung \n\nnach § 1696 BGB erlangen. \n\nBGH, Beschluß vom 25. Mai 2005 - XII ZB 28/05 - OLG Celle \n\nAG Hameln \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Mai 2005 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter \n\nProf. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nbeschlossen: \n\nDem betroffenen Kind wird wegen Versäumung der Rechtsbe-\n\nschwerdefrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt. \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des betroffenen Kindes wird der Be-\n\nschluß des 12. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Ober-\n\nlandesgerichts Celle vom 18. November 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Oberlandesgericht \n\nzurückverwiesen. \n\nBeschwerdewert: 3.000 € \n\nGründe: \n\nI. \n\nDie Verfahrensbeteiligten streiten um das Sorgerecht für das am 10. Ja-\n\nnuar 2003 geborene Kind Jennifer R. (früher B.). \n\nDie Beteiligten zu 1 und 2 sind die Eltern des betroffenen Kindes, die im \n\nZeitpunkt der Geburt nicht miteinander verheiratet waren. Auf Antrag des Ver-\n\nfahrensbeteiligten zu 4 (im folgenden: Jugendamt) entzog das Amtsgericht der \n\nMutter schon wenige Tage nach der Geburt mit vorläufiger Anordnung vom \n\n15. Januar 2003 die elterliche Sorge und übertrug diese dem Jugendamt. Am \n\nFolgetag erkannte der Vater mit Zustimmung der Mutter die Vaterschaft an. \n\nNach Anhörung der Beteiligten und Einholung eines Sachverständigengutach-\n\ntens entzog das Amtsgericht der Mutter durch Beschluß vom 30. Mai 2003 auch \n\nin der Hauptsache das Sorgerecht und beließ es beim Jugendamt. Die gegen \n\ndiese Entscheidung gerichtete Beschwerde wies das Oberlandesgericht nach \n\nAnhörung der Verfahrensbeteiligten und des Sachverständigen mit Beschluß \n\nvom 29. Juli 2004 zurück. Am 5. August 2004 schlossen die Eltern des Kindes \n\nmiteinander die Ehe. \n\nIm vorliegenden Verfahren hat der Vater beantragt, das Sorgerecht auf \n\nihn, hilfsweise auf die Beteiligten zu 3 (Großeltern) zu übertragen. Das Amtsge-\n\nricht hat die Anträge nach Anhörung der Beteiligten und des Sachverständigen \n\nabgewiesen. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht \n\n\"für erledigt\" erklärt. Dagegen wendet sich das vom Landkreis vertretene Kind \n\nmit seiner - zugelassenen - Rechtsbeschwerde. \n\nII. \n\nDie statthafte (§ 621 e Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch sonst zulässi-\n\nge (§ 621 e Abs. 2 Satz 1 2. Halbs. i.V. mit § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO) Rechts-\n\nbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n1. Das Oberlandesgericht hat das Verfahren für erledigt erklärt, weil der \n\nVater durch die Heirat mit der Mutter das Sorgerecht für das betroffene Kind \n\nerlangt habe. Daß der Mutter vor der Eheschließung das Sorgerecht für ihr Kind \n\nentzogen war, stehe der Begründung des Sorgerechts durch Heirat gemäß \n\n§ 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht entgegen. Denn der Vater erwerbe mit der Hei-\n\nrat das Sorgerecht nicht abgeleitet von der Mutter. Vielmehr erstarke sein El-\n\nternrecht dann von Gesetzes wegen aus dem eigenen Beziehungsstrang zu \n\ndem Kind, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen. Wegen der Abwei-\n\nchung von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Nürnberg (FamRZ \n\n2000, 135, 136) hat es die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung zuge-\n\nlassen. \n\n2. Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Rechtsbe-\n\nschwerde nicht stand. Indem das Familiengericht der Mutter zuvor das Sorge-\n\nrecht entzogen hatte, ohne es zugleich nach § 1680 Abs. 2 Satz 2 in Verbin-\n\ndung mit Abs. 3 BGB dem Vater zu übertragen, hat es auch über dessen Sor-\n\ngerecht entschieden. Nach dieser gerichtlichen Entscheidung konnte der Vater \n\ndas Sorgerecht weder durch eine Sorgeerklärung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 \n\nBGB noch durch Heirat mit der Mutter nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB erlan-\n\ngen. \n\na) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings die Frage umstritten, ob \n\nder Vater durch die Heirat mit der Mutter gemäß § 1626 a Abs. 1 BGB eine ge-\n\nmeinsame Sorge lediglich abgeleitet von dem dann bestehenden Sorgerecht \n\nder Mutter erlangt, oder ob die Heirat lediglich ein bislang bestehendes Hinder-\n\nnis für das vollständige Sorgerecht des Vaters aus dem Weg räumt und er des-\n\nwegen stets das ungeschmälerte Sorgerecht erlangt. \n\nTeilweise wird in der Literatur vertreten, daß der Vater durch die Heirat \n\ndas ungeschmälerte Sorgerecht erhält, selbst wenn der Mutter zuvor das ge-\n\nsamte Sorgerecht oder Teile davon entzogen worden waren (Schulz JAmt [DA-\n\nVorm] 2001, 411 f.; Staudinger/Coester [13. Bearb. 2002] § 1626 a Rdn. 26 [zur \n\nHeirat; mißverständlich, soweit der hinzutretende Elternteil \"die entsprechende \n\nRechtsstellung\" erlangen soll und weil zugleich auf die §§ 1678 Abs. 1, 1680 \n\nAbs. 3 BGB verwiesen wird]). Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen sei es \n\ngeboten, daß der Vater durch die Heirat mit der Mutter sein originäres, vollstän-\n\ndiges Elternrecht erhalte, auch wenn der Mutter die elterliche Sorge zuvor (teil-\n\nweise) entzogen wurde. \n\nÜberwiegend wird hingegen die Auffassung vertreten, daß der Vater \n\nnach einem (teilweisen) Entzug des Sorgerechts der Mutter weder durch späte-\n\nre Sorgeerklärung noch durch Heirat mit der Mutter ein unbeschränktes Sorge-\n\nrecht erlangen kann (Johannsen/Henrich/Jäger Eherecht 4. Aufl. § 1626 a BGB \n\nRdn. 7 [zur Sorgeerklärung] und Rdn. 8 [zur Heirat]; MünchKomm/Huber BGB \n\n4. Aufl. § 1626 a Rdn. 22 [zur Heirat]; Palandt/Diederichsen BGB 64. Aufl. \n\n§ 1626 a Rdn. 8 [zur Sorgeerklärung]; Bamberger/Roth/Veit BGB § 1626 a \n\nRdn. 13 [zur Sorgeerklärung] und Rdn. 12 [zur Heirat]; DIJuF-Rechtsgutachten \n\nJAmt 2001, 231 [zur Sorgeerklärung]; Juris PK-BGB/Schwer, 2. Aufl. 2003, \n\n§ 1626 a Rdn. 10 [zur Sorgeerklärung]; Juris PK-BGB/Bauer aaO § 1680 \n\nRdn. 16 ff.; OLG Nürnberg FamRZ 2000, 1035, 1036 [zur Heirat]; KG JAmt \n\n2003, 606 [zur Sorgeerklärung]; zweifelnd Ollmann, JAmt [DAVorm] 2001, 515; \n\nStaudinger/Coester aaO Rdn. 46, 73 [zur Sorgeerklärung]). \n\nb) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an. Nur sie \n\nsteht im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften der §§ 1626a, 1626b, 1680 \n\nAbs. 2 und 3 und 1696 BGB und dem Willen des Gesetzgebers. \n\naa) Nach § 1626 b Abs. 3 BGB ist eine Sorgeerklärung unwirksam, so-\n\nweit eine gerichtliche Entscheidung über die elterliche Sorge nach den §§ 1671, \n\n1672 BGB getroffen oder eine solche Entscheidung nach § 1696 Abs. 1 BGB \n\ngeändert wurde. Hat also ein Familiengericht auf der Grundlage dieser Vor-\n\nschriften über das Sorgerecht entschieden, können die Eltern nach der aus-\n\ndrücklichen gesetzlichen Regelung im Umfang dieser Entscheidung kein Sorge-\n\nrecht des Vaters allein durch eine Sorgeerklärung herbeiführen. Stattdessen \n\nkommt eine Abänderung der gerichtlichen Entscheidung nach § 1696 Abs. 1 \n\nBGB in Betracht. Nach dem Sinn dieser gesetzlichen Vorschrift gilt gleiches \n\nauch dann, wenn der allein sorgeberechtigten Mutter zuvor das Sorgerecht \n\nnach § 1666 BGB entzogen worden war (vgl. Ollmann JAmt 2001, 515, 517). \n\nDenn wenn dem allein sorgeberechtigten Elternteil die elterliche Sorge vollstän-\n\ndig entzogen wurde, ist ihm damit auch keine Befugnis zum Abschluß einer \n\ngemeinsamen Sorgeerklärung mehr verblieben. Auch nach dem Willen des Ge-\n\nsetzgebers ist eine Sorgeerklärung nach vorangegangener Entziehung des \n\nSorgerechts nach § 1666 BGB erst dann wieder zulässig, wenn diese Entschei-\n\ndung zuvor gemäß § 1696 Abs. 2 BGB wieder aufgehoben wurde. Würde man \n\nin solchen Fällen den Eltern hingegen die Abgabe von Sorgeerklärungen ge-\n\nstatten, bestünde die Gefahr eines mit dem Kindeswohl unvereinbaren \"Hin und \n\nHer\" der elterlichen Sorge (Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Kind-\n\nschaftsrechts [Kindschaftsrechtsreformgesetz - KindRG] BT-Drucks. 13/4899 \n\nS. 94). \n\nbb) Gleiches gilt für die Möglichkeit einer Erlangung des gemeinsamen \n\nSorgerechts nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 2 BGB durch Heirat mit der Mutter. Auch \n\nauf diese Weise erlangt der Vater nur den Teil des Sorgerechts, über den das \n\nFamiliengericht nicht zuvor entschieden hatte und der der Mutter deswegen \n\nverblieben war. Denn nach § 1680 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Abs. 3 BGB \n\nliegt im Umfang der gerichtlichen Entscheidung nach § 1666 BGB auch eine \n\nEntscheidung zum Sorgerecht des Vaters vor. Wurde nämlich dem Elternteil, \n\ndem die elterliche Sorge nach § 1626 a Abs. 2 BGB allein zustand, das Sorge-\n\nrecht (teilweise) entzogen, hat das Familiengericht dieses - wenn es dem Wohl \n\ndes Kindes dient - dem Vater zu übertragen. \n\nEntsprechend fällt selbst dann das Sorgerecht nicht automatisch dem \n\nanderen Elternteil zu, wenn einem Elternteil die Alleinsorge, die ihm anlässlich \n\nvon Trennung und Scheidung übertragen wurde, entzogen werden muß. Auch \n\ndann hat das Familiengericht nach den §§ 1696, 1671 BGB ausdrücklich dar-\n\nüber zu entscheiden, ob das Sorgerecht dem anderen Elternteil oder einem \n\nVormund übertragen wird (KindRG BT-Drucks. 13/4899 S. 103). Nach den \n\n§§ 1680, 1696 BGB hat das Familiengericht im Falle einer Entziehung des Sor-\n\ngerechts also stets über den Verbleib der elterlichen Sorge zu entscheiden \n\n- und sei es durch Bestellung eines Vormunds nach den §§ 1773 ff. BGB. Weil \n\nes in diese Entscheidung immer auch die Frage einzubeziehen hat, ob es das \n\nSorgerecht im Umfang der Entziehung auf den anderen Elternteil überträgt, liegt \n\nauch diesem gegenüber stets eine gerichtliche Entscheidung vor, die nicht ohne \n\nerneute gerichtliche Entscheidung abgeändert werden kann. Das folgt letztlich \n\nauch aus § 1696 BGB, wonach vormundschaftsgerichtliche oder familienge-\n\nrichtliche Entscheidungen stets durch eine neue gerichtliche Entscheidung ab-\n\nzuändern sind. Im Umfang der Entziehung des Sorgerechts steht die gerichtli-\n\nche Entscheidung deswegen einer allein vom Willen der Eltern abhängigen Er-\n\nlangung des alleinigen Sorgerechts nach § 1626 a Abs. 1 BGB entgegen. \n\ncc) Die in diesem Sinne auszulegende gesetzliche Regelung steht auch \n\nnicht im Widerspruch zu dem in Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Elternrecht. Da-\n\nbei kommt es nicht auf die Frage an, ob das Sorgerecht des Vaters im Falle \n\neiner Heirat mit der Mutter als originäres Recht erstarkt oder ob der Vater sein \n\nRecht von der Mutter ableitet und schon deswegen das (gemeinsame) Sorge-\n\nrecht nur in dem Umfang erwerben kann, in dem es auch der Mutter zusteht. \n\nDenn die gesetzliche Regelung dient dem Elternrecht des Vaters und \n\ndem natürlichen Interesse an einer Erlangung des Sorgerechts in doppelter \n\nHinsicht. Einerseits sind die persönlichen Bindungen des Vaters zu seinem Kind \n\nunter Berücksichtigung der Belange des Kindeswohls nach § 1680 BGB schon \n\nim Zeitpunkt der Entziehung des Sorgerechts zu prüfen. Auf dieser gesetzlichen \n\nGrundlage haben die Vorinstanzen dem Vater hier das Sorgerecht nicht über-\n\ntragen. Wenn aber schon eine (negative) gerichtliche Entscheidung auch ihm \n\ngegenüber vorliegt, die sein Elternrecht und zugleich das Kindeswohl berück-\n\nsichtigt, schließt dieses auch nach dem Maßstab, daß die Übertragung des \n\nSorgerechts dem Kindeswohl dienen muß, einen Grundrechtsverstoß aus (vgl. \n\nBVerfG FamRZ 2003, 1447, 1448). Andererseits sieht § 1696 BGB auch für den \n\nVater eine Möglichkeit zur Abänderung der gerichtlichen Entscheidung vor und \n\nläßt auch eine spätere Übertragung des Sorgerechts auf den Vater zu, wenn \n\ndieses dem Wohl des Kindes dient (KindRG BT-Drucks. 13/4899 S. 103). \n\nHahne \n\nWeber-Monecke \n\nWagenitz \n\nVézina \n\nDose","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB__28-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-25/xii-zb-28-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1626a","ref_norm":"1626a","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1696","ref_norm":"1696","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1680","ref_norm":"1680","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1666","ref_norm":"1666","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1671","ref_norm":"1671","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1626b","ref_norm":"1626b","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1773","ref_norm":"1773","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1672","ref_norm":"1672","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1678","ref_norm":"1678","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB__28-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB__28-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-25/xii-zb-28-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB__28-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:41:55.075099+00:00"}}