{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB_217-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2007-11-28","aktenzeichen":"XII ZB 217/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO § 284; Lugano-Übk 1988 (LugÜ) Art. 27 Nr. 2; HUVollstrÜbk Art. 6 a) Zur Zulässigkeit des Freibeweises im zivilprozessualen Beschwerdeverfah- ren. b) Ob die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nach dem Ver- fahrensrecht des Ursprungsstaates ordnungsgemäß war, haben die Gerich- te des Vollstreckungsstaates im Rahmen des Art. 6 HUVÜ bzw. des Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ/LugÜ in eigener Zuständigkeit und Verantwortung ohne Bin- dung an die Feststellungen der Gerichte im Ursprungsstaat zu beurteilen. c) Ob eine nach dem Verfahrensrecht des Ursprungsstaates ordnungsgemäße fiktive Zustellung so rechtzeitig erfolgte, dass der Schuldner eine im Sinne von Art. 6 HUVÜ bzw. Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ/LugÜ ausreichende Zeit zu sei- ner Verteidigung hatte, beurteilt sich unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie unter Abwägung der schützenswerten Interessen des Gläubigers und des Schuldners.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n28. November 2007 \n\nin der Familiensache \n\nXII ZB 217/05 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO § 284; Lugano-Übk 1988 (LugÜ) Art. 27 Nr. 2; HUVollstrÜbk Art. 6 \n\na) Zur Zulässigkeit des Freibeweises im zivilprozessualen Beschwerdeverfah-\n\nren. \n\nb) Ob die Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks nach dem Ver-\nfahrensrecht des Ursprungsstaates ordnungsgemäß war, haben die Gerich-\nte des Vollstreckungsstaates im Rahmen des Art. 6 HUVÜ bzw. des Art. 27 \nNr. 2 EuGVÜ/LugÜ in eigener Zuständigkeit und Verantwortung ohne Bin-\ndung an die Feststellungen der Gerichte im Ursprungsstaat zu beurteilen. \n\nc) Ob eine nach dem Verfahrensrecht des Ursprungsstaates ordnungsgemäße \nfiktive Zustellung so rechtzeitig erfolgte, dass der Schuldner eine im Sinne \nvon Art. 6 HUVÜ bzw. Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ/LugÜ ausreichende Zeit zu sei-\nner Verteidigung hatte, beurteilt sich unter Berücksichtigung aller Umstände \ndes Einzelfalles sowie unter Abwägung der schützenswerten Interessen des \nGläubigers und des Schuldners. \n\nBGH, Beschluss vom 28. November 2007 - XII ZB 217/05 - OLG Bamberg \n\nLG Coburg \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. November 2007 durch \n\ndie Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, \n\nProf. Dr. Wagenitz und Dose \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be-\n\nschluss des 7. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesge-\n\nrichts Bamberg vom 7. Oktober 2005 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung \n\n- auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde - an das Oberlan-\n\ndesgericht zurückverwiesen. \n\nBeschwerdewert: bis 65.000 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Parteien streiten um die Vollstreckbarerklärung eines schweizeri-\n\nschen Unterhaltstitels. \n\nDie Parteien sind italienische Staatsangehörige und haben im Jahre \n\n1970 in C. (Graubünden/Schweiz) die Ehe geschlossen, wo sie nach der \n\nEheschließung auch ihren gemeinsamen Wohnsitz nahmen. Aus der Ehe sind \n\nzwei mittlerweile volljährige Söhne - der 1971 geborene D. und der 1978 gebo-\n\nrene F. - hervorgegangen. Im Jahre 1985 verließ der Antragsgegner die \n\nSchweiz im Zusammenhang mit einem dort gegen ihn geführten Strafverfahren; \n\nseither bestand kein weiterer Kontakt mehr zur Antragstellerin. \n\n3 \n\nDurch Prozesseingabe vom 26. September 1994 beantragte die Antrag-\n\nstellerin bei dem Bezirksgericht P. (Graubünden/Schweiz) die Eheschei-\n\ndung und die Regelung verschiedener Scheidungsfolgen. Das angerufene Be-\n\nzirksgericht P. bewilligte die Zustellung der Prozesseingabe und der Ladung \n\ndes Antragsgegners zur Hauptverhandlung durch öffentliche Bekanntmachung \n\nim kantonalen Amtsblatt, ohne dass sich der Antragsgegner daraufhin auf das \n\nVerfahren einließ. Durch ein im Kontumazverfahren (Säumnisverfahren) ergan-\n\ngenes Urteil des Bezirksgerichts P. vom 31. März 1995 wurde die Ehe der Par-\n\nteien geschieden. Der Antragsgegner wurde ferner verurteilt, an die Antragstel-\n\nlerin einen monatlichen Ehegattenunterhalt in Höhe von 500,00 CHF sowie ei-\n\nnen monatlichen Kindesunterhalt für den Sohn F. in Höhe von 500,00 CHF bis \n\nlängstens zu dessen Mündigkeit zu zahlen; ferner wurde angeordnet, die aus-\n\ngesprochenen Unterhaltszahlungen nach dem Landesindex der Konsumenten-\n\npreise anzupassen. \n\n4 \n\nDurch einen bei dem Landgericht Co. im April 2005 angebrachten \n\nAntrag begehrte die Antragstellerin, das Urteil des Bezirksgerichts P. vom \n\n31. März 1995 hinsichtlich der darin enthaltenen Aussprüche zum Ehegatten- \n\nund Kindesunterhalt nach den Vorschriften des Haager Übereinkommens über \n\ndie Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2. Okto-\n\nber 1973 (BGBl. 1986 II S. 826, im Folgenden: HUVÜ 73) durch Erteilung der \n\nVollstreckungsklausel für vollstreckbar zu erklären. Die Klauselerteilung wurde \n\ndurch Beschluss vom 29. April 2005 durch den Vorsitzenden der zuständigen \n\nZivilkammer angeordnet. \n\n5 \n\nGegen diesen Beschluss richtete sich die Beschwerde des Antragsgeg-\n\nners, mit der er geltend machte, dass die Voraussetzungen für eine Ediktal-\n\nzustellung (öffentliche Zustellung) nicht vorgelegen hätten. Er sei seit dem \n\n1. März 1992 mit seinem einzigen Wohnsitz in R. (Bayern) ordnungsgemäß \n\ngemeldet. Er besitze in R. seit dieser Zeit einen Festnetzanschluss mit einer \n\nunverändert gebliebenen Telefonnummer. Der Zeuge B. habe dem gemeinsa-\n\nmen Sohn D. der Parteien im Jahre 1992 anlässlich eines Besuches in dem von \n\ndem Zeugen B. betriebenen Nachtlokal Anschrift und Telefonnummer des An-\n\ntragsgegners in Deutschland mitgeteilt. Dass auch der Antragstellerin die deut-\n\nsche Telefonnummer im Vorfeld des Scheidungsverfahrens bekannt gewesen \n\nsein müsse, erschließe sich auch daraus, dass er - der Antragsgegner - im Jah-\n\nre 1995 unter dieser Telefonnummer von dem seinerzeitigen schweizerischen \n\nProzessbevollmächtigten der Antragstellerin, Rechtsanwalt Dr. M., angerufen \n\nworden sei, um ihn von der Enterbung durch die Antragstellerin zu informieren. \n\nVon einem Scheidungsverfahren sei nicht die Rede gewesen. Die Antragstelle-\n\nrin habe zudem gewusst, dass der Antragsgegner jederzeit über seine Mutter \n\nund seine Schwester zu erreichen gewesen sei, die beide seit jeher in C. (Ita-\n\nlien) lebten. \n\n6 \n\nDie Antragstellerin trat dem Vorbringen des Antragsgegners entgegen. \n\nDer Aufenthaltsort des Antragsgegners in Deutschland sei sowohl ihr als auch \n\nihren beiden Söhnen D. und F. bis zum Jahre 2003 unbekannt gewesen. Sie \n\nhabe erfolglos versucht, den Aufenthaltsort des Antragsgegners durch eine \n\nNachfrage beim italienischen Konsulat in der Schweiz und durch ein - unbe-\n\nantwortet gebliebenes - Schreiben an die Schwester des Antragsgegners in C. \n\n(Italien) zu ermitteln. Nicht der schweizerische Prozessbevollmächtigte der An-\n\ntragstellerin habe nach Klageerhebung bei dem Antragsgegner angerufen, son-\n\ndern umgekehrt habe der Antragsgegner vor der Hauptverhandlung fernmündli-\n\nchen Kontakt zu dem Rechtsanwalt Dr. M. aufgenommen. Eine Preisgabe sei-\n\nnes Aufenthaltsortes habe der Antragsgegner bei diesem Telefongespräch ver-\n\nweigert und vielmehr behauptet, er halte sich mal hier und mal dort auf. \n\n7 \n\nDas Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners zurück-\n\ngewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners. \n\nII. \n\n8 \n\nDie Rechtsbeschwerde des Antragsgegners ist gemäß § 574 Abs. 1 \n\nNr. 1 ZPO in Verbindung mit § 15 Abs. 1 AVAG statthaft. Sie ist zulässig, weil \n\neine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheit-\n\nlichen Rechtsprechung und zur Durchsetzung von Verfahrensgrundrechten des \n\nAntragsgegners geboten ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). \n\nIII. \n\n9 \n\nDie Rechtsbeschwerde ist auch begründet und führt zur Zurückverwei-\n\nsung der Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Oberlan-\n\ndesgericht. \n\n10 \n\n1. Die zum Ehegatten- und Kindesunterhalt getroffene Entscheidung des \n\nBezirksgerichts P. könnte unter den hier obwaltenden Umständen sowohl auf \n\nGrundlage des HUVÜ 73 als auch auf Grundlage des Luganer Übereinkom-\n\nmens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher \n\nEntscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (im Fol-\n\ngenden: LugÜ) in Deutschland anerkannt und vollstreckt werden. \n\n11 \n\na) Allerdings sind die Vorschriften des LugÜ hier nicht unmittelbar anzu-\n\nwenden. Das zwischen der Schweiz und Deutschland am 1. März 1995 in Kraft \n\ngetretene Übereinkommen gilt gemäß Art. 54 Abs. 1 LugÜ nur für solche Kla-\n\ngen, die nach dem Inkrafttreten des Übereinkommens erhoben wurden, was \n\nhier nicht der Fall gewesen ist. Da das Urteil vom 31. März 1995 allerdings nach \n\ndem Inkrafttreten des Übereinkommens ergangen ist, könnte die Entscheidung \n\ndes Bezirksgerichts P. aufgrund des erweiterten intertemporalen Anwendungs-\n\nbereichs gemäß Art. 54 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Nr. 2 LugÜ gleichwohl auch nach \n\nden Vorschriften der Artt. 25 ff. LugÜ in Deutschland anerkannt und zur \n\nZwangsvollstreckung zugelassen werden. \n\n12 \n\nb) Ausgangspunkt für die Prüfung, nach welchen Regelungen sich das \n\nVerfahren der Vollstreckbarerklärung beurteilt, ist Art. 57 Abs. 1 LugÜ. Diese \n\nVorschrift lässt Spezialabkommen unberührt, zu denen auch das unter anderem \n\nzwischen Deutschland und der Schweiz in Kraft befindliche HUVÜ 73 gehört. \n\nSomit besteht für den Titelgläubiger in jedem Fall die Möglichkeit, das Verfah-\n\nren der Anerkennung und Vollstreckbarerklärung nach den Art. 25 ff. LugÜ in \n\nAnspruch zu nehmen (Art. 57 Abs. 5 Satz 2 LugÜ), wenn das Spezialabkom-\n\nmen insoweit keinen Vorrang beansprucht. Ist das Spezialabkommen - wie das \n\nHUVÜ 73 - im Hinblick auf die Ausgestaltung des Verfahrens offen, kann der \n\nTitelgläubiger in diesen Fällen das ihm am zweckmäßigsten erscheinende Ver-\n\nfahren nach seiner freien Entscheidung aus Art. 25 ff. LugÜ einerseits oder dem \n\nSpezialabkommen andererseits - in Verbindung mit den jeweiligen Ausfüh-\n\nrungsgesetzen - auswählen (vgl. zu Art. 57 EuGVÜ: EuGH Urteil vom 27. Febru-\n\nar 1997 - Rs. C-220/95 - Slg. 1997, I-1147, 1157 Rdn. 26 ff., 1183 Rdn. 17 - van \n\nden Boogaard/Laumen = IPrax 1999, 35; vgl. zu Art. 71 Brüssel I-VO: Senats-\n\nbeschluss vom 14. März 2007 - XII ZB 174/04 - FamRZ 2007, 989, 990 = BGHZ \n\n171, 310). Von der Möglichkeit, für ein Verfahren der Vollstreckbarerklärung \n\nnach dem LugÜ zu optieren, hat die Antragstellerin keinen Gebrauch gemacht, \n\nwobei sich in Deutschland allerdings die Ausführung beider Übereinkommen \n\nnach dem AVAG richtet. \n\n13 \n\n2. Die materiellen Voraussetzungen für die Anerkennung und Vollstreck-\n\nbarerklärung von ausländischen Unterhaltsentscheidungen ergeben sich aus \n\nden Artt. 4 ff. HUVÜ 73. Allerdings gilt im Bereich des HUVÜ 73 das Günstig-\n\nkeitsprinzip des Art. 23 HUVÜ 73, wonach auch andere internationale Überein-\n\nkünfte zwischen dem Ursprungsstaat und dem Vollstreckungsstaat - hier \n\nArtt. 26 ff. LugÜ - herangezogen werden können, um eine Anerkennung und \n\nVollstreckung der Entscheidung zu erreichen. \n\n14 \n\nEiner näheren Erörterung dieser Frage bedarf es an dieser Stelle aber \n\nnicht, weil eine (nach dem autonomen Verfahrensrecht des Ursprungsstaates \n\noder nach den im Urteilsstaat anwendbaren Staatsverträgen) ordnungsgemäße \n\nZustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes sowohl nach Art. 6 HUVÜ \n\n73 als auch nach Art. 34 Abs. 2 i.V.m. Art. 27 Nr. 2 LugÜ Voraussetzung für die \n\nAnerkennung und Vollstreckbarerklärung einer ausländischen Säumnisent-\n\nscheidung ist. Dabei hat das Gericht des Vollstreckungsstaates die Frage, ob \n\ndie erfolgte Zustellung - hier nach dem Verfahrensrecht des schweizerischen \n\nKantons Graubünden - ordnungsgemäß gewesen ist, in jedem Falle in eigener \n\nZuständigkeit und Verantwortung und ohne Bindung an die Feststellungen des \n\nerststaatlichen Gerichts zu beurteilen (vgl. zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ: EuGH Urteil \n\nvom 3. Juli 1990 - Rs. C-305/88 - Slg. 1990, I-2725, 2749 f., Rdn. 28 f. \n\n- Lancray/Peters = IPrax 1991, 177; BGH Beschluss vom 2. Oktober 1991 \n\n- IX ZB 5/91 - NJW 1992, 1239, 1241). \n\n15 \n\n3. Im Verfahren vor den Bezirksgerichten des Kantons Graubünden ist \n\ndie von der Klagepartei bei Gericht angebrachte Prozesseingabe der beklagten \n\nPartei mit der Aufforderung zuzustellen, innerhalb von zwanzig Tagen eine Pro-\n\nzessantwort einzureichen (Art. 84 Abs. 1 ZPO-Graubünden). Zustellungen im \n\nWege einer öffentlichen Bekanntmachung im kantonalen Amtsblatt (sog. \n\nEdiktalzustellungen) sind entsprechend Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-Graubünden \n\nin solchen Fällen vorgesehen, in denen der Aufenthalt des Prozessgegners un-\n\nbekannt ist. \n\n16 \n\nDer Aufenthalt einer Partei ist aber nicht bereits dann unbekannt, wenn \n\ndie Gegenpartei oder das Gericht deren Aufenthaltsort nicht kennen. Der Begriff \n\ndes \"unbekannten\" Aufenthalts in Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-Graubünden \n\nstimmt insoweit mit demjenigen in Art. 66 Abs. 4 Nr. 1 des schweizerischen \n\nBundesgesetzes über Schuldbeitreibung und Konkurs (SchKG) überein. Eine \n\nEdiktalzustellung nach Art. 66 Abs. 4 Nr. 1 SchKG kommt indessen nach der \n\nRechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts nur in Betracht, wenn der \n\nKläger bzw. das Gericht zuvor alle sachdienlichen Nachforschungen zur Ermitt-\n\nlung des Aufenthalts veranstaltet haben (vgl. bereits BGE 56 I 89, 94 f.). Der \n\nGrundsatz, dass vor einer Ediktalzustellung zweckmäßige Nachforschungen \n\nnach dem Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten angestellt werden müssen, \n\ngilt in gleicher Weise auch für alle kantonalen Verfahrensrechte (vgl. etwa die \n\nausdrücklichen Regelungen in § 183 Abs. 2 GVG-Zürich, § 119 GO-Schwyz \n\noder Art. 68 Abs. 1 ZPO-Nidwalden; vgl. auch Vogel/Spühler, Grundriss des \n\nZivilprozessrechts, 8. Aufl. S. 235; Guldener, Schweizerisches Zivilprozess-\n\nrecht, 3. Aufl. S. 254 Fn. 76; Bischof, Die Zustellung im internationalen Rechts-\n\nverkehr in Zivil- oder Handelssachen, S. 72; vgl. weiterhin BGE 129 I 361, 364 \n\nzu Art. 111 ZPO-Bern). Dass dies für die Auslegung von Art. 55 Abs. 1 Satz 3 \n\nZPO-Graubünden nicht anders sein kann, ergibt sich auch aus verfassungs-\n\nrechtlichen Erwägungen. Art. 8 der Verfassung des Kantons Graubünden ge-\n\n17 \n\n18 \n\nwährleistet die Verfahrensgarantien und den Rechtsschutz im Rahmen der \n\nschweizerischen Bundesverfassung; zu diesen Verfahrensgarantien gehört \n\nauch der Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gerichts- und Verwaltungsinstan-\n\nzen (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung), aus denen die Verpflichtung zu \n\nNachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Zustellungsadressaten unmit-\n\ntelbar hergeleitet wird (vgl. BGE 56 aaO S. 96). \n\n4. Das Oberlandesgericht hat zu den Voraussetzungen der Ediktalzustel-\n\nlung das Folgende ausgeführt: \n\nDie Antragstellerin und ihre beiden Söhne D. und F. hätten durch eides-\n\nstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht, dass ihnen Aufenthaltsort und \n\nWohnsitz des Antragsgegners nicht bekannt gewesen seien. Die Glaubhaftig-\n\nkeit dieser Darstellungen werde durch die verschiedenen von dem Antragsgeg-\n\nner vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht erschüttert. Die Erklärun-\n\ngen der Antragstellerin und ihrer Söhne werde nämlich durch die eidesstattliche \n\nVersicherung des Rechtsanwalts Dr. M. bestätigt, dass ihm weder bei Klageer-\n\nhebung noch im Verlaufe des Scheidungsverfahrens der Aufenthaltsort bekannt \n\ngewesen sei. Rechtsanwalt Dr. M. habe zudem bekundet, dass der Antrags-\n\ngegner bei dem Telefongespräch nicht zu bewegen gewesen sei, seinen Auf-\n\nenthaltsort bekannt zu geben. Unter diesen Umständen begründeten die eides-\n\nstattlichen Versicherungen der Antragstellerin, ihrer beiden Söhne und des \n\nRechtsanwalts Dr. M. die Überzeugung, dass der Antragstellerin der Aufent-\n\nhaltsort des Antragsgegners nicht bekannt gewesen sei. \n\n19 \n\nDas Verfahren des Beschwerdegerichts zur Tatsachenfeststellung und \n\ndie von ihm vorgenommene Würdigung halten einer rechtlichen Nachprüfung \n\nnicht stand. \n\n20 \n\na) Dies beruht aber - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - \n\nnicht bereits darauf, dass die Gewinnung von Beweismitteln im so genannten \n\nFreibeweisverfahren schlechthin unzulässig gewesen wäre. Da weder die inter-\n\nnationalen Übereinkommen noch das AVAG besondere Bestimmungen über \n\ndie Art und Weise der Tatsachenermittlung und Wahrheitsfindung enthalten, \n\nrichten sich diese grundsätzlich nach den einschlägigen Vorschriften der ZPO. \n\nIn einem zivilprozessualen Beschwerdeverfahren (§§ 567 ff. ZPO) ist das Ge-\n\nricht an das sonst vorgeschriebene strenge Beweisverfahren der §§ 355 ff. ZPO \n\nnicht gebunden und auf die dort zugelassenen Beweismittel nicht beschränkt. \n\nEine solche Beschränkung lässt sich weder aus dem Gesetz entnehmen noch \n\naus allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen herleiten. Die Beweisaufnah-\n\nmeregeln der §§ 355 ff. ZPO gelten unmittelbar nur für das landgerichtliche Er-\n\nkenntnisverfahren im ersten Rechtszug; eine entsprechende Anwendung der für \n\ndieses Verfahren geltenden Vorschriften, die das Gesetz beispielsweise für das \n\nVerfahren vor den Amtsgerichten (§ 495 ZPO) sowie für das Berufungsverfah-\n\nren (§ 525 ZPO) ausdrücklich angeordnet hat, ist für das Verfahren der soforti-\n\ngen Beschwerde nicht vorgesehen. Auch ein allgemeiner Grundsatz, dass in \n\nallen Verfahren der ZPO vom Erfordernis des Strengbeweises auszugehen sei, \n\nlässt sich in dieser Form nicht aufstellen. Richtig ist zwar, dass bestimmte \n\nGrundlagen des Beweisrechts - insbesondere zum Vorgang der Beweiswürdi-\n\ngung und zum Beweismaß (§ 286 ZPO) - zu den wesentlichen Verfahrens-\n\ngrundsätzen der ZPO gehören. Dies gilt aber nicht für die in §§ 355 ff. ZPO vor-\n\ngeschriebene Art der Beweisaufnahme, weil diese eindeutig auf Verfahrensab-\n\nschnitte zugeschnitten ist, in denen eine mündliche Verhandlung stattfindet \n\n(arg. §§ 358a, 370 Abs. 1 ZPO). In einem Beschwerdeverfahren ohne (obligato-\n\nrische) mündliche Verhandlung ist der Freibeweis demgegenüber nicht schon \n\nvon vornherein ausgeschlossen (MünchKomm-ZPO/Prütting 2. Aufl. § 284 \n\nRdn. 31; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 66. Aufl. vor § 284 \n\nRdn. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 109 Rdn. 8; \n\nHK-ZPO/Saenger 2. Aufl. § 284 Rdn. 24). Daran hat sich durch die zum 1. Sep-\n\ntember 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 284 ZPO nichts geändert. \n\n§ 284 Satz 2 ZPO ermöglicht es dem Gericht nunmehr, mit Zustimmung der \n\nParteien im Wege des Freibeweises dort zu verfahren, wo bislang nur eine \n\nförmliche Beweisaufnahme nach Strengbeweisregeln stattfinden konnte. Für die \n\nAnnahme, dass der Freibeweis jetzt auch in solchen Verfahrensabschnitten an \n\ndas Einverständnis der Parteien gebunden sein sollte, in denen er bisher auch \n\nohne diese Zustimmung für prozessual zulässig gehalten wurde, lässt sich in-\n\ndessen weder aus der Vorschrift selbst noch aus der Gesetzesbegründung (vgl. \n\nBT-Drucks. 15/1508, S. 18) etwas entnehmen. \n\n21 \n\nb) Auch steht es der Annahme einer ordnungsgemäßen Ediktalzustellung \n\nnicht entgegen, dass den in Italien wohnenden Angehörigen des Antragsgeg-\n\nners dessen Aufenthaltsort in Deutschland bekannt gewesen ist. Der Aufent-\n\nhaltsort einer Person kann auch dann allgemein unbekannt sein, wenn er von \n\neinem Dritten verschwiegen wird, der diesen Ort kennt (vgl. zu § 185 ZPO: Zöl-\n\nler/Stöber ZPO 26. Aufl. § 185 Rdn. 2). Dass die italienischen Angehörigen des \n\nAntragsgegners überhaupt bereit gewesen wären, der Antragstellerin den Auf-\n\nenthaltsort des Antragsgegners in Deutschland preiszugeben, um ihr die Ver-\n\nfolgung von Unterhaltsansprüchen gegen den Antragsgegner zu ermöglichen, \n\nbehauptet der Antragsgegner selbst nicht. Darüber hinaus ist nach dem unbe-\n\nstrittenen Vorbringen der Antragstellerin ein an die Schwester des Antragsgeg-\n\nners gerichtetes Anwaltsschreiben mit der Bitte um Bekanntgabe der Anschrift \n\ndes Antragsgegners unbeantwortet geblieben. Unter diesen Umständen durften \n\nweitere Nachforschungen bei den Angehörigen des Antragsgegners in Italien \n\nnach dessen Aufenthaltsort unterbleiben. \n\n22 \n\nc) Bedenken begegnet demgegenüber die Feststellung des Oberlandes-\n\ngerichts, dass den Söhnen der Parteien- mithin auch dem Sohn D. - in den Jah-\n\nren 1994 und 1995 der Aufenthaltsort des Antragsgegners unbekannt gewesen \n\nsei. Ersichtlich und auch im Ansatz zutreffend geht das Oberlandesgericht da-\n\nvon aus, dass es bei der Beurteilung der Frage nach einem allgemein unbe-\n\nkannten Aufenthalt des Antragsgegners auch auf das Wissen der Söhne der \n\nAntragstellerin ankommen kann, weil die Antragstellerin nichts dazu vorgetra-\n\ngen hat, warum es ihr nicht möglich oder zumutbar gewesen sein soll, die erfor-\n\nderlichen Informationen zum Aufenthaltsort des Antragsgegners von ihren \n\nnächsten Angehörigen zu erhalten, wenn diese über die erforderlichen Kennt-\n\nnisse verfügt haben sollten. \n\n23 \n\nDer Antragsgegner hat insoweit - nach den Umständen des Falles auch \n\nhinreichend substantiiert - unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Sohn D. \n\nder Parteien im Jahre 1992 von dem Nachtclubbesitzer B. anlässlich eines Lo-\n\nkalbesuches Anschrift und Telefonnummer des Antragsgegners erhalten habe \n\nund dieses Vorbringen zusätzlich durch Vorlage einer eidesstattlichen Versiche-\n\nrung des B. glaubhaft gemacht. Soweit das Oberlandesgericht dazu (lediglich) \n\nausführt, dass die von dem Antragsgegner beigebrachten eidesstattlichen Ver-\n\nsicherungen nicht geeignet seien, die von der Antragstellerin beigebrachten \n\neidesstattlichen Versicherungen zu entkräften, rügt die Rechtsbeschwerde in \n\ndiesem Punkt zu Recht eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleiste-\n\nten Anspruchs des Antragsgegners auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). \n\n24 \n\naa) Durch die Zulassung des Freibeweises wird das Gericht lediglich im \n\nRahmen pflichtgemäßen Ermessens bei der Gewinnung von Beweismitteln und \n\nim Beweisverfahren freier gestellt; dabei wird insbesondere die Bedeutung der \n\nzu beweisenden Tatsachen das gerichtliche Ermessen über Art und Umfang \n\nder Beweisaufnahme zu bestimmen haben (BGH Beschluss vom 9. Juli 1987 \n\n- VII ZB 10/86 - NJW 1987, 2875, 2876). Dagegen werden die Anforderungen \n\nan das Beweismaß nicht vermindert; entscheidungserhebliche Tatsachen müs-\n\nsen weiterhin zur vollen richterlichen Überzeugung (§ 286 ZPO) bewiesen wer-\n\nden (BGH Beschluss vom 26. Juni 1997 - V ZB 10/97 - NJW 1997, 3319, 3320 \n\nund Urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - NJW 2001, 2722, 2723). Für die-\n\nse Überzeugungsbildung wird die Würdigung einer eidesstattlichen Versiche-\n\nrung in den meisten Fällen nicht ausreichen, da der Beweiswert einer eides-\n\nstattlichen Versicherung lediglich auf Glaubhaftmachung angelegt ist, für die \n\nschon eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des behaupteten Geschehensab-\n\nlaufs genügt. Nur ausnahmsweise kann auch eine eidesstattliche Versicherung \n\nfür sich genommen zur Bildung der vollen richterlichen Überzeugung genügen \n\n(Senatsbeschluss vom 17. April 1996 - XII ZB 42/96 - FamRZ 1996, 1004). \n\n25 \n\nbb) Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor, wenn - wie hier - hinsichtlich \n\neines tatsächlichen Geschehensablaufs widerstreitende Sachverhaltsdarstel-\n\nlungen vorliegen, die auf der Grundlage der von den Parteien beigebrachten \n\neidesstattlichen Versicherungen dritter Personen nicht miteinander in Einklang \n\nzu bringen sind. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die von der einen \n\nPartei vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht ausreichen, um das \n\nGericht von der Richtigkeit seines Tatsachenvortrages zu überzeugen oder - im \n\nFalle des Gegenbeweises - die Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit \n\ndes gegnerischen Vorbringens zu erschüttern, muss das Gericht dieser Partei \n\nGelegenheit zum Antritt des Zeugenbeweises und damit zur Einführung von \n\nStrengbeweismitteln mit einem höheren Beweiswert geben (vgl. BGH Be-\n\nschlüsse vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99 - NJW 2000, 814 und vom \n\n16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06 - NJW 2007, 1457, 1458). Dies gilt im vorlie-\n\ngenden Fall umso mehr, als der Antragsgegner zum Beweis für seine Behaup-\n\ntung, dass sein Aufenthaltsort und seine Telefonnummer in Deutschland dem \n\nSohn D. der Parteien schon seit 1992 bekannt gewesen sei, die Vernehmung \n\ndes Nachtclubbesitzers B. als Zeugen schon von sich aus mehrfach ausdrück-\n\nlich angeboten hatte. Das Übergehen dieses Beweisantrages findet unter die-\n\nsen Umständen im Prozessrecht keine Stütze und verletzt daher den Anspruch \n\ndes Antragsgegners auf rechtliches Gehör (vgl. hierzu BVerfG NJW 2003, \n\n1655; BGH Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03 - NJW-RR 2007, \n\n500, 501). \n\n26 \n\n5. Die angefochtene Entscheidung beruht auf dem dargestellten Gehörs-\n\nverstoß. Das Verfahrensrecht des Kantons Graubünden hätte im vorliegenden \n\nFall eine Ediktalzustellung der Prozesseingabe unter keinen anderen Voraus-\n\nsetzungen zulassen dürfen als bei einem unbekannten Aufenthalt des Antrags-\n\ngegners im Sinne von Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-Graubünden: \n\n27 \n\nEntsprechend Art. 55 Abs. 2 ZPO-Graubünden ist die öffentliche Zustel-\n\nlung gegenüber im Ausland wohnenden Personen allerdings auch dann zuläs-\n\nsig, wenn sie es trotz Aufforderung unterlassen, durch Ernennung eines Vertre-\n\nters im Kanton Zustellungsdomizil zu nehmen. Die Zulässigkeit der öffentlichen \n\nZustellung setzt in diesen Fällen aber zwingend voraus, dass die im Ausland \n\nlebende Partei zuvor eine Mitteilung mit dem ausdrücklichen Hinweis auf die \n\nVorschrift und ihre Rechtsfolgen zur Kenntnis erlangt hat. Bereits daran fehlt es \n\nim vorliegenden Fall. \n\n28 \n\nFerner wird nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts Graubünden \n\n(Urteil vom 19. November 1996 - ZB 96 47 - Praxis des Kantonsgerichts Grau-\n\nbünden [PKG] 1996, Nr. 19, S. 87, 90 f.) über den Wortlaut des Art. 55 \n\nZPO-Graubünden hinaus eine öffentliche Zustellung auch dann für zulässig \n\ngehalten, wenn die effektive Zustellung an eine im Ausland lebende Partei trotz \n\ngrößtem Bemühen unmöglich ist; dabei sind insbesondere solche Fälle ins Au-\n\nge gefasst, in denen feststeht, dass der ersuchte Staat keine effektive Rechts-\n\nhilfe bei der Zustellung leisten wird. Auch damit kann die Ediktalzustellung hier \n\nersichtlich nicht gerechtfertigt werden. \n\nIV. \n\n29 \n\n30 \n\nFür das weitere Verfahren weist der Senat auf das Folgende hin: \n\nAuch wenn das Oberlandesgericht nach Durchführung der gebotenen \n\nBeweisaufnahme feststellen sollte, dass der Aufenthalt des Antragsgegners \n\nunbekannt im Sinne von Art. 55 Abs. 1 Satz 3 ZPO-Graubünden gewesen ist \n\nund die Ediktalzustellung daher im Einklang mit dem Verfahrensrecht des Ur-\n\nteilsstaates erfolgte, besagt dies allein noch nicht, dass der Anerkennung in \n\ndieser Beziehung keine weiteren Hindernisse mehr entgegenstünden. \n\n31 \n\n1. Sowohl nach Art. 6 HUVÜ 73 als auch nach Art. 27 Nr. 2 LugÜ sind \n\nOrdnungsmäßigkeit und Rechtzeitigkeit der Zustellung des verfahrenseinleiten-\n\nden Schriftstücks kumulative Voraussetzungen für die Anerkennung und Voll-\n\nstreckbarerklärung einer ausländischen Säumnisentscheidung. Fiktive Zustel-\n\nlungen - wie die öffentliche Zustellung oder die Zustellung durch Übergabe an \n\nden Staatsanwalt (remise au parquet) nach französischem Recht - werden im \n\nRegelfall nicht \"rechtzeitig\" im Sinne der Übereinkommen sein, weil sie dem \n\nSchuldner meistens keine effektive Möglichkeit eröffnen, vom Inhalt des zuzu-\n\nstellenden Schriftstücks tatsächlich Kenntnis zu nehmen und sich in das Verfah-\n\nren im Ursprungsstaat einzulassen (vgl. zu Art. 27 Nr. 2 LugÜ: Österreichischer \n\nOGH Entscheidung vom 20. September 2000 - 3 Ob 179/00w - ZfRV 2001, 114, \n\n116; vgl. auch Linke IPrax 1993, 295, 296). Obwohl eine fiktive Zustellung aus \n\ndiesem Grunde vielfach auch auf eine Fiktion der Kenntnisnahme hinausläuft, \n\nkann in einer fiktiven Zustellung aber kein generelles Anerkennungshindernis \n\ngesehen werden, weil auch im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr nicht der-\n\njenige Schuldner begünstigt werden soll, der sich der Rechtsprechung im Ur-\n\nsprungsstaat durch Aufenthalt an einem unbekannten Ort entzieht (vgl. zu \n\nArt. 27 Nr. 2 EuGVÜ: BGH Beschluss vom 2. Oktober 1991 - IX ZB 5/91 - NJW \n\n1992, 1239, 1241; Bülow/Bockstiegel/Geimer/Schütze/Wolf \n\nInternationaler \n\nRechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen [Stand: Mai 2007] Art. 27 EuGVÜ \n\nRdn. 29; MünchKomm-ZPO/Gottwald ZPO 2. Aufl. Art. 27 EuGVÜ Rdn. 26). Um \n\ndie Frage beurteilen zu können, ob sich die beklagte Partei im Exequaturverfah-\n\nren auf die seine Verteidigungsmöglichkeiten beschränkende Ineffektivität der \n\n(ordnungsgemäßen) fiktiven Zustellung berufen kann, ist deshalb unter werten-\n\nder Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls eine Abwägung zwischen \n\nden schützenswerten Interessen des Gläubigers und des Schuldners zu treffen. \n\n32 \n\na) Unter der Geltung des Art. 27 Nr. 2 LugÜ sind dabei diejenigen \n\nGrundsätze heranzuziehen, welche durch die Rechtsprechung des EuGH im \n\nJahre 1985 zu Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ entwickelt worden sind (zur Einheitlichkeit \n\nder Auslegungsgrundsätze von EuGVÜ und LugÜ vgl. BGH Urteil vom 23. Ok-\n\ntober 2001 - XI ZR 83/01 - NJW-RR 2002, 1149, 1150). Danach ist bei der Ab-\n\nwägung auf Seiten des Schuldners zu berücksichtigen, ob er die Ineffizienz der \n\n(fiktiven) Zustellung durch ein ihm vorwerfbares Verhalten herbeigeführt hat \n\n(EuGH Urteil vom 11. Juni 1985 - Rs. 49/84 - Slg. 1985, 1779, 1801, Rdn. 32 \n\n- Debaecker und Plouvier/Bouwman = RiW 1985, 967). Von vergleichbaren \n\nGrundsätzen geht auch Art. 6 HUVÜ 73 aus; die Frage, ob sich der Schuldner \n\neine fiktive Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstückes entgegenhal-\n\nten lassen muss, wird dort unter Heranziehung der Maßstäbe aus Art. 2 Nr. 2 \n\ndes Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von \n\nEntscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom \n\n15. April 1958 (im Folgenden: HUVÜ 58) beurteilt (vgl. Staudinger/Kropholler \n\nBGB [2003] Anh. III zu Art. 18 EGBGB Rdn. 176). Die Anerkennung einer \n\nSäumnisentscheidung kommt danach insbesondere in solchen Fällen in Be-\n\ntracht, in denen der Schuldner sich einer andersartigen Zustellung mutwillig \n\nentzogen oder auf andere Weise seine Unkenntnis vom Verfahren verschuldet \n\nhat (vgl. Staudinger/Kropholler aaO Rdn. 68 m.w.N.; Bülow/Bockstiegel/Geimer/ \n\nSchütze/Baumann aaO Art. 6 HUVÜ 1973 Anm. IV 2 c). Nach beiden Überein-\n\nkommen kommt es bei der Abwägung auf Seiten des Schuldners entscheidend \n\ndarauf an, ob dieser die Veranlassung der fiktiven Zustellung an ihn zu vertre-\n\nten hat. Soweit es dabei um die Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen \n\ngeht, wird hinsichtlich des Vertretenmüssens einer fiktiven Zustellung regelmä-\n\nßig von einem Beweis des ersten Anscheins zu Lasten des Unterhaltsschuld-\n\nners auszugehen sein, wenn dieser in Kenntnis seiner möglichen Unterhalts-\n\npflicht die ihm gegenüber unterhaltsberechtigten Personen ohne Nachricht von \n\nseinem Aufenthaltsort zurücklässt (vgl. zu Art. 2 Nr. 2 HUVÜ 58: Österreichi-\n\nscher OGH Entscheidung vom 30. Oktober 2000 - 3 Ob 118/00z - ZfRV 2001, \n\n233, 235). \n\n33 \n\nb) Andererseits sind in die Gesamtabwägung nicht nur die zurechenba-\n\nren Verhaltensweisen des Schuldners, sondern auch etwaige Nachlässigkeiten \n\ndes Gläubigers einzubeziehen, die bei wertender Betrachtung möglicherweise \n\nzu einer Kompensation des auf Schuldnerseite liegenden Verhaltens führen. \n\nDabei ist insbesondere an solche Fälle zu denken, in denen der Gläubiger nach \n\nder fiktiven Zustellung während des laufenden Verfahrens im Urteilsstaat den \n\ntatsächlichen Aufenthaltsort des Schuldners erfährt oder unschwer in Erfahrung \n\nbringen könnte (vgl. EuGH Urteil vom 11. Juni 1985 aaO Rdn. 31). In diesen \n\nFällen könnte dem Schutz der Rechte des Schuldners das höhere Gewicht \n\nbeizumessen sein, wenn es der Gläubiger im Ursprungsverfahren noch in der \n\nHand gehabt hätte, auf eine erneute Zustellung an die nunmehr bekannt ge-\n\nwordene Anschrift des Schuldners zu drängen (vgl. Linke IPrax 1993, 295, \n\n296). \n\n34 \n\n2. Die Zurückverweisung gibt dem Oberlandesgericht zugleich Gelegen-\n\nheit, sich rechtlich mit dem im Beschwerdeverfahren mehrfach erhobenen Ein-\n\nwand des Antragsgegners auseinanderzusetzen, dass hinsichtlich des titulier-\n\nten Kindesunterhalts die gesetzliche Prozessstandschaft der Antragstellerin \n\ninfolge der Mündigkeit (Volljährigkeit) des Sohnes F. entfallen sei. \n\nHahne \n\nSprick \n\n Weber-Monecke \n\nRiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist wegen \nUrlaubs am Unterschreiben gehindert. \n\nDose \n\nHahne \n\nVorinstanzen: \n\nLG Coburg, Entscheidung vom 29.04.2005 - 14 O 292/05 - \n\nOLG Bamberg, Entscheidung vom 07.10.2005 - 7 UFH 2/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB_217-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-28/xii-zb-217-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 370","ref_norm":"370","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 525","ref_norm":"525","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 567","ref_norm":"567","n":1},{"jurabk":"AVAG 2001","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 495","ref_norm":"495","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 185","ref_norm":"185","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 358a","ref_norm":"358a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB_217-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB_217-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-28/xii-zb-217-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2005/XII_ZB_217-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:57:40.639668+00:00"}}