{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-11-15","aktenzeichen":"XII ZR 97/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXII ZR 97/04 \n\nHINWEISBESCHLUSS \n\nvom \n\n15. November 2006 \n\nin Sachen \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. November 2006 \n\ndurch den Richter Sprick, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Prof. \n\nDr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nbeschlossen: \n\nDer Senat erwägt, wegen des Verbindungsverbots des § 640 c \n\nZPO den Haupt- und den Hilfsantrag der Klage vor dem Verhand-\n\nlungstermin am 6. Dezember 2006 durch Beschluss nach § 145 \n\nAbs. 1 ZPO von Amts wegen zu trennen. \n\nAuf Bedenken gegen die Zulässigkeit des Hilfsantrags wird hinge-\n\nwiesen. \n\nDie Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum \n\n29. November 2006. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger hatte mit Jugendamtsurkunde vom 16. Januar 1984 aner-\n\nkannt, Vater des am 12. September 1983 geborenen Beklagten zu 2 zu sein. \n\nMit dessen Mutter, der Beklagten zu 1, war er zu keinem Zeitpunkt verheiratet. \n\nInzwischen bezweifelt der Kläger seine biologische Vaterschaft und be-\n\ngehrt mit seiner Klage in erster Linie, die Beklagten entsprechend einer von ih-\n\nnen inzwischen widerrufenen Einverständniserklärung zur Mitwirkung an einer \n\nAbstammungsbegutachtung zu verurteilen. Hilfsweise begehrt er festzustellen, \n\ndass er nicht der Vater des Beklagten zu 2 sei. \n\n3 \n\nDas Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht, \n\ndessen Entscheidung in FamRZ 2004, 1987 veröffentlicht ist, hat die Berufung \n\ndes Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision \n\ndes Klägers, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. \n\nII. \n\n4 \n\nDie Prozesstrennung ist wegen des Verbindungsverbots des § 640c \n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO zwingend erforderlich. Sie kann und muss, wenn dies in den \n\nVorinstanzen versäumt wurde, auch noch im Revisionsverfahren erfolgen. Dies \n\nkann ohne vorherige mündliche Verhandlung durch Beschluss geschehen. Zu-\n\nvor ist den Parteien jedoch rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. OLG München \n\nNJW 1984, 2227, 2228; Musielak/Stadler ZPO 4. Aufl. § 145 Rdn. 5). \n\n5 \n\n6 \n\nIm Einzelnen: \n\n1. Der Hilfsantrag ist Gegenstand einer Vaterschaftsanfechtungsklage \n\ngemäß § 640 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. Zöller/Philippi ZPO 25. Aufl. § 640 Rdn. 24) \n\nund somit einer Kindschaftssache im Sinne des § 640 ZPO. Nach § 640c Abs. 1 \n\nSatz 1 ZPO kann mit einer solchen Statusklage eine Klage anderer Art nicht \n\nverbunden werden. Als einzige Ausnahme sieht das Gesetz eine Verbindung \n\nmit einer Klage auf Regelunterhalt vor (§§ 640c Abs. 1 Satz 3, 653 Abs. 1 \n\nZPO). \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDies gilt auch, wenn die Klagen - wie hier - im Verhältnis von Haupt- und \n\nHilfsantrag erhoben sind (vgl. Senatsbeschluss vom 8. Juli 1981 - IVb ARZ \n\n532/81 - FamRZ 1981, 1047 zum Zusammentreffen einer Familiensache mit \n\neiner Nichtfamiliensache). \n\n2. Die Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbegutachtung ist eine \n\nKlage anderer Art im Sinne des § 640c Abs. 1 Satz 1 ZPO. \n\na) Sie ist insbesondere keine Klage im Sinne des § 640 ZPO, wie sich \n\naus der zweifelsfreien Definition (Senatsbeschluss vom 19. Oktober 1983 \n\n- IVb ARZ 35/83 - FamRZ 1984, 36) und der abschließenden Aufzählung der \n\nVerfahrensgegenstände in § 640 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO ergibt. Dies gilt insbe-\n\nsondere, soweit sich die Klage hier auch gegen die Beklagte zu 1 richtet. Denn \n\ndie Mutter des Kindes kann im Vaterschaftsanfechtungsverfahren nicht Beklag-\n\nte, sondern allenfalls Streithelferin des Klägers oder des beklagten Kindes sein \n\n(§ 640e Abs. 1 Satz 2 ZPO). \n\n10 \n\nDie Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbegutachtung kann auch \n\nnicht als Annex einer Kindschaftssache oder als ihr vorgeschaltetes Verfahren \n\nangesehen werden. Es mag zwar zutreffen, dass sämtliche im vorliegenden \n\nRechtsstreit vom Kläger erhobenen Ansprüche sich im wesentlichen auf einen \n\nund denselben Sachverhalt stützen und dass infolge dessen prozesswirtschaft-\n\nliche Gründe für ihre gemeinsame Behandlung in einem Verfahren sprechen \n\nkönnten. Auch dann verbietet es sich aber, über Ansprüche, die (de lege lata) \n\nkraft ausdrücklicher Vorschrift nicht im Statusverfahren erhoben werden dürfen, \n\nzugleich mit einer Statusklage in einem und demselben Verfahren zu verhan-\n\ndeln und zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1954 - IV ZR 147/53 - \n\n[unveröffentlicht] Umdruck S. 6: Verbot der Verbindung der Anfechtung einer \n\nanerkannten Vaterschaft mit einer Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren \n\nAusfertigung der Anerkenntnisurkunde). \n\n11 \n\nb) Insoweit kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Verbindung der \n\nbeiden Klagen - abgesehen von dem speziellen Verbindungsverbot des § 640c \n\nAbs. 1 ZPO - auch schon deshalb unzulässig ist, weil sie gegen das allgemeine \n\nVerbot der Verbindung einer Familiensache mit einer Nichtfamiliensache ver-\n\nstößt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. November 1978 - IV ARZ 73/78 - FamRZ \n\n1979, 215). Der Hauptantrag ist jedenfalls auch nicht Gegenstand einer ande-\n\nren Familiensache als einer Kindschaftssache im Sinne des § 23b Abs. 1 Satz 2 \n\nNr. 1 bis 11, 13 bis 15 GVG (vgl. Zöller/Philippi aaO § 640 Rdn. 1; LG Berlin \n\nFamRZ 1978, 835, 836 unter Hinweis auf KG, Beschluss vom 1. Februar 1978 \n\n- 18 U 6/78 -, unveröffentlicht). Soweit er sich auch gegen die Beklagte zu 1 \n\nrichtet, fehlt es bereits an der Voraussetzung, dass eine Partei zum Personen-\n\nkreis der Ehegatten oder Verwandten der anderen Partei gehören oder zumin-\n\ndest deren Rechtsnachfolger oder Mitschuldner sein muss (vgl. Zöller/Philippi \n\naaO § 621 Rdn. 41). Im übrigen gehört ein Anspruch, der - wie hier - auf eine \n\nrein vertragliche Grundlage gestützt wird, nicht zu den Familiensachen (vgl. Zöl-\n\nler/Philippi aaO § 621 Rdn. 46). Ob ein Rechtsstreit Familiensache ist, richtet \n\nsich nach der Begründung des geltend gemachten Anspruchs (Senatsbe-\n\nschluss vom 9. Juli 1989 - IVb ARZ 527/80 - FamRZ 1980, 988). \n\n12 \n\nAuch für die Frage der Zulässigkeit der hier zum Oberlandesgericht ein-\n\ngelegten Berufung ist diese Frage ohne Belang. Zwar wäre für den Hauptantrag \n\ndie allgemeine Zivilabteilung des Amtsgerichts zuständig gewesen, gegen de-\n\nren Entscheidung dann Berufung zum Landgericht hätte eingelegt werden müs-\n\nsen. Da hier aber das Familiengericht entschieden hat, ergibt sich die Rechts-\n\nmittelzuständigkeit des Oberlandesgerichts aus § 119 Abs. 1 Nr. 1 a GVG (for-\n\nmelle Anknüpfung). Zur Entscheidung über das Rechtsmittel war folglich auch \n\nder Familiensenat des Oberlandesgerichts berufen (vgl. Musielak/Wittscher \n\naaO § 119 GVG Rdn. 9 f.). \n\n13 \n\n3. Darin, dass die Vorinstanzen gegen § 640c ZPO verstoßen und die \n\nVerfahren nicht von Amts wegen nach § 145 ZPO getrennt, sondern über die \n\nAnfechtungsklage und über die Klage auf Mitwirkung an einer Vaterschaftsbe-\n\ngutachtung einheitlich verhandelt und entschieden haben, liegt ein wesentlicher \n\nVerfahrensmangel (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1974 - IV ZR 68/73 - \n\nFamRZ 1974, 249, 250). \n\n14 \n\nWie allerdings in der Rechtsmittelinstanz zu verfahren ist, wenn ver-\n\nschiedenartige Klagen unzulässigerweise verbunden waren und darüber ein-\n\nheitlich entschieden wurde, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt (vgl. BGH, \n\nUrteil vom 24. Mai 1954 aaO). \n\n15 \n\na) Eine Prozesstrennung nach § 145 ZPO ist jedenfalls in jedem Stadium \n\ndes Verfahrens möglich (vgl. Stein/Jonas/Leipold 22. Aufl. § 145 Rdn. 16; \n\nBaumbach/Lauterbach/Hartmann 64. Aufl. § 145 Rdn. 4), mithin auch noch in \n\nder Revisionsinstanz. Dass sie jedenfalls auch noch in zweiter Instanz erfolgen \n\nkann, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (Beschluss vom 20. De-\n\nzember 1978 - IV ARZ 74/78 - NJW 1979, 78 ff.) und dies damit begründet, \n\n§ 145 ZPO gehöre zu den allgemeinen Verfahrensvorschriften und gelte in glei-\n\ncher Weise für die erste wie für die zweite Instanz. Danach obliege die Anord-\n\nnung der Trennung dem \"Gericht\"; das sei das jeweilige Prozessgericht. Nichts \n\nanderes gilt für die Revisionsinstanz, da die Vorschriften des ersten Buches der \n\nZivilprozessordnung - und somit auch § 145 ZPO - unmittelbar auch für das Re-\n\nvisionsverfahren gelten (vgl. Musielak/Ball ZPO aaO § 555 Rdn. 1). \n\n16 \n\nb) Das Reichsgericht hatte schon sehr früh (RGZ 5, 165, 167) den \n\nGrundsatz bestätigt, dass Klagen, die nicht in derselben Prozessart zulässig \n\nsind, nicht in demselben Prozesse verhandelt werden dürfen und dies von Amts \n\nwegen zu beachten ist. Gleichwohl hat es in einem einheitlichen Revisionsver-\n\nfahren das Berufungsurteil insoweit abgeändert, als es auf die Berufung des \n\nBeklagten die vermögensrechtliche Klage als in diesem Verfahren (Ehesache) \n\nunzulässig zurückwies, im übrigen aber das Berufungsurteil bestätigte. \n\n17 \n\nc) Der Bundesgerichtshof (Urteil vom 24. Mai 1954 aaO S. 7) hat dies für \n\nbedenklich gehalten, weil mit gleichem Recht statt der vermögensrechtlichen \n\nKlage auch die Statusklage als unzulässig hätte abgewiesen werden können. \n\nStatt dessen hat er grundsätzlich eine Prozesstrennung nach § 145 ZPO für \n\ngeboten erachtet; dies jedenfalls für den Fall, dass die beiden verschiedenarti-\n\ngen Ansprüche gleichrangig nebeneinander erhoben sind. Eine solche Prozess-\n\ntrennung hat er aber in dem damaligen Revisionsverfahren weder selbst vorge-\n\nnommen, noch hat er das Berufungsurteil aufgehoben, die Sache an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen und diesem die Prozesstrennung überlassen. An \n\nder zuletzt genannten Lösung sah er sich gehindert, weil die Statusklage in dem \n\nvon ihm zu beurteilenden Fall erst in zweiter Instanz erhoben worden sei, so \n\ndass der Charakter des Rechtsstreits im ersten Rechtszug eindeutig als ordent-\n\nliches Verfahren bestimmt gewesen sei. Mit Rücksicht darauf hat er die Status-\n\nklage abändernd als unzulässig abgewiesen. \n\n18 \n\nc) Daran hat der nunmehr für Familiensachen zuständige Senat indes \n\nnicht festgehalten. Jedenfalls im Falle einer Berufung, mit der ein Verbundurteil \n\nüber prozessordnungswidrig verbundene verschiedenartige Klagen bzw. Anträ-\n\nge insgesamt angefochten wird, hat er eine Prozesstrennung für erforderlich \n\ngehalten und eine Abweisung des nicht in den Verbund gehörenden Antrags als \n\nunzulässig für nicht gerechtfertigt gehalten (Senatsurteil vom 19. März 1997 \n\n- XII ZR 277/95 - FamRZ 1997, 811, 812; vgl. auch OLG Hamm FamRZ 1994, \n\n773). \n\n19 \n\ne) Allerdings wird die Auffassung vertreten, eine Trennung in letzter In-\n\nstanz sei nicht erforderlich, wenn diese über die getrennten Prozesse dennoch \n\nzugleich zu entscheiden hätte (Wieczorek ZPO 2. Aufl. § 260 Anm. C IV c 1). \n\nDem vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Für eine Prozesstrennung \n\nauch in einem solchen Fall spricht bereits, dass hier andernfalls ungeklärt blie-\n\nbe, ob über die Revision in öffentlicher oder nichtöffentlicher Sitzung zu verhan-\n\ndeln wäre, oder etwa zunächst über den Hauptantrag öffentlich und sodann ü-\n\nber den Hilfsantrag nichtöffentlich. Welche Bedeutung dieser Frage zukommt, \n\nist bereits daraus ersichtlich, dass ein Verstoß im Berufungsverfahren einen \n\nabsoluten Revisionsgrund darstellen würde, § 547 Nr. 6 ZPO. \n\n20 \n\nInsoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass hier dahingestellt bleiben \n\nkann, ob das Berufungsgericht im vorliegenden Fall einen solchen Verstoß be-\n\ngangen hat, indem es über die Sache insgesamt in öffentlicher Sitzung verhan-\n\ndelt hat. Selbst wenn dies der Fall ist, ist das angefochtene Urteil nicht wegen \n\nVorliegens eines absoluten Revisionsgrundes aufzuheben. Denn einen solchen \n\nnicht der Amtsprüfung unterliegenden Verfahrensmangel darf das Revisionsge-\n\nricht nur berücksichtigen, wenn er nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 ZPO gerügt \n\nworden ist, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO (vgl. Zöller/Gummer aaO 25. Aufl. § 547 \n\nRdn. 9). Daran fehlt es hier. \n\n21 \n\n4. Ob eine Prozesstrennung aber auch dann vorzunehmen ist, wenn An-\n\nsprüche verschiedener Prozessarten in einem Eventualverhältnis geltend ge-\n\nmacht werden, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. \n\n22 \n\nZum Teil wird die Auffassung vertreten, ein nur hilfsweise erhobener An-\n\nspruch sei bei unzulässiger Verbindung, sobald über ihn zu entscheiden ist, als \n\nunzulässig abzuweisen (Wieczorek aaO § 260 Anm. C IV c; Rosenberg/ \n\nSchwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 96 Rdn. 17). Dies jedenfalls \n\ndann, wenn er sich durch Prozesstrennung verselbständigt habe, weil er nach \n\nwie vor unter der Bedingung der Abweisung des Hauptantrags (in dem nunmehr \n\nanderen Verfahren) stehe, ein bedingter selbständiger Antrag aber unzulässig \n\nsei. Allerdings könne die Abweisung - etwa auf richterlichen Hinweis - durch \n\nFallenlassen der Bedingung vermieden werden (so Stein/Jonas/Schumann aaO \n\n21. Aufl. § 260 Rdn. 53). \n\n23 \n\nDemgegenüber wird für den Fall prozesswidriger Verbindung einer Fami-\n\nliensache und einer Nichtfamiliensache die Auffassung vertreten, eine Abtren-\n\nnung komme nur in Betracht, wenn über jeden abgetrennten Anspruch auch \n\neinzeln entschieden werden könne. Soweit dies nicht zutreffe und eine einheitli-\n\nche Entscheidung geboten sei, komme eine Prozesstrennung nicht in Betracht. \n\nDas sei beispielsweise dann der Fall, wenn die Klagen oder Anträge in einem \n\nEventualverhältnis stünden, denn dann habe keiner dieser Ansprüche ein völlig \n\nselbständiges prozessuales Schicksal. Über den Hilfsantrag dürfe das Rechts-\n\nmittelgericht erst entscheiden, wenn der Kläger mit seinem Hauptantrag nicht \n\ndurchdringe, und hinsichtlich des Hauptantrages dürfe es das Rechtsmittel nicht \n\n(etwa durch Teilurteil) zurückweisen, bevor es nicht über den hilfsweise geltend \n\ngemachten Anspruch entschieden habe (vgl. BGH, Beschluss vom 8. No-\n\nvember 1978 aaO S. 216 unter Hinweis auf BGHZ 22, 272, 276 f.; a.A. \n\n- Zulässigkeit eines den Hauptantrag abweisenden Teilurteils - BGH, Urteil vom \n\n1. April 1971 - VII ZR 297/69 - JR 1971, 331 f. m. zust. Anm. Bähr aaO 332 f.). \n\n24 \n\nDer Senat erwägt sich der von Stein/Jonas/Schumann aaO 21. Aufl. \n\n§ 260 Rdn. 53 vertretenen Auffassung anzuschließen. Denn die in BGHZ 22, \n\n272, 276 f. aufgestellten Grundsätze, die (innerhalb derselben Verfahrensart) \n\neine einheitliche Entscheidung gebieten, gelten gerade nicht, wenn ein gesetzli-\n\nches Verbindungsverbot eine einheitliche Verhandlung und Entscheidung un-\n\ntersagt. Letztere kann der Kläger auch nicht dadurch erzwingen, dass er seine \n\nverschiedenartigen Klagen unzulässigerweise in ein Eventualverhältnis stellt. \n\nDie in einem solchen Fall gebotene Prozesstrennung nach § 145 ZPO stellt \n\ndann lediglich den Zustand wieder her, der bei ordnungsgemäßer Klageerhe-\n\nbung in getrennten Prozessen von Anfang an bestanden hätte. Auch dann hätte \n\nnämlich keiner der in diesen Prozessen gesondert verfolgten Ansprüche unter \n\neiner Bedingung (Ausgang eines anderen Verfahrens) geltend gemacht werden \n\nkönnen; eine solche bedingt erhobene Klage ist unzulässig (vgl. Rosen-\n\nberg/Schwab/Gottwald aaO § 96 Rdn. 22; MünchKomm-ZPO/Lüke 2. Aufl. \n\n§ 260 Rdn. 13; OLG Frankfurt FamRZ 1978, 432, 433). \n\n25 \n\nInsoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die von Stein/Jonas/-\n\nSchumann (aaO 21. Aufl. § 260 Rdn. 53) aufgezeigte Möglichkeit, einer Abwei-\n\nsung als unzulässig durch Fallenlassen der Bedingung zu entgehen, in der Re-\n\nvisionsinstanz nicht mehr besteht. In der Revisionsinstanz kann ein Hilfsantrag \n\nnicht zum Hauptantrag erhoben werden, weil darin eine Klageänderung liegt, \n\ndie in der Revision nicht statthaft ist (BGHZ 28, 136, 137; BFHE 137, 478). \n\n26 \n\n5. Die Prozesstrennung kann ohne vorherige mündliche Verhandlung \n\ndurch Beschluss ausgesprochen werden (vgl. Stein/Jonas/Leipold aaO 22. Aufl. \n\n§ 145 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann aaO § 145 Rdn. 5; Musielak/ \n\nStadler aaO § 145 Rdn. 5). Der gegenteiligen Auffassung (Zöller/Greger aaO \n\n§ 145 Rdn. 6; Thomas/Putzo ZPO 27. Aufl. § 145 Rdn. 3) ist nach der Einfü-\n\ngung des § 128 Abs. 4 ZPO durch das Zivilprozessreformgesetz 2001 nicht \n\nmehr zu folgen. \n\nSprick \n\nWeber-Monecke \n\nWagenitz \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Köln, Entscheidung vom 28.10.2003 - 307 F 177/03 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 06.05.2004 - 14 UF 235/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-15/xii-zr-97-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-15/xii-zr-97-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__97-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:06:18.794864+00:00"}}