{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-12-06","aktenzeichen":"XII ZR 97/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"Verkündet am: 6. Dezember 2006 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ZPO §§ 145 Abs. 1, 260, 640 c Abs. 1 Satz 1 Zur Prozesstrennung haupt- und hilfsweise erhobener Klagen in der Revisions- instanz, wenn über diese wegen des gesetzlichen Verbindungsverbots des § 640 c Abs. 1 Satz 1 ZPO in den Vorinstanzen nicht einheitlich hätte verhan- delt und entschieden werden dürfen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXII ZR 97/04 \n\nBESCHLUSS \n\nin Sachen \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n6. Dezember 2006 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nZPO §§ 145 Abs. 1, 260, 640 c Abs. 1 Satz 1 \n\nZur Prozesstrennung haupt- und hilfsweise erhobener Klagen in der Revisions-\n\ninstanz, wenn über diese wegen des gesetzlichen Verbindungsverbots des \n\n§ 640 c Abs. 1 Satz 1 ZPO in den Vorinstanzen nicht einheitlich hätte verhan-\n\ndelt und entschieden werden dürfen. \n\nBGH, Beschluss vom 6. Dezember 2006 - XII ZR 97/04 - OLG Köln \nAG Köln \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Dezember 2006 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, \n\nProf. Dr. Wagenitz und Dose \n\nbeschlossen: \n\nDas Revisionsverfahren wird, soweit es den Hilfsantrag des Klä-\n\ngers betrifft, gemäß § 145 Abs. 1 ZPO von Amts wegen abge-\n\ntrennt und unter dem Aktenzeichen XII ZR 190/06 fortgeführt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger hatte mit Jugendamtsurkunde vom 16. Januar 1984 aner-\n\nkannt, Vater des am 12. September 1983 geborenen Beklagten zu 2 zu sein. \n\nMit dessen Mutter, der Beklagten zu 1, war und ist er nicht verheiratet. \n\nInzwischen bezweifelt der Kläger seine biologische Vaterschaft und be-\n\ngehrt mit seiner Klage in erster Linie, die Beklagten entsprechend einer von ih-\n\nnen inzwischen widerrufenen Einverständniserklärung zur Mitwirkung an einer \n\nAbstammungsbegutachtung zu verurteilen. Hilfsweise begehrt er mit seiner in-\n\nsoweit nur gegen den Beklagten zu 2 erhobenen Klage, festzustellen, dass er \n\nnicht dessen Vater sei. \n\n3 \n\nDas Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht, \n\ndessen Entscheidung in FamRZ 2004, 1987 veröffentlicht ist, hat die Berufung \n\ndes Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision \n\ndes Klägers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. \n\nII. \n\nDie Prozesstrennung ist wegen des Verbindungsverbots des § 640 c \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO zwingend erforderlich. Sie kann und muss, wenn dies in den \n\nVorinstanzen versäumt wurde, auch noch im Revisionsverfahren erfolgen. \n\n1. Der Hilfsantrag ist Gegenstand einer Vaterschaftsanfechtungsklage \n\ngemäß § 640 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. Zöller/Philippi ZPO 26. Aufl. § 640 Rdn. 23) \n\nund somit einer Kindschaftssache im Sinne des § 640 ZPO. Nach § 640 c \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO kann mit einer solchen Statusklage eine Klage anderer Art \n\nnicht verbunden werden. Als einzige Ausnahmen sieht das Gesetz eine Verbin-\n\ndung mit einer Klage auf Regelunterhalt (§§ 640 c Abs. 1 Satz 3, 653 Abs. 1 \n\nZPO), und einer einstweiligen Anordnung gemäß § 641 d ZPO vor. \n\nDies gilt auch, wenn die Klagen - wie hier - im Verhältnis von Haupt- und \n\nHilfsantrag erhoben sind (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Juli 1981 - IVb ARZ \n\n532/81 - FamRZ 1981, 1047 zum Zusammentreffen einer Familiensache mit \n\neiner Nichtfamiliensache). \n\n2. Die Klage auf Mitwirkung an einer Abstammungsbegutachtung ist eine \n\nKlage anderer Art im Sinne des § 640 c Abs. 1 Satz 1 ZPO. \n\na) Sie ist insbesondere keine Kindschaftssache im Sinne des § 640 ZPO, \n\nwie sich aus der zweifelsfreien Definition (Senatsbeschluss vom 19. Oktober \n\n1983 - IVb ARZ 35/83 - FamRZ 1984, 36) und der abschließenden Aufzählung \n\nder Verfahrensgegenstände in § 640 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO ergibt (vgl. Zöl-\n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nler/Philippi aaO § 640 Rdn. 1; LG Berlin FamRZ 1978, 835, 836 unter Hinweis \n\nauf KG, Beschluss vom 1. Februar 1978 - 18 U 6/78 -, unveröffentlicht). Dies gilt \n\ninsbesondere, soweit sich die Klage hier auch gegen die Beklagte zu 1 richtet. \n\nDenn die Mutter des Kindes ist im Vaterschaftsanfechtungsverfahren nicht Be-\n\nklagte, sondern nur beizuladen und kann allenfalls Streithelferin des Klägers \n\noder des beklagten Kindes sein (§ 640 e Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO). \n\n9 \n\nDie Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbegutachtung kann auch \n\nnicht als Annex einer Kindschaftssache oder als ein ihr vorgeschaltetes Verfah-\n\nren angesehen werden. Es mag zwar zutreffen, dass sämtliche im vorliegenden \n\nRechtsstreit vom Kläger erhobenen Ansprüche sich im wesentlichen auf einen \n\nund denselben Sachverhalt stützen und dass infolge dessen prozesswirtschaft-\n\nliche Gründe für ihre gemeinsame Behandlung in einem Verfahren sprechen \n\nkönnten. Auch dann verbietet es sich aber, über Ansprüche, die (de lege lata) \n\nkraft ausdrücklicher Vorschrift nicht im Statusverfahren erhoben werden dürfen, \n\nzugleich mit einer Statusklage in einem und demselben Verfahren zu verhan-\n\ndeln und zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1954 - IV ZR 147/53 - \n\n[unveröffentlicht] Umdruck S. 6: Verbot der Verbindung der Anfechtung einer \n\nanerkannten Vaterschaft mit einer Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren \n\nAusfertigung der Anerkenntnisurkunde). \n\n10 \n\nb) Dem steht nicht entgegen, dass die vom Kläger in erster Linie begehr-\n\nte Einholung eines außergerichtlichen Abstammungsgutachtens ohnehin für die \n\nFeststellung des von ihm vorgetragenen Vaterschaftsanfechtungsgrundes er-\n\nforderlich sei und beide Klageanträge daher in engem Zusammenhang stünden, \n\nwie die Revision mit ihrer Gegenvorstellung gegen den Hinweisbeschluss des \n\nSenats vorträgt. Ist zunächst ein Erfolg des Hauptantrages erforderlich, um - bei \n\nentsprechendem Ergebnis des Abstammungsgutachtens - die hilfsweise erho-\n\nbene Anfechtungsklage begründet erscheinen zu lassen, wie der Kläger meint, \n\n11 \n\n12 \n\nerweist sich diese Argumentation als widersprüchlich. Denn für den Fall des \n\nErfolgs des Hauptantrages gilt der Hilfsantrag gerade nicht als gestellt. \n\nc) Eine Ausnahme von dem strikten Verbindungsverbot des § 640 c \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO ist hier auch nicht aus anderen Gründen zuzulassen. \n\nZutreffend weist die Revision zwar darauf hin, dass diese Regelung das \n\nKindschaftsverfahren (auch) von Verzögerungen durch der Verhandlungsmaxi-\n\nme unterliegende Ansprüche freihalten soll (vgl. Zöller/Philippi aaO § 640 c \n\nRdn. 1). Soweit sie allerdings geltend macht, eine solche Verzögerung könne \n\nhier gerade nicht eintreten, weil in dem Moment, in dem die Kindschaftssache \n\nzur Entscheidung anfalle, der damit verbundene Hauptantrag bereits \"abgear-\n\nbeitet\" sei, vermag dies nicht zu überzeugen. Denn auch die Verzögerung des \n\nBeginns der richterlichen Befassung mit der Kindschaftssache läuft dem Anlie-\n\ngen einer Beschleunigung zuwider. \n\n13 \n\nAbgesehen davon wäre allein zur Verfahrensbeschleunigung ein Verbin-\n\ndungsverbot nicht erforderlich gewesen. Selbst bei dem grundsätzlich vorgese-\n\nhenen Verbund von Ehescheidung und Folgesachen können diese abgetrennt \n\nwerden, um Verzögerungen zu vermeiden, § 628 Satz 1 ZPO. \n\n14 \n\nDaraus folgt zugleich, dass das Verbindungsverbot des § 640 c Abs. 1 \n\nSatz 1 ZPO nicht allein der Verfahrensbeschleunigung dienen soll. Es soll auch \n\nund vor allem die Schwierigkeiten vermeiden, die sich durch eine Verbindung \n\nunterschiedlicher Prozessarten ergäben (vgl. BGHZ 149, 222, 227; 53, 11, 17). \n\n15 \n\nInsbesondere die Verbindung einer Kindschaftssache mit einer anderen \n\nSache würde der Praxis aber erhebliche Schwierigkeiten bereiten, die hier nur \n\nbeispielhaft und keineswegs erschöpfend angedeutet werden sollen, nämlich \n\nanhand folgender Fragen: \n\n- ob eine in ihrer Geschäftsfähigkeit eingeschränkte Partei in einem \n\nRechtsstreit teils prozessfähig sein kann (§ 640 b Satz 1 ZPO), teils nicht \n\n(§ 52 ZPO); \n\n- ob die vorgeschriebene Kostenentscheidung teilweise für vorläufig voll-\n\nstreckbar erklärt werden kann und teilweise nicht (§ 704 Abs. 2 ZPO); \n\n- ob die in Kindschaftssachen grundsätzlich gebotene Beiordnung eines \n\nRechtsanwalts (§ 121 Abs. 2 ZPO; vgl. Zöller/Philippi aaO § 121 Rdn. 6) \n\ngegebenenfalls auf diesen Teil des Rechtsstreits zu beschränken ist; \n\n- ob die in der Nicht-Kindschaftssache beweisbelastete Partei auch dann \n\nnoch als beweisfällig anzusehen ist, wenn die behauptete Tatsache \n\nzugleich für die Kindschaftssache entscheidungserheblich und dort von \n\nAmts wegen zu ermitteln ist. \n\n16 \n\nd) Es kommt auch nicht mehr darauf an, dass eine Verbindung der bei-\n\nden Klagen - abgesehen von dem speziellen Verbindungsverbot des § 640 c \n\nAbs. 1 ZPO - hier auch schon deshalb unzulässig ist, weil sie gegen das allge-\n\nmeine Verbot der Verbindung einer Familiensache mit einer Nichtfamiliensache \n\nverstößt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 1978 - IV ARZ 73/78 - FamRZ \n\n1979, 215). Der Hauptantrag ist jedenfalls auch nicht Gegenstand einer ande-\n\nren Familiensache als einer Kindschaftssache im Sinne des § 23 b Abs. 1 \n\nSatz 2 Nr. 1 bis 11, 13 bis 15 GVG (vgl. Zöller/Philippi aaO § 640 Rdn. 1; LG \n\nBerlin aaO). Ein Anspruch, der - wie hier - auf eine rein vertragliche Grundlage \n\ngestützt wird, gehört nicht zu den Familiensachen (vgl. Zöller/Philippi aaO § 621 \n\nRdn. 46). Ob ein Rechtsstreit Familiensache ist, richtet sich nach der Begrün-\n\ndung des geltend gemachten Anspruchs (Senatsbeschluss vom 9. Juli 1989 \n\n- IVb ARZ 527/80 - FamRZ 1980, 988). \n\n17 \n\nFür die Frage der Zulässigkeit der hier zum Oberlandesgericht eingeleg-\n\nten Berufung ist dies allerdings ohne Belang. Zwar wäre für den Hauptantrag \n\ndie allgemeine Zivilabteilung des Amtsgerichts zuständig gewesen, gegen de-\n\nren Entscheidung dann Berufung zum Landgericht hätte eingelegt werden müs-\n\nsen. Da hier aber das Familiengericht entschieden hat, ergibt sich die Rechts-\n\nmittelzuständigkeit des Oberlandesgerichts aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG (for-\n\nmelle Anknüpfung). Zur Entscheidung über das Rechtsmittel war folglich auch \n\nder Familiensenat des Oberlandesgerichts berufen (vgl. Musielak/Wittschier \n\nZPO 5. Aufl. § 119 GVG Rdn. 9 f.). \n\n18 \n\n3. Darin, dass die Vorinstanzen gegen § 640 c ZPO verstoßen und die \n\nVerfahren nicht von Amts wegen nach § 145 ZPO getrennt, sondern über die \n\nAnfechtungsklage und über die Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbe-\n\ngutachtung einheitlich verhandelt und entschieden haben, liegt ein wesentlicher \n\nVerfahrensmangel (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1974 - IV ZR 68/73 - \n\nFamRZ 1974, 249, 250). \n\n19 \n\nWie allerdings in der Rechtsmittelinstanz zu verfahren ist, wenn ver-\n\nschiedenartige Klagen unzulässigerweise verbunden waren und darüber ein-\n\nheitlich entschieden wurde, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt (vgl. BGH, \n\nUrteil vom 24. Mai 1954 aaO). \n\n20 \n\na) Eine Prozesstrennung nach § 145 ZPO ist jedenfalls in jedem Stadium \n\ndes Verfahrens möglich (vgl. Stein/Jonas/Leipold 22. Aufl. § 145 Rdn. 16; \n\nBaumbach/Lauterbach/Hartmann 64. Aufl. § 145 Rdn. 4). Dass sie jedenfalls \n\nauch noch in zweiter Instanz erfolgen kann, hat der Bundesgerichtshof bereits \n\nentschieden (Beschluss vom 20. Dezember 1978 - IV ARZ 74/78 - NJW 1979, \n\n78 ff.) und dies damit begründet, § 145 ZPO gehöre zu den allgemeinen Verfah-\n\nrensvorschriften und gelte in gleicher Weise für die erste wie für die zweite In-\n\nstanz. Danach obliege die Anordnung der Trennung dem \"Gericht\"; das sei das \n\njeweilige Prozessgericht. Nichts anderes gilt für die Revisionsinstanz, da die \n\nVorschriften des ersten Buches der Zivilprozessordnung - und somit auch § 145 \n\nZPO - unmittelbar auch für das Revisionsverfahren gelten (vgl. Musielak/Ball \n\nZPO aaO § 555 Rdn. 1). \n\n21 \n\nb) Das Reichsgericht hatte schon sehr früh (RGZ 5, 165, 167) den \n\nGrundsatz bestätigt, dass Klagen, die nicht in derselben Prozessart zulässig \n\nsind, nicht in demselben Prozesse verhandelt werden dürfen und dies von Amts \n\nwegen zu beachten ist. Gleichwohl hat es in einem einheitlichen Revisionsver-\n\nfahren das Berufungsurteil insoweit abgeändert, als es auf die Berufung des \n\nBeklagten die vermögensrechtliche Klage als in diesem Verfahren (Ehesache) \n\nunzulässig abwies, im Übrigen aber das Berufungsurteil bestätigte. \n\n22 \n\nc) Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 24. Mai 1954 aaO S. 7) hat dies für \n\nbedenklich gehalten, weil mit gleichem Recht statt der vermögensrechtlichen \n\nKlage auch die Statusklage als unzulässig hätte abgewiesen werden können. \n\nStatt dessen hat er grundsätzlich eine Prozesstrennung nach § 145 ZPO für \n\ngeboten erachtet - dies jedenfalls für den Fall, dass die beiden verschiedenarti-\n\ngen Ansprüche gleichrangig nebeneinander erhoben sind. Eine solche Prozess-\n\ntrennung hat er aber in dem damaligen Revisionsverfahren weder selbst vorge-\n\nnommen, noch hat er das Berufungsurteil aufgehoben, die Sache an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen und diesem die Prozesstrennung überlassen. An \n\nder zuletzt genannten Lösung sah er sich gehindert, weil die Statusklage in dem \n\nvon ihm zu beurteilenden Fall erst in zweiter Instanz erhoben worden war, so \n\ndass der Charakter des Rechtsstreits im ersten Rechtszug eindeutig als ordent-\n\nliches Verfahren bestimmt gewesen sei. Mit Rücksicht darauf hat er die Status-\n\nklage abändernd als unzulässig abgewiesen. \n\n23 \n\nd) Daran hat der nunmehr für Familiensachen zuständige Senat indes \n\nnicht festgehalten. Jedenfalls im Falle einer Berufung, mit der ein Verbundurteil \n\nüber prozessordnungswidrig verbundene verschiedenartige Klagen bzw. Anträ-\n\nge insgesamt angefochten wird, hat er eine Prozesstrennung für erforderlich \n\ngehalten und eine Abweisung des nicht in den Verbund gehörenden Antrags als \n\nunzulässig für nicht gerechtfertigt gehalten (Senatsurteil vom 19. März 1997 \n\n- XII ZR 277/95 - FamRZ 1997, 811, 812; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1994, \n\n773). \n\n24 \n\ne) Allerdings wird die Auffassung vertreten, eine Trennung in letzter In-\n\nstanz sei nicht erforderlich, wenn diese über die getrennten Prozesse dennoch \n\nzugleich zu entscheiden hätte (Wieczorek ZPO 2. Aufl. § 260 Anm. C IV c 1). \n\nDem vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Für eine Prozesstrennung \n\nauch in einem solchen Fall spricht bereits, dass hier andernfalls ungeklärt blie-\n\nbe, ob über die Revision in öffentlicher oder nichtöffentlicher Sitzung zu verhan-\n\ndeln wäre, oder etwa zunächst über den Hauptantrag öffentlich und sodann \n\nüber den Hilfsantrag nichtöffentlich. Welche Bedeutung dieser Frage zukommt, \n\nist bereits daraus ersichtlich, dass ein Verstoß im Berufungsverfahren einen \n\nabsoluten Revisionsgrund darstellen würde, § 547 Nr. 6 ZPO. \n\n25 \n\nInsoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass hier dahingestellt bleiben \n\nkann, ob das Berufungsgericht im vorliegenden Fall einen solchen Verstoß be-\n\ngangen hat, indem es über die Sache insgesamt in öffentlicher Sitzung verhan-\n\ndelt hat. Selbst wenn dies der Fall ist, ist das angefochtene Urteil nicht wegen \n\nVorliegens eines absoluten Revisionsgrundes aufzuheben. Denn einen solchen \n\nnicht der Amtsprüfung unterliegenden Verfahrensmangel darf das Revisionsge-\n\nricht nur berücksichtigen, wenn er nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 ZPO gerügt \n\nworden ist, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO (vgl. Zöller/Gummer aaO 25. Aufl. § 547 \n\nRdn. 9). Daran fehlt es hier. \n\n26 \n\n4. Ob eine Prozesstrennung aber auch dann vorzunehmen ist, wenn An-\n\nsprüche verschiedener Prozessarten in einem Eventualverhältnis geltend ge-\n\nmacht werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. \n\n27 \n\nZum Teil wird die Auffassung vertreten, ein nur hilfsweise erhobener An-\n\nspruch sei bei unzulässiger Verbindung, sobald über ihn zu entscheiden ist, \n\nals unzulässig abzuweisen (Wieczorek aaO § 260 Anm. C IV c; Rosenberg/ \n\nSchwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 96 Rdn. 17). Dies gelte jedenfalls \n\ndann, wenn er sich durch Prozesstrennung verselbständigt habe, weil er nach \n\nwie vor unter der Bedingung der Abweisung des Hauptantrags (in dem nunmehr \n\nanderen Verfahren) stehe, ein bedingter selbständiger Antrag aber unzulässig \n\nsei. Allerdings könne die Abweisung - etwa auf richterlichen Hinweis - durch \n\nFallenlassen der Bedingung vermieden werden (so Stein/Jonas/Schumann aaO \n\n21. Aufl. § 260 Rdn. 53). \n\n28 \n\nFür den Fall prozesswidriger Verbindung einer Familiensache und einer \n\nNichtfamiliensache hat der IV. Zivilsenat die Auffassung vertreten, eine Abtren-\n\nnung komme nur in Betracht, wenn über jeden abgetrennten Anspruch auch \n\neinzeln entschieden werden könne. Soweit dies nicht zutreffe und eine einheitli-\n\nche Entscheidung geboten sei, komme eine Prozesstrennung nicht in Betracht. \n\nDas sei beispielsweise dann der Fall, wenn die Klagen oder Anträge in einem \n\nEventualverhältnis stünden, denn dann habe keiner dieser Ansprüche ein völlig \n\nselbständiges prozessuales Schicksal. Über den Hilfsantrag dürfe das Rechts-\n\nmittelgericht erst entscheiden, wenn der Kläger mit seinem Hauptantrag nicht \n\ndurchdringe, und hinsichtlich des Hauptantrages dürfe es das Rechtsmittel nicht \n\n(etwa durch Teilurteil) zurückweisen, bevor es nicht über den hilfsweise geltend \n\ngemachten Anspruch entschieden habe (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Novem-\n\nber 1978 aaO S. 216 unter Hinweis auf BGHZ 22, 272, 276 f.; a.A. - Zulässig-\n\nkeit eines den Hauptantrag abweisenden Teilurteils - BGH, Urteil vom 1. April \n\n1971 - VII ZR 297/69 - JR 1971, 331 f. m. zust. Anm. Bähr aaO 332 f.). \n\n29 \n\nJedenfalls für den hier vorliegenden Fall unzulässiger Verbindung einer \n\nallgemeinen Zivilklage mit einer Kindschaftssache schließt sich der Senat der \n\nvon Stein/Jonas/Schumann (aaO 21. Aufl. § 260 Rdn. 53) vertretenen Auffas-\n\nsung an. Denn die in BGHZ 22, 272, 276 f. aufgestellten Grundsätze, die (in-\n\nnerhalb derselben Verfahrensart) eine einheitliche Entscheidung gebieten, gel-\n\nten gerade nicht, wenn § 640 c Abs. 1 Satz 1 ZPO eine einheitliche Verhand-\n\nlung und Entscheidung untersagt. Letztere kann der Kläger auch nicht dadurch \n\nerzwingen, dass er seine verschiedenartigen Klagen unzulässigerweise in ein \n\nEventualverhältnis stellt. Die in einem solchen Fall gebotene Prozesstrennung \n\nnach § 145 ZPO stellt dann lediglich den Zustand wieder her, der bei ordnungs-\n\ngemäßer Klageerhebung in getrennten Prozessen von Anfang an bestanden \n\nhätte. Auch dann hätte nämlich keiner der in diesen Prozessen gesondert ver-\n\nfolgten Ansprüche unter einer Bedingung (Ausgang eines anderen Verfahrens) \n\ngeltend gemacht werden können; eine solche bedingt erhobene Klage ist unzu-\n\nlässig (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald aaO § 96 Rdn. 22; MünchKomm-ZPO/ \n\nLüke 2. Aufl. § 260 Rdn. 13; OLG Frankfurt FamRZ 1978, 432, 433). \n\n30 \n\nInsoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die von Stein/Jonas/ \n\nSchumann (aaO 21. Aufl. § 260 Rdn. 53) aufgezeigte Möglichkeit, einer Abwei-\n\nsung als unzulässig durch Fallenlassen der Bedingung zu entgehen, in der Re-\n\nvisionsinstanz nicht mehr besteht. In der Revisionsinstanz kann ein Hilfsantrag \n\nnicht mehr zum Hauptantrag erhoben werden, weil darin eine Klageänderung \n\nliegt, die in der Revision nicht statthaft ist (BGHZ 28, 136, 137 m. zust. Anm. \n\nFischer LM § 561 ZPO Nr. 20; BFHE 137, 478; Wieczorek/Schütze/Prütting \n\nZPO 3. Aufl. § 559 Rdn. 34; Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsachenin-\n\nstanz S. 371; a.A. Schiller, Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivil-\n\nsachen S. 60, 180 f.). Insoweit handelt es sich nämlich um eine Klageänderung \n\nim Sinne einer Klageerweiterung, weil die zuvor nur alternativ geltend gemach-\n\nten Klagebegehren nunmehr kumulativ verfolgt werden. Das übersieht Schiller \n\n(aaO S. 180) bei seiner Argumentation, der Beklagte habe sich bereits in den \n\nTatsacheninstanzen gegen den Hilfsantrag verteidigen können und mit einem \n\nrechtskräftigen Urteil darüber rechnen müssen. Mit einer Verurteilung sowohl \n\nauf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag hin brauchte er nicht zu rechnen. \n\n31 \n\nDas Revisionsgericht kann einer Partei nicht mehr zusprechen, als sie in \n\nder Berufungsinstanz zuletzt beantragt hatte. Das begehrt der Kläger aber hier, \n\nwenn er seinen bisherigen Hilfsantrag zum (weiteren) Hauptantrag erhebt. Die \n\nZulässigkeit eines solchen Begehrens kann auch nicht davon abhängen, in wel-\n\nchem Umfang es begründet wäre. \n\nHahne \n\nSprick \n\n Weber-Monecke \n\nWagenitz \n\nDose \n\nVorinstanzen: \nAG Köln, Entscheidung vom 28.10.2003 - 307 F 177/03 - \nOLG Köln, Entscheidung vom 06.05.2004 - 14 UF 235/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-06/xii-zr-97-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 704","ref_norm":"704","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 121","ref_norm":"121","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-06/xii-zr-97-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:13:23.117768+00:00"}}