{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR___5-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-10-25","aktenzeichen":"XII ZR 5/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 25. Oktober 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle EGBGB Art. 17 Abs. 1 Satz 2; Art. 3 Nr. 2 Buchst. b des italienischen Gesetzes Nr. 898 vom 1. Dezember 1970 zur Regelung der Fälle der Eheauflösung (in der Fassung des Gesetzes Nr. 72 vom 6. März 1987) a) Soweit Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die regelwidrige Anwendung deutschen Scheidungsrechts vorsieht, wenn die Ehe auf den Antrag des deutschen oder ehemals deutschen Ehegatten nach dem primär berufenen ausländischen Recht nicht geschieden werden kann, kommt es für diese Voraussetzung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an, nicht auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages. b) Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB führt nicht schon immer dann zur Anwendung deutschen Sachrechts, wenn die Ehe nach dem ausländischen Recht derzeit noch nicht geschieden werden kann, etwa weil die nach diesem Recht erfor- derliche Trennungszeit noch nicht abgelaufen ist. Kann die Ehe nach dem ausländischen Recht derzeit nur deshalb noch nicht geschieden werden, weil der Antragsteller es versäumt hatte, das ihm zumut- bare, nach dem ausländischen Recht für den Beginn der Frist maßgebliche Trennungsverfahren einzuleiten, rechtfertigt dies nicht die Scheidung nach deutschem Recht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 5/04 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n25. Oktober 2006 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nEGBGB Art. 17 Abs. 1 Satz 2; Art. 3 Nr. 2 Buchst. b des italienischen Gesetzes \nNr. 898 vom 1. Dezember 1970 zur Regelung der Fälle der Eheauflösung (in der \nFassung des Gesetzes Nr. 72 vom 6. März 1987) \n\na) Soweit Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die regelwidrige Anwendung deutschen \nScheidungsrechts vorsieht, wenn die Ehe auf den Antrag des deutschen oder \nehemals deutschen Ehegatten nach dem primär berufenen ausländischen \nRecht nicht geschieden werden kann, kommt es für diese Voraussetzung auf \nden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an, nicht auf den Zeitpunkt \nder Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages. \n\nb) Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB führt nicht schon immer dann zur Anwendung \ndeutschen Sachrechts, wenn die Ehe nach dem ausländischen Recht derzeit \nnoch nicht geschieden werden kann, etwa weil die nach diesem Recht erfor-\nderliche Trennungszeit noch nicht abgelaufen ist. \n\n Kann die Ehe nach dem ausländischen Recht derzeit nur deshalb noch nicht \ngeschieden werden, weil der Antragsteller es versäumt hatte, das ihm zumut-\nbare, nach dem ausländischen Recht für den Beginn der Frist maßgebliche \nTrennungsverfahren einzuleiten, rechtfertigt dies nicht die Scheidung nach \ndeutschem Recht. \n\nBGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 5/04 - OLG Hamm \n\nAG Dortmund \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 25. Oktober 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die \n\nRichter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 4. Senats für Familiensachen \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 20. November 2003 wird auf \n\nKosten der Antragstellerin zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\nDie Antragstellerin begehrt, ihre am 6. August 1994 in Italien geschlos-\n\nsene, kinderlos gebliebene Ehe nach deutschem Recht zu scheiden. Sie ist \n\nDeutsche, der Antragsgegner Italiener. Bis zur Trennung im Juni 1995 lebten \n\ndie Parteien in Italien, die Antragstellerin seitdem in Deutschland. \n\nIhren Scheidungsantrag vom 7. Juni 1999 hatte die Antragstellerin zu-\n\nnächst nicht weiter betrieben, nachdem sie mit Schriftsatz vom 7. September \n\n2000 mitgeteilt hatte, mit dem Antragsgegner Einvernehmen darüber erzielt zu \n\nhaben, ein Scheidungsverfahren in Italien durchzuführen. \n\nIm April 2002 nahm die Antragstellerin das Verfahren wieder auf. Auf den \n\nHinweis des Familiengerichts, dass italienisches Recht anzuwenden sei, wel-\n\nches eine gerichtliche Feststellung der mindestens dreijährigen Trennung vor-\n\naussetze, beantragte sie in der mündlichen Verhandlung vom 15. August 2002 \n\nzunächst, die Trennung der Parteien seit 1995 festzustellen, nahm diesen An-\n\ntrag aber sogleich wieder zurück. \n\n4 \n\nIhr Scheidungsbegehren blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Da-\n\ngegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision. \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\n1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in FamRZ \n\n2004, 954 f. (mit Anmerkung Jayme IPrax 2004, 534) veröffentlicht ist, hat die \n\ninternationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die in jeder Lage des Ver-\n\nfahrens - auch vom Revisionsgericht - von Amts wegen zu prüfen ist (Senatsur-\n\nteil BGHZ 160, 332, 334), für den hier schon am 4. Januar 2000 zugestellten \n\nScheidungsantrag zutreffend aus § 606 a ZPO Abs. 1 Nr. 1 ZPO hergeleitet, \n\nweil die Antragstellerin Deutsche ist. \n\n7 \n\n2. Ebenso zutreffend hat es italienisches Sachrecht für primär anwend-\n\nbar gehalten, weil gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Scheidung dem \n\nRecht unterliegt, das im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit für die all-\n\ngemeinen Wirkungen der Ehe maßgebend ist. Insoweit war das Haager Ehe-\n\nwirkungsabkommen, das zuletzt nur noch im Verhältnis zwischen der Bundes-\n\nrepublik Deutschland und Italien galt, nicht mehr zu beachten, weil es von der \n\nBundesrepublik zum 23. August 1987 und damit schon vor Rechtshängigkeit \n\ndes Scheidungsantrages gekündigt worden war. Vielmehr richten sich die all-\n\ngemeinen Wirkungen der Ehe der Parteien gemäß Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB \n\nnach italienischem Recht, weil beide Parteien während der Ehe ihren gewöhnli-\n\nchen Aufenthalt zuletzt in Italien hatten und der Antragsgegner dort auch jetzt \n\nnoch wohnt. \n\n8 \n\nAllerdings fehlen Feststellungen dazu, ob das italienische internationale \n\nPrivatrecht die Verweisung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 i.V. mit Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 \n\nEGBGB auch annimmt (vgl. Jayme IPrax 1991, 422 und 1987, 167). Das ist \n\nindes der Fall: Nach Art. 31 Abs. 1, 2. Halbs. des Gesetzes Nr. 218 vom 31. Mai \n\n1995 über die Reform des italienischen Systems des internationalen Privat-\n\nrechts (Übersetzung bei Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und \n\nKindschaftsrecht, Länderteil Italien - III B 1 - S. 42 g) ist auf die persönliche \n\nTrennung und die Auflösung der Ehe beim Fehlen eines gemeinsamen Heimat-\n\nrechts das Recht des Staates anzuwenden, in welchem das eheliche Zusam-\n\nmenleben überwiegend stattgefunden hat (vgl. Rimini StAZ 1997, 193, 196), \n\nhier also ebenfalls das italienische Recht. \n\n9 \n\n3. Ferner hat das Berufungsgericht zum Inhalt des italienischen Schei-\n\ndungsrechts (Art. 3 Nr. 2 b Abs. 2 des Gesetzes Nr. 898 vom 1. Dezember \n\n1970 in der Fassung des Gesetzes Nr. 72 vom 6. März 1987) festgestellt, dass \n\ndie Scheidung (genauer: die Auflösung der Ehe, Art. 1 des Gesetzes 898; vgl. \n\nauch Buono StAZ 1997, 201) eine gerichtlich bestätigte oder angeordnete \n\nTrennungszeit von drei Jahren voraussetze. Diese Voraussetzung liege man-\n\ngels Durchführung eines gerichtlichen Trennungsverfahrens nicht vor. \n\n10 \n\nAuch das wird von der Revision nicht angegriffen und lässt Rechtsfehler \n\nnicht erkennen. Darauf, dass das italienische Recht bei einer sogenannten \n\nKonkordatsehe nur den Ausspruch der Beendigung der zivilrechtlichen Wirkun-\n\ngen der Ehe vorsieht (Art. 2 des Gesetzes Nr. 898), kommt es hier schon des-\n\nhalb nicht an, weil die Parteien ausweislich der in den Akten befindlichen Hei-\n\nratsurkunde eine Zivilehe geschlossen haben. Ergänzend zu den Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die gericht-\n\nlich ausgesprochene (oder bestätigte einvernehmliche) Trennung bei Einrei-\n\nchung der Scheidungsklage (Art. 3 Nr. 2 b Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes Nr. 898, \n\nÜbersetzung bei Bergmann/Ferid/Henrich aaO - III B 8 - S. 105, vgl. auch Patti \n\nFamRZ 1990, 703, 705), zumindest aber im Zeitpunkt ihrer Zustellung (vgl. \n\nJayme IPrax 1991 aaO; MünchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels 4. Aufl. \n\nArt. 17 EGBGB Rdn. 70 m.N.) schon drei Jahre angedauert haben muss, und \n\nzwar von dem Zeitpunkt an gerechnet, zu dem die Parteien vor dem Richter des \n\nTrennungsverfahrens erschienen sind. \n\n11 \n\n4. Die Revision wendet sich - ohne Erfolg - allein gegen die Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts, im vorliegenden Fall sei Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB \n\nnicht anzuwenden. Nach dieser Vorschrift unterliegt das Scheidungsbegehren \n\neines Ehegatten, der Deutscher ist oder dies bei der Eheschließung war, (re-\n\ngelwidrig) deutschem Recht, wenn die Ehe nach dem sonst berufenen auslän-\n\ndischen Sachrecht nicht geschieden werden kann. \n\n12 \n\nEntgegen einer in Rechtsprechung und Literatur weit verbreiteten Ansicht \n\nvertritt das Berufungsgericht die Auffassung, hierfür reiche es nicht aus, dass \n\ndie Ehe nach ausländischem Recht derzeit, das heißt im Zeitpunkt der letzten \n\nmündlichen Verhandlung, (noch) nicht geschieden werden könne. Die regelwid-\n\nrige Anwendung deutschen Rechts sei vielmehr erst dann gerechtfertigt, wenn \n\ndas an sich maßgebliche ausländische Recht entweder weitaus strengere An-\n\nforderungen an die Begründetheit des Scheidungsbegehrens stelle als das \n\ndeutsche Recht oder die erforderliche Trennungszeit im Vergleich zu § 1566 \n\nBGB um soviel länger sei, dass dies praktisch einen Scheidungsausschluss \n\nbedeute. Das sei hier nicht der Fall, zumal die Antragstellerin schon zu Beginn \n\n13 \n\n14 \n\ndes Verfahrens auch vor dem deutschen Gericht die erforderliche Trennungs-\n\nentscheidung hätte herbeiführen können. \n\n5. Der Senat schließt sich dieser Auffassung im Grundsatz an. Die ange-\n\nfochtene Entscheidung ist somit zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden. \n\na) Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB legt nicht fest, wann die Voraussetzung \n\ngegeben sein muss, dass die Ehe nach dem ausländischen Scheidungsstatut \n\nnicht geschieden werden kann. Da es sich um eine Rechtsfrage handelt, ist sie \n\naus der Sicht der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen (vgl. Münch-\n\nKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 68 m.N.; Pa-\n\nlandt/Heldrich BGB 65. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 9). \n\n15 \n\nDer Gegenansicht, die auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit abstellt \n\n(Jayme IPrax 1987 aaO 168 ohne nähere Begründung; Kersting FamRZ 1992, \n\n268, 274 im Interesse der Vermeidung eines unerwünschten Statutenwechsels \n\nwährend des Verfahrens), vermag sich der Senat nicht anzuschließen, zumal \n\nauch Kersting (aaO 274 f.) für die persönlichen Anwendungsvoraussetzungen \n\ndes Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhand-\n\nlung abstellt. \n\n16 \n\nArt. 17 Abs. 1 Satz 2 BGB soll einen deutschen oder ehemals deutschen \n\nAntragsteller nämlich nur vor der Anwendung eines scheidungsunfreundlicheren \n\nfremden Rechts schützen. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs soll diese \n\nVorschrift über das an sich maßgebliche Recht hinaus eine Scheidungsmög-\n\nlichkeit eröffnen, \"um bei ausreichend starkem Inlandsbezug dem berechtigten \n\nBestreben (Art. 6 Abs. 1 GG) nach Wiedererlangung der Eheschließungsfreiheit \n\nauch ohne eine - daneben nicht ausgeschlossene - Inanspruchnahme des ordre \n\npublic Rechnung zu tragen\". Hingegen bezweckt diese Vorschrift nicht, dem \n\ndeutschen Ehegatten auch die Anwendung des deutschen Rechts auf die \n\nScheidungsfolgen zu sichern. Soweit der Gesetzgeber dies für erforderlich hielt, \n\nhat er entsprechende Sonderregelungen an anderer Stelle getroffen, nämlich \n\nfür den Versorgungsausgleich in Art. 17 Abs. 3 Satz 2 EGBGB und für den Un-\n\nterhalt in Art. 18 Abs. 2 EGBGB. Daraus folgt, dass die Frage des auf die \n\nScheidungsfolgen anzuwendenden Rechts kein Kriterium ist, das schon bei der \n\nAuslegung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu berücksichtigen wäre. \n\n17 \n\nDes im Hinblick auf die Wiedererlangung der Eheschließungsfreiheit ge-\n\nbotenen Schutzes bedarf es z.B. aber nicht mehr, wenn das ausländische \n\nRecht, das eine Scheidung bislang überhaupt nicht zuließ (z.B. Irland), sein \n\nRecht nach dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit mit Rückwirkung ändert und \n\ndie Scheidung nunmehr auch nach diesem Recht ausgesprochen werden könn-\n\nte. Maßgeblich ist das über Art. 17 EGBGB berufene Recht in seiner jeweiligen \n\nGestalt zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. Staudin-\n\nger/Mankowski BGB [2003] Art. 17 EGBGB Rdn. 130). \n\n18 \n\nAuch räumt Art. 17 Abs. 1. Satz 2 EGBGB dem deutschen Antragsteller \n\nkein Wahlrecht ein, das Scheidungsstatut zu bestimmen. Dem liefe es aber zu-\n\nwider, wenn der deutsche Antragsteller eine solche Wahl beispielsweise da-\n\ndurch treffen könnte, dass er seinen Scheidungsantrag entweder nach oder \n\naber vor Ablauf einer nach dem ausländischen Recht erforderlichen Trennungs-\n\nfrist einreicht (vgl. MünchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17 \n\nEGBGB Rdn. 68; Henrich FamRZ 1996, 841, 851). Jedenfalls dann, wenn man \n\nder vom Berufungsgericht aufgezeigten herrschenden Meinung folgt, wäre im \n\nersten Fall (Antragstellung nach Ablauf der Trennungsfrist) gemäß Art. 17 \n\nAbs. 1 Satz 1 EGBGB das ausländische Recht maßgeblich; im zweiten Fall \n\n(Antragstellung vor Ablauf der Trennungsfrist) wäre hingegen nach Art. 17 \n\nAbs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Recht anwendbar, weil dem Scheidungsbe-\n\ngehren nach dem ausländischen Recht noch nicht entsprochen werden könnte. \n\n19 \n\nDer von Kersting (aaO 274) befürchteten umgekehrten Manipulations-\n\nmöglichkeit, dass nämlich der Antragsgegner, der die Anwendung des auslän-\n\ndischen Rechts erreichen möchte, das Verfahren bis zum Ablauf der nach die-\n\nsem Recht maßgeblichen Trennungsfrist hinauszögert, wird das Gericht ohne-\n\nhin nach dem Beschleunigungsgrundsatz entgegenzuwirken haben. Den Erfolg \n\ndes Scheidungsbegehrens kann der Antragsgegner aber auch damit nicht ver-\n\nhindern. Und nur die Scheidbarkeit als solche will Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB \n\nim Interesse der Wiedererlangung der Eheschließungsfreiheit gewährleisten \n\n(vgl. MünchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 69; \n\nBT-Drucks. 10/504 S. 61). \n\n20 \n\nb) Nach inzwischen einhelliger Meinung, der sich auch der Senat an-\n\nschließt, setzt Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB andererseits nicht etwa voraus, \n\ndass Ehen nach dem primär anwendbaren Recht grundsätzlich nicht scheidbar \n\nsind. Bereits dem Wortlaut der Vorschrift (\"die Ehe\") ist zu entnehmen, dass \n\nihre Anwendung auch schon dann in Betracht kommt, wenn die individuelle Ehe \n\nim konkreten Einzelfall nach dem Primärstatut nicht oder nicht mehr geschieden \n\nwerden kann (vgl. Johannsen/Henrich Eherecht 4. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 26 \n\nm.N.). \n\n21 \n\nUmstritten ist lediglich die Frage, ob die subsidiäre Anwendung deut-\n\nschen Scheidungsrechts bereits dann gerechtfertigt ist, wenn die Ehe derzeit, \n\nd.h. im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, nach dem Primärstatut noch \n\nnicht oder nur unter erheblichen Erschwernissen geschieden werden kann. Dies \n\nwird von der herrschenden Meinung insbesondere auch für den Fall bejaht, \n\ndass eine nach ausländischem Recht erforderliche Trennungszeit noch nicht \n\nabgelaufen ist (OLG Celle FamRZ 1987, 159, 160; OLG Köln [10. Zivilsenat] \n\nFamRZ 1996, 946, 947; KG IPrax 2000, 544 ff.; OLG Zweibrücken IPRspr 2002 \n\n168, 170; OLG Schleswig OLGR 2004, 7 f. m.Anm. Finger FamRB 2004, 187 f.; \n\nAG Mainz NJW-RR 1990, 779 f.; AG Weinheim IPrax 1998, 374 m.Anm. Jay-\n\nme; Staudinger/Mankowski aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 168; Erman/Hohloch BGB \n\n11. Aufl. Art. 17 EGBGB Rdn. 24; MünchKomm-BGB/Winkler v. Mohrenfels \n\naaO Art. 17 EGBGB Rdn. 67; Soergel/Schurig BGB 12. Aufl. Art. 17 EGBGB \n\nRdn. 26; Palandt/Heldrich aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 9; Bamberger/Roth/Otte \n\nBGB Art. 17 EGBGB Rdn. 10; Uecker in Scholz/Stein Praxishandbuch Familien-\n\nrecht P 37; Kegel Internationales Privatrecht 7. Aufl. 20 VII 2 a bb S. 652; Lüde-\n\nritz IPrax 1987, 74, 75; Dopffel FamRZ 1987, 1205, 1213; kritisch: Henrich \n\nFamRZ 1986, aaO 850 f. und Johannsen/Henrich aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 26 \n\nf.; ohne Einschränkung nunmehr ders., Internationales Scheidungsrecht 2. Aufl. \n\nRdn. 92; Kropholler Internationales Privatrecht 2. Aufl. § 46 I 5 S. 325; a.A. OLG \n\nStuttgart FamRZ 2006, 43 f.; AG Hamburg FamRZ 1998, 1590; AG Bergisch \n\nGladbach und nachfolgend OLG Köln [14. Zivilsenat] IPrax 1989, 310; AG Sin-\n\nzig FamRZ 2005, 1678). \n\n22 \n\nJedenfalls für Fallkonstellationen der vorliegenden Art, in denen das pri-\n\nmär berufene ausländische Scheidungsrecht für eine nicht einverständliche \n\nScheidung eine gleich lange Trennungsfrist von drei Jahren vorsieht wie § 1566 \n\nAbs. 2 BGB, die Trennungsfrist nach dem ausländischen Recht aber mangels \n\nEinleitung eines förmlichen Trennungsverfahrens noch nicht zu laufen begon-\n\nnen hat, schließt der Senat sich der Ansicht des Berufungsgerichts an, und \n\nzwar aus den nachstehend dargelegten Erwägungen: \n\n23 \n\nc) Die Regelung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist rechtspolitisch \n\nfragwürdig (vgl. Jayme IPrax 1989, 310, 311), weil sie den ausländischen Ehe-\n\ngatten benachteiligt, indem sie ihm unter Umständen deutsches Recht auf-\n\nzwingt, wenn sein Ehegatte die Scheidung in Deutschland begehrt, während er \n\nselbst als Antragsteller die möglicherweise gewünschte Anwendung deutschen \n\nRechts nicht erreichen kann. Auch läuft diese Regelung dem erstrebenswerten \n\nZiel einer einheitlichen Entscheidung im Inland und im Ausland zuwider (vgl. \n\nHenrich FamRZ 1986, aaO 850 a.E.; Jayme IPrax 1987, aaO 168). Sie erweist \n\nsich auch deshalb als Ausnahmevorschrift gegenüber dem allgemeinen Grund-\n\nsatz des Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB, weil sie einerseits die Anwendung deut-\n\nschen Rechts (regelwidrig, vgl. Palandt/Heldrich aaO Art. 17 EGBGB Rdn. 9) \n\nauch unterhalb der Schwelle ermöglichen will, die für die Inanspruchnahme des \n\ndeutschen ordre public zu beachten ist (vgl. BT-Drucks. 10/504 S. 61), anderer-\n\nseits aber die Möglichkeit ausschließt, die durch Nichtanwendung der ausländi-\n\nschen Vorschrift entstehende Lücke vorrangig durch eine äquivalente Ersatzlö-\n\nsung des ausländischen Rechts zu schließen, wie dies bei einem Verstoß ge-\n\ngen den deutschen ordre public grundsätzlich geboten ist, bevor auf die Rege-\n\nlung des deutschen Rechts zurückgegriffen werden kann (vgl. Münch-\n\nKomm-BGB/Sonnenberger aaO Art. 6 EGBGB Rdn. 95). Statt dessen schreibt \n\nArt. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die lex fori zwingend als Ersatzrecht vor, und \n\nzwar auch dann, wenn bei nur ehemaliger deutscher Staatsangehörigkeit des \n\nAntragstellers allenfalls ein schwacher Inlandsbezug gegeben ist (vgl. Kersting \n\nFamRZ 1992, 268, 273). \n\n24 \n\nBereits aus diesen Gründen verbietet sich nach Auffassung des Senats \n\neine weitestmögliche Auslegung dieser Vorschrift, wie sie die herrschende Mei-\n\nnung befürwortet. \n\n25 \n\nDie Anwendung des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist daher auf die Fälle \n\nzu beschränken, in denen der deutsche oder ehemals deutsche Antragsteller \n\ndes Schutzes dieser Vorschrift bedarf, um seine Eheschließungsfreiheit wieder-\n\nzuerlangen. Das ist aber nicht schon immer dann der Fall, wenn er die Schei-\n\ndung bei Anwendung deutschen Rechts schneller erreichen könnte. Wenn der \n\nGesetzgeber dies bezweckt hätte, hätte er eine Meistbegünstigungsklausel ge-\n\nschaffen, die eine wahlweise Anwendung des deutschen oder des ausländi-\n\nschen Scheidungsrechts ermöglicht, je nachdem, welches Recht schneller oder \n\neinfacher (z.B. ohne die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme) zu der begehr-\n\nten Scheidung führt. Statt dessen schreibt Art. 17 Abs. 1 EGBGB aber zwin-\n\ngend vor, zunächst die Scheidbarkeit nach dem primär berufenen ausländi-\n\nschen Recht zu prüfen, bevor die Anwendung deutschen Rechts in Betracht \n\nkommt. Es genügt daher nicht schon die Feststellung, die Ehe könne \"jeden-\n\nfalls\" nach deutschem Recht geschieden werden (vgl. Erman/Hohloch aaO \n\nArt. 17 EGBGB Rdn. 24). \n\n26 \n\nDem Gesetzgeber, der eine derartige IPR-rechtliche Regelung trifft, kann \n\nnicht unterstellt werden, er habe die Schwierigkeiten übersehen, die in der Pra-\n\nxis mit der Feststellung ausländischen Rechts verbunden sind und häufig zu \n\neiner erheblichen Verlängerung des Verfahrens (z.B. durch Einholung eines \n\nRechtsgutachtens) führen. Gleiches gilt für die Notwendigkeit einer unter Um-\n\nständen im Ausland vorzunehmenden Beweisaufnahme, wenn etwa das aus-\n\nländische Recht die Scheidung nur aus einem Verschulden des anderen Ehe-\n\ngatten zulässt. Diese Erschwernisse und Verzögerungen mutet der Gesetzge-\n\nber dem deutschen Antragsteller zu und nimmt dabei auch in Kauf, dass sich \n\ngegebenenfalls erst nach längerer Zeit herausstellt, dass schließlich doch auf \n\ndeutsches Sachrecht zurückgegriffen werden kann und muss. Auch angesichts \n\neines zusammenwachsenden europäischen Rechtssystems kann und darf der \n\nStaat seinen eigenen Bürgern derartige Opfer bis zu den Grenzen des ordre \n\npublic auferlegen (vgl. Rüberg, Auf dem Weg zu einem europäischen Schei-\n\ndungskollisionsrecht, Diss. [2005] S. 124 f.; vgl. auch AG Hamburg aaO 1591). \n\n27 \n\nInsoweit weist der Senat darauf hin, dass das sogenannte \"Deutschen-\n\nprivileg\" des Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB voraussichtlich ohnehin nicht von \n\nBestand bleiben, sondern durch ein harmonisiertes europäisches Kollisions-\n\nrecht (\"Rom III\") ersetzt werden wird. Nach dem endgültigen Vorschlag der \n\nKommission der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Juli 2006 für eine Ver-\n\nordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 im Hin-\n\nblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften \n\nbetreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich (KOM [2006] 399) soll sich \n\ndas Scheidungs- oder Trennungsverfahren in Ermangelung einer (gemeinsa-\n\nmen) Rechtswahl der Parteien vorrangig nach dem Recht des Staates richten, \n\nin dem die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt haben. \n\nFehlt es an einem solchen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, soll der letz-\n\nte gemeinsame Aufenthalt maßgeblich sein, sofern einer der Ehegatten seinen \n\ngewöhnlichen Aufenthaltsort dort noch hat (Art. 20 b lit. b des Vorschlags). Das \n\nRecht des Staates, in dem der Antrag gestellt wird, soll äußerst ersatzweise nur \n\ndann anwendbar sein, wenn die zuvor genannten Anknüpfungsvoraussetzun-\n\ngen nicht gegeben sind und auch die Anknüpfung an eine gemeinsame Staats-\n\nangehörigkeit ausscheidet (Art. 20 b lit. c und d des Vorschlags). Die Anwen-\n\ndung des danach berufenen Rechts soll nur bei einem offenkundigen Verstoß \n\ngegen die öffentliche Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts versagt \n\nwerden können (Art. 20 e des Vorschlags). \n\n28 \n\nArt. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB ist daher nicht als Garantie für den deut-\n\nschen Antragsteller zu verstehen, die Scheidung ebenso schnell und problem-\n\nlos erreichen zu können, wie dies der Fall wäre, wenn von vornherein nur deut-\n\nsches Sachrecht in Betracht käme. \n\n29 \n\nEine Scheidung nach deutschem Recht ist daher nicht gerechtfertigt, \n\nwenn der Antragsteller beispielsweise einen nach dem ausländischen Recht \n\ngegebenen Scheidungsgrund (z.B. Ehebruch) nicht mehr geltend macht (oder \n\nden erforderlichen Vorschuss für eine Beweisaufnahme nicht zahlt) und damit \n\neine Prozesslage, die die Scheidung nach ausländischem Recht unmöglich \n\nmacht, selbst herbeiführt. \n\n30 \n\nGleiches gilt aber auch, wenn der Antragsteller es unterlässt, rechtzeitig \n\ndie ihm zumutbaren Schritte zu unternehmen, die ihm in absehbarer, hier sogar \n\nden Trennungsfristen des deutschen Rechts vergleichbarer Zeit die Scheidung \n\nnach ausländischem Recht ermöglicht hätten. Ein solcher Fall liegt hier vor. \n\n31 \n\nd) Der Senat schließt sich der Beurteilung des Berufungsgerichts an, \n\ndass die für die Scheidung nach italienischem Recht erforderliche materiell-\n\nrechtliche Voraussetzung, die Trennung gerichtlich bestätigen oder ausspre-\n\nchen zu lassen, keine unzumutbare Erschwernis darstellt, zumal ein solches \n\nVerfahren auch vor den deutschen Gerichten durchgeführt werden kann \n\n(BGHZ 47, 324, 335 ff.). \n\n32 \n\nAbgesehen davon, dass die Voraussetzungen eines Trennungsverfah-\n\nrens hier bereits seit 1995 gegeben waren, hätte die bei Einleitung des Verfah-\n\nrens im Juni 1999 anwaltlich vertretene Antragstellerin jedenfalls sogleich auf \n\nBestätigung oder Ausspruch der Trennung antragen können, und auch hierfür \n\nwäre ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen gewesen. Nach dem als lex fori an-\n\nwendbaren deutschen Verfahrensrecht hätten auch keine Bedenken bestanden, \n\nvorsorglich hilfsweise zugleich die Scheidung zu beantragen, oder auch umge-\n\nkehrt (vgl. AG Hamburg aaO 1591). Dann hätte die Ehe möglicherweise, nach-\n\ndem die Antragstellerin das Verfahren von September 2000 bis April 2002 nicht \n\nbetrieben hatte, bereits auf die mündliche Verhandlung erster Instanz am \n\n15. August 2002 nach italienischem Recht geschieden werden können, spätes-\n\ntens jedoch auf die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht am \n\n20. November 2003. \n\n33 \n\nEs kommt daher nicht darauf an, dass die Antragstellerin einen in diesem \n\nSinne auszulegenden Antrag, nämlich \"festzustellen, dass die Parteien seit \n\n1995 getrennt leben\", erst in der mündlichen Verhandlung vom 15. August 2002 \n\ngestellt, aber sogleich wieder zurückgenommen hat. Deshalb bedarf es auch \n\nkeiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht andernfalls am 20. No-\n\nvember 2003 gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Recht hätte an-\n\nwenden müssen, weil eine Scheidung nach italienischem Recht frühestens im \n\nAugust 2005 möglich gewesen wäre. \n\n34 \n\nWegen der ausdrücklichen Rücknahme des auf die Feststellung oder \n\nden Ausspruch der Trennung gerichteten Antrages bedarf es hier auch keiner \n\nEntscheidung, ob ein solcher Antrag generell als in einem Scheidungsantrag \n\nenthaltenes Minus angesehen werden kann (so AG Hamburg aaO 1591). Ab-\n\ngesehen davon, dass dies dem Scheidungsbegehren der Antragstellerin (nach \n\nitalienischem Recht) wohl nur zum Erfolg hätte verhelfen können, wenn sie den \n\n\"weitergehenden\" Scheidungsantrag zurückgenommen und nach dem Tren-\n\nnungsausspruch erneut gestellt hätte, hat die Antragstellerin hier mit der aus-\n\ndrücklichen Rücknahme ihres Antrags auf Bestätigung oder Ausspruch der \n\nTrennung ihr schon zuvor geäußertes Begehren verdeutlicht, (nur) nach deut-\n\nschem Recht geschieden zu werden. Ihr Scheidungsantrag kann daher nicht \n\ndahin ausgelegt werden, er umfasse (ungeachtet der Rücknahme des aus-\n\ndrücklich darauf gerichteten Antrags) nach wie vor auch die Feststellung oder \n\nden Ausspruch der Trennung, so dass das Berufungsgericht jedenfalls in die-\n\nsem Umfang ihrem Begehren gegebenenfalls hätte stattgeben müssen. \n\n35 \n\ne) Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegende Ent-\n\nscheidung nicht etwa bedeutet, dass die Ehe der Antragstellerin nun überhaupt \n\nnicht mehr geschieden werden kann, was auf verfassungsrechtliche Bedenken \n\nstoßen könnte (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2006 - XII ZR 87/04 -, zur \n\nVeröffentlichung bestimmt). Die Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung \n\nsteht beispielsweise nicht einem erneuten Scheidungsbegehren entgegen, das \n\ndarauf gestützt wird, inzwischen seien die nach italienischem Recht bestehen-\n\nden Scheidungsvoraussetzungen erfüllt (vgl. MünchKomm-BGB/Wolf aaO \n\n§ 1564 Rdn. 104, 106). \n\nHahne \n\nSprick \n\n Weber-Monecke \n\nWagenitz \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Dortmund, Entscheidung vom 15.08.2002 - 173 F 2494/99 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 20.11.2003 - 4 UF 226/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR___5-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-25/xii-zr-5-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 17","ref_norm":"17","n":37},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1566","ref_norm":"1566","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR___5-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR___5-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-25/xii-zr-5-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR___5-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:58:55.060989+00:00"}}