{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__31-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-04-12","aktenzeichen":"XII ZR 31/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 12. April 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 1603 Abs. 1 und 2, 1606 Abs. 3; BErzGG § 9 a) Auch soweit Erziehungsgeld nach § 9 Satz 2 BErzGG als Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen ist (hier: gegenüber dem Unterhalts- anspruch minderjähriger Kinder), ist es unterhaltsrechtlich nur einzusetzen, wenn und soweit dessen eigener (hier: notwendiger) Selbstbehalt sicherge- stellt ist (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. März 2006 - XII ZR 30/04 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). b) Der seinen minderjährigen Kindern aus erster Ehe barunterhaltspflichtige Elternteil, der aufgrund einer unterhaltsrechtlich zu akzeptierenden Rollen- wahl in seiner neuen Ehe die Haushaltsführung und Kinderbetreuung übernommen hat, ist während des Bezugs von Erziehungsgeld regelmäßig nicht zu einer Nebenerwerbstätigkeit verpflichtet (Fortführung des Senatsur- teils vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 31/04 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n12. April 2006 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 1603 Abs. 1 und 2, 1606 Abs. 3; BErzGG § 9 \n\na) Auch soweit Erziehungsgeld nach § 9 Satz 2 BErzGG als Einkommen des \nUnterhaltspflichtigen zu berücksichtigen ist (hier: gegenüber dem Unterhalts-\nanspruch minderjähriger Kinder), ist es unterhaltsrechtlich nur einzusetzen, \nwenn und soweit dessen eigener (hier: notwendiger) Selbstbehalt sicherge-\nstellt ist (im Anschluss an das Senatsurteil vom 15. März 2006 - XII ZR \n30/04 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). \n\nb) Der seinen minderjährigen Kindern aus erster Ehe barunterhaltspflichtige \nElternteil, der aufgrund einer unterhaltsrechtlich zu akzeptierenden Rollen-\nwahl in seiner neuen Ehe die Haushaltsführung und Kinderbetreuung \nübernommen hat, ist während des Bezugs von Erziehungsgeld regelmäßig \nnicht zu einer Nebenerwerbstätigkeit verpflichtet (Fortführung des Senatsur-\nteils vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065). \n\nBGH, Urteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - OLG Bamberg \n\nAG Schweinfurt \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 12. April 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter \n\nSprick, Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats - Familiensenat - \n\ndes Oberlandesgerichts Bamberg vom 15. Januar 2004 wird auf \n\nKosten des Klägers zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\nDer Kläger begehrt von der Beklagten Kindesunterhalt aus übergegan-\n\ngenem Recht. \n\nDie Beklagte ist die Mutter der minderjährigen Kinder Ni., geboren am \n\n18. Oktober 1991, und Na., geboren am 1. Juni 1995. Beide Kinder wohnten \n\nwährend der hier noch relevanten Zeit von Juni 2001 bis Mai 2004 bei ihrem \n\nVater und wurden von diesem betreut. \n\nDer Kläger erbrachte für die Tochter Ni. von September 2000 bis Oktober \n\n2003 und für die Tochter Na. von November 2000 bis Mai 2004 Leistungen \n\nnach dem Unterhaltsvorschussgesetz in unterschiedlicher Höhe. Mit Schreiben \n\nvom 27. Oktober 2000 setzte er die Beklagte davon in Kenntnis und forderte sie \n\nzu Unterhaltszahlungen für die Kinder auf. \n\n4 \n\nDie Beklagte erhielt seit November 2000 Arbeitslosenhilfe in Höhe von \n\nwöchentlich 176,61 DM und verdiente monatlich 310 DM anrechnungsfrei hin-\n\nzu. Seit dem 4. Mai 2001 ist sie wieder verheiratet. Aus dieser Beziehung ist der \n\nam 7. Juni 2001 geborene Sohn R. hervorgegangen. Seit der Geburt dieses \n\nKindes widmet sich die Beklagte der Kindererziehung und der Haushaltstätig-\n\nkeit in ihrer neuen Ehe. Ihr Ehemann ist erwerbstätig und erzielte monatliche \n\nEinkünfte, die sich durchschnittlich im Jahre 2001 auf 1.715 €, im Jahre 2002 \n\nauf 1.741 € und im Jahre 2003 auf 1.762 € beliefen. Er ist neben der Beklagten \n\nund dem gemeinsamen Kind R. auch seiner 1987 geborenen Tochter K. unter-\n\nhaltspflichtig. \n\n5 \n\nDas Amtsgericht hat die auf Unterhaltszahlungen für die Zeit seit No-\n\nvember 2000 gerichtete Klage mangels Leistungsfähigkeit der Beklagten abge-\n\nwiesen. Die Berufung des Klägers blieb ohne Erfolg. Dagegen richtet sich die \n\n- vom Berufungsgericht zugelassene - Revision des Klägers, mit der er nur \n\nnoch Unterhalt für die Zeit vom 7. Juni 2001 bis zum Ende der Leistungen nach \n\ndem Unterhaltsvorschussgesetz verlangt. \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nA. \n\nDas Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil die Be-\n\nklagte, abgesehen davon, dass sie ihrer Tochter Na. nur für einen Teil der Zeit \n\nBarunterhalt schulde, nicht leistungsfähig gewesen sei. \n\n8 \n\nEin - auf den Kläger übergegangener - Anspruch des minderjährigen \n\nKindes Na. auf Barunterhalt scheide für die Zeit von November 2000 bis Mai \n\n2001 schon deswegen aus, weil diese Tochter seinerzeit noch bei der Beklag-\n\nten gewohnt habe und von ihr betreut worden sei. Der für die Unterhaltsbedürf-\n\ntigkeit darlegungs- und beweispflichtige Kläger habe den entsprechenden Vor-\n\ntrag der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestritten und keinen Beweis für die \n\nVoraussetzungen eines Anspruchs auf Barunterhalt angetreten. \n\n9 \n\nAußerdem sei die Beklagte während der gesamten Zeit des Bezugs von \n\nLeistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz auch unter Berücksichtigung \n\nihres Erziehungsgeldes nicht leistungsfähig gewesen. \n\n10 \n\nFür die Zeit ab der Heirat der Beklagten und der Geburt ihres weiteren \n\nKindes R. sei ihr ein fiktives Einkommen nicht mehr zurechenbar. Die Rollen-\n\nverteilung in ihrer neuen Ehe sei nicht zu beanstanden, weil ihr Ehemann ein \n\nEinkommen erziele, welches die Beklagte im Hinblick auf ihre fehlende Be-\n\nrufsausbildung nicht erzielen könne. Die Beklagte sei zwar gehalten gewesen, \n\ndie Betreuung des Kindes teilweise ihrem Ehemann zu überlassen, um im \n\nRahmen einer ihr möglichen und zumutbaren Nebenbeschäftigung auch den \n\nUnterhalt ihrer beiden minderjährigen Kinder Ni. und Na. zu gewährleisten. Weil \n\nihr Ehemann allerdings einem weiteren minderjährigen Kind unterhaltspflichtig \n\nsei und Ratenzahlungsverpflichtungen zu erfüllen habe, sei der notwendige \n\nSelbstbehalt der Ehegatten durch dessen Einkommen auch unter Berücksichti-\n\ngung des von der Beklagten bezogenen Erziehungsgeldes nicht gewahrt. Ein \n\nmöglicherweise erzielbares Nebeneinkommen der Beklagten habe allenfalls \n\nden Fehlbetrag zum Familienselbstbehalt abdecken können. Ein überschießen-\n\ndes Einkommen verbleibe der Beklagten deswegen nicht. \n\n11 \n\nDas Erziehungsgeld der Beklagten sei wegen ihrer gesteigerten Unter-\n\nhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern zwar als Einkommen zu be-\n\nrücksichtigen. Die Beträge seien aber nur dann anteilig für den Kindesunterhalt \n\neinzusetzen, wenn der notwendige Selbstbehalt der unterhaltspflichtigen Be-\n\nklagten gewahrt sei. Die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts Thü-\n\nringen überzeuge nicht und verkenne, dass mit der unterhaltsrechtlichen Be-\n\nrücksichtigung des Erziehungsgeldes nach § 1603 Abs. 2 BGB kein bestimmter \n\nVerwendungszweck verbunden sei. Weil die Berücksichtigung des Erziehungs-\n\ngeldes bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder in \n\nder Rechtsprechung der Oberlandesgerichte umstritten sei, hat das Berufungs-\n\ngericht die Revision zugelassen. \n\n12 \n\nDie Entscheidung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Prüfung \n\nund den Angriffen der Revision stand. \n\nB. \n\nI. \n\n13 \n\nZu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklag-\n\nte auch während des Bezugs von Erziehungsgeld Unterhalt nicht unabhängig \n\nvon ihrer Leistungsfähigkeit schuldet. Nach § 9 Satz 1 BErzGG werden Unter-\n\nhaltsverpflichtungen durch die Zahlung des Erziehungsgeldes grundsätzlich \n\nnicht berührt. Nur in besonderen Ausnahmefällen, u.a. bei gesteigerter Unter-\n\nhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nach § 1603 Abs. 2 BGB, ist das \n\nErziehungsgeld als Einkommen zu berücksichtigen (§ 9 Satz 2 BErzGG). Zu-\n\ntreffend ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass sich aus dem \n\nBezug des Erziehungsgeldes auch in solchen Fällen kein besonderer Verwen-\n\ndungszweck ergibt, der die Beklagte verpflichten würde, das Erziehungsgeld \n\nunabhängig von ihrer eigenen unterhaltsrechtlichen Leistungsfähigkeit an ihre \n\ngleichrangigen minderjährigen Kinder weiterzuleiten. \n\n14 \n\n1. Allerdings wird die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil das \n\nwegen der Geburt eines weiteren Kindes bezogene Erziehungsgeld ohne \n\nRücksicht auf seinen eigenen Selbstbehalt an die gleichrangig unterhaltsbe-\n\nrechtigten Kinder aus verschiedenen Ehen weiterleiten muss oder ob das Er-\n\nziehungsgeld - wie anderes Einkommen des Unterhaltsschuldners - zunächst \n\nzur Deckung seines eigenen Selbstbehalts eingesetzt werden darf, in der \n\nRechtsprechung der Oberlandesgerichte nicht einheitlich beantwortet. \n\n15 \n\nTeilweise wird vertreten, der barunterhaltspflichtige Elternteil müsse sein \n\nErziehungsgeld auch dann für den Unterhalt aller gleichrangigen Kinder ver-\n\nwenden, wenn ihm selbst nur noch weniger als der notwendige Selbstbehalt \n\nverbleibe. Wegen der \"mangelnden Unterhaltsfunktion des Erziehungsgeldes\" \n\nkönne sich der Unterhaltsschuldner nicht darauf berufen, er benötige es für sei-\n\nnen eigenen Unterhalt (OLG Frankfurt FamRZ 1991, 594; OLG Jena FamRZ \n\n1999, 1526). \n\n16 \n\nNach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der \n\nsich das Berufungsgericht angeschlossen hat, dient das Erziehungsgeld hinge-\n\ngen zunächst der eigenen Bedarfsdeckung des Unterhaltspflichtigen. Zwar sei \n\ndas Erziehungsgeld wegen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber min-\n\nderjährigen Kindern (§ 1603 Abs. 2 BGB) nach § 9 Satz 2 BErzGG als Ein-\n\nkommen zu berücksichtigen; für den Unterhaltsanspruch der Kinder stehe es \n\naber nur zur Verfügung, wenn und soweit der eigene notwendige Selbstbehalt \n\n17 \n\n18 \n\ndes Unterhaltspflichtigen - ggf. durch Unterhaltsleistungen in der neuen Ehe - \n\nsichergestellt sei (KG KGR 2002, 146; OLG Brandenburg FamRZ 2002, 1497; \n\nOLG Dresden OLGR 2000, 426; OLG Nürnberg FamRZ 1998, 981 f. und 1994, \n\n1402 f.; OLG Schleswig FamRZ 1989, 997; vgl. auch Wendl/Scholz Das Unter-\n\nhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 177). \n\n2. Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an. \n\nNach § 9 Satz 1 BErzGG werden Unterhaltsverpflichtungen durch die \n\nZahlung des Erziehungsgeldes und anderer vergleichbarer Leistungen der Län-\n\nder nicht berührt. Das Erziehungsgeld hat keine Lohnersatzfunktion, sondern \n\nwird auch an Eltern gezahlt, die zuvor nicht erwerbstätig waren. Somit dient es \n\nsozialpolitischen Zielen und soll zugleich einen finanziellen Anreiz für die Kin-\n\ndererziehung schaffen. Lediglich in besonderen Ausnahmefällen, wie z.B. im \n\nRahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen oder ih-\n\nnen nach § 1603 Abs. 2 BGB gleichgestellten Kindern, ist das Erziehungsgeld \n\nals Einkommen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen. Diese unterhalts-\n\nrechtliche Berücksichtigung der Einkünfte aus Erziehungsgeld ändert aber \n\nnichts daran, dass die Einkünfte dem Elternteil zur Verfügung stehen, um ihm \n\ndie Pflege und Erziehung des Kindes zu ermöglichen (vgl. auch Senatsurteil \n\nBGHZ 161, 124, 129 f. = FamRZ 2005, 347, 348 f.). Auch in solchen Fällen darf \n\ndas Erziehungsgeld deswegen vorrangig zum notwendigen Selbstbehalt des \n\nUnterhaltspflichtigen verwendet werden. \n\n19 \n\nDenn nach ständiger Rechtsprechung des Senats entfällt eine Unter-\n\nhaltspflicht, soweit der Unterhaltsschuldner infolge seiner Unterhaltsleistungen \n\nselbst sozialhilfebedürftig würde. Schon aus verfassungsrechtlichen Gründen \n\nmuss dem Unterhaltspflichtigen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen \n\neigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die \n\nfinanzielle Leistungsfähigkeit endet dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr \n\nin der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern (vgl. zuletzt Senatsurteil vom \n\n15. März 2006 - XII ZR 30/04 - zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt m.w.N.). \n\nDiese Grenze der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ist stets zu be-\n\nachten, und zwar unabhängig davon, woraus die eigenen Einkünfte des Unter-\n\nhaltspflichtigen herrühren. \n\n20 \n\nBei der Bemessung dieses - auch verfassungsrechtlich zu beachtenden - \n\nMindestselbstbehalts ist es dem Tatrichter nicht verwehrt, sich an Erfahrungs- \n\nund Richtwerte anzulehnen, sofern nicht im Einzelfall besondere Umstände ei-\n\nne Abweichung gebieten. Dabei haben die Gerichte allerdings die gesetzlichen \n\nVorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhalts-\n\npflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhalts-\n\nberechtigten ergeben (Senatsurteil vom 7. Dezember 1988 - IVb ZR 15/88 - \n\nFamRZ 1989, 272 f.). Deswegen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Gerich-\n\nte dem gegenüber minderjährigen Kindern unterhaltspflichtigen Elternteil im \n\nHinblick auf den Vorrang nach § 1609 Abs. 1 BGB und die gesteigerte Unter-\n\nhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB lediglich einen notwendigen Selbstbehalt \n\nbelassen, der für den Regelfall nur wenig oberhalb des eigenen Existenzmini-\n\nmums liegt. Dieser - unterste - Selbstbehalt muss dem Unterhaltspflichtigen \n\nallerdings auf jeden Fall verbleiben (vgl. BVerfG FamRZ 2001, 541). \n\nII. \n\n21 \n\nSoweit das Berufungsgericht die Beklagte selbst unter Berücksichtigung \n\nihres Erziehungsgeldes nicht für leistungsfähig erachtet hat, hält auch dies den \n\nAngriffen der Revision stand. \n\n22 \n\n1. Ein fiktives Einkommen aus vollzeitiger Erwerbstätigkeit kann der Be-\n\nklagten schon deswegen nicht zugerechnet werden, weil ihre Rollenwahl als \n\nHausfrau und Mutter in der neuen Ehe unterhaltsrechtlich nicht zu beanstanden \n\nist und sie deswegen an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert war. \n\n23 \n\na) Zwar entfällt nach ständiger Rechtsprechung des Senats die unter-\n\nhaltsrechtliche Verpflichtung zur Aufnahme einer zumutbaren Erwerbstätigkeit \n\ngegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern nicht ohne weiteres da-\n\ndurch, dass der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingegangen ist und darin \n\nim Einvernehmen mit seinem Ehegatten allein die Haushaltsführung übernom-\n\nmen hat. Allerdings können die Ehegatten nach § 1356 Abs. 1 BGB die Haus-\n\nhaltsführung im gegenseitigen Einvernehmen regeln und sie dabei einem von \n\nihnen allein überlassen. Unterhaltsrechtlich entlastet die Haushaltsführung den \n\nEhegatten jedoch nur gegenüber den Mitgliedern der durch die Ehe begründe-\n\nten neuen Familie und auch dies nur im Regelfall. Minderjährigen unverheirate-\n\nten Kindern aus einer früheren Ehe, die nicht innerhalb der neuen Familie le-\n\nben, kommt die Haushaltsführung in dieser Familie weder unmittelbar noch mit-\n\ntelbar zugute. Da diese Kinder den Mitgliedern der neuen Familie unterhalts-\n\nrechtlich nicht nachstehen (§ 1609 Abs. 1 BGB), darf sich der unterhaltspflichti-\n\nge Ehegatte nicht ohne weiteres auf die Sorge für die Mitglieder seiner neuen \n\nFamilie beschränken. Wenn - wie im vorliegenden Fall - in der neuen Ehe ein \n\nbetreuungsbedürftiges Kind geboren ist, ändert sich im Grundsatz nichts daran, \n\ndass die Unterhaltsansprüche der minderjährigen unverheirateten Kinder aus \n\nden verschiedenen Ehen gleichrangig sind und der Unterhaltspflichtige seine \n\nArbeitskraft zum Unterhalt aller Kinder einsetzen muss. Das gilt auch dann, \n\nwenn - wie hier - die Mutter barunterhaltspflichtig ist und in ihrer neuen Ehe die \n\nKindererziehung übernommen hat (Senatsurteil vom 7. Oktober 1981 - IVb ZR \n\n610/80 - FamRZ 1982, 25, 26 f.). \n\n24 \n\nWenn der Unterhaltspflichtige in der früheren Ehe erwerbstätig war und \n\ndiese Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Rollenwechsels zugunsten der Haus-\n\nhaltsführung und Kinderbetreuung in der neuen Ehe aufgegeben hat, kann der \n\nRollentausch und die sich daraus ergebende Minderung der Erwerbseinkünfte \n\nunterhaltsrechtlich nur dann akzeptiert werden, wenn wirtschaftliche Gesichts-\n\npunkte oder sonstige Gründe von gleichem Gewicht, die einen erkennbaren \n\nVorteil für die neue Familie mit sich bringen, im Einzelfall den Rollentausch \n\nrechtfertigen. Allerdings kann die Möglichkeit, in der neuen Ehe durch den Rol-\n\nlentausch eine Erhöhung des wirtschaftlichen Lebensstandards und eine Ver-\n\nbesserung der eigenen Lebensqualität zu erreichen, dann nicht mehr ohne wei-\n\nteres als Rechtfertigung dienen, wenn sie gleichzeitig dazu führt, dass sich der \n\nUnterhaltspflichtige gegenüber dem Berechtigten auf seine damit einhergehen-\n\nde Leistungsunfähigkeit berufen und damit dessen bisherigen Lebensstandard \n\nverschlechtern kann. Die Kinder aus erster Ehe müssen eine Einbuße ihrer Un-\n\nterhaltsansprüche also nur dann hinnehmen, wenn das Interesse des Unter-\n\nhaltspflichtigen und seiner neuen Familie an der Aufgabenverteilung ihr eigenes \n\nInteresse an der Beibehaltung ihrer bisherigen Unterhaltssicherung deutlich \n\nüberwiegt (Senatsurteil vom 13. März 1996 - XII ZR 2/95 - FamRZ 1996, 796, \n\n797). Nur in solchen Fällen ist auch der andere Ehegatte nicht verpflichtet, in-\n\nsoweit auf die Unterhaltspflicht seines Partners außerhalb der Ehe Rücksicht zu \n\nnehmen, zum Nachteil seiner Familie eine Erwerbstätigkeit zu unterlassen und \n\nstattdessen die Kinderbetreuung zu übernehmen (BGHZ 75, 272, 275 ff. = \n\nFamRZ 1980, 43 f.). \n\n25 \n\nNach dieser Rechtsprechung ist die Beklagte nicht zur Aufnahme einer \n\nvollzeitigen Erwerbstätigkeit verpflichtet. Denn sie hatte schon in ihrer ersten \n\nEhe die Haushaltstätigkeit und Kindererziehung übernommen und war deswe-\n\ngen seit der Geburt ihrer Kinder Ni. und Na. in den Jahren 1991 und 1995 kei-\n\nner regelmäßigen Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Die Rollenwahl der \n\nBeklagten in ihrer zweiten Ehe ist aber auch deswegen unterhaltsrechtlich nicht \n\nzu beanstanden, weil ihr Ehemann ein erheblich höheres Einkommen erzielt, \n\nals die Beklagte in Anbetracht ihrer fehlenden Berufsausbildung erlangen könn-\n\nte. \n\n26 \n\nb) Neben ihrer unterhaltsrechtlich hinzunehmenden Kindererziehung und \n\nHaushaltstätigkeit war die Beklagte grundsätzlich nicht verpflichtet, ein Er-\n\nwerbseinkommen zu erzielen, das ihr - unter Berücksichtigung ihres eigenen \n\nnotwendigen Selbstbehalts - Unterhaltsleistungen an ihre Kinder ermöglichte. \n\n27 \n\nNach den Feststellungen des Berufungsgerichts lebte die im Juni 1995 \n\ngeborene Tochter Na. bis einschließlich Mai 2001 im Haushalt der Beklagten \n\nund wurde von ihr betreut. Am 7. Juni 2001 wurde in der neuen Ehe der Beklag-\n\nten das Kind R. geboren, das sie seitdem betreut und erzieht. Nach der Recht-\n\nsprechung des Senats muss sich ein Ehegatte, wenn er selbst Unterhalt be-\n\ngehrt, im Regelfall nicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit verweisen lassen, so-\n\nlange er ein Kind betreut, das noch nicht acht Jahre alt ist (vgl. zuletzt Senatsur-\n\nteil vom 1. März 2006 - XII ZR 157/03 - zur Veröffentlichung bestimmt m.w.N.). \n\nDem liegt die Erwägung zugrunde, dass ein schulpflichtiges Kind in den ersten \n\nSchuljahren erfahrungsgemäß noch einer verstärkten Beaufsichtigung und Für-\n\nsorge bedarf, die auch nicht auf bestimmte Zeitabschnitte eines Tages be-\n\nschränkt ist (Wendl/Pauling aaO § 4 Rdn. 72). Das hinderte die Beklagte schon \n\nan einer Haupterwerbstätigkeit bis zum Auszug der seinerzeit noch nicht sechs \n\nJahre alten Tochter Na. im Mai 2001. Für die hier nur noch relevante Zeit ab der \n\nGeburt des Kindes R. gilt dies in besonderem Maße, weil neben der Erziehung \n\neines Kleinstkindes keine nennenswerte Berufstätigkeit in Betracht kommt. \n\n28 \n\nNach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts hätte die Be-\n\nklagte, auch wenn sie sich um eine Berufstätigkeit bemüht hätte, am Arbeits-\n\nmarkt kein Einkommen erzielen können, das ihr unter Wahrung ihres eigenen \n\nnotwendigen Selbstbehalts Unterhaltsleistungen an ihre Kinder aus erster Ehe \n\nermöglicht hätte. Auch das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Denn die \n\nBeklagte konnte ohnehin nur in einem ungelernten Beruf arbeiten, weil sie ihre \n\nBerufsausbildung als Verkäuferin abgebrochen und seit der Geburt ihrer ersten \n\nTochter nur noch Nebentätigkeiten ausgeübt hatte. Zudem war sie erneut \n\nschwanger, so dass die Beschäftigungsverbote nach §§ 3, 4 MuSchG zu be-\n\nachten waren. Unabhängig davon, ob die Beklagte nach arbeitsgerichtlicher \n\nRechtsprechung verpflichtet gewesen wäre, ihre Schwangerschaft zu offenba-\n\nren (BAGE 104, 304), wäre sie jedenfalls nicht zur Aufnahme einer die \n\nSchwangerschaft beeinträchtigenden Beschäftigung i.S. von § 4 Abs. 2 Nr. 3 \n\nMuSchG verpflichtet gewesen. Und schon vor dem Auszug der Tochter Na. galt \n\ndas generelle Beschäftigungsverbot nach § 3 Abs. 2 MuSchG, welches eine \n\nBerufstätigkeit der Schwangeren in den letzten sechs Wochen vor der Entbin-\n\ndung ohne ihre ausdrückliche Zustimmung untersagt. \n\n29 \n\nc) Weil die Beklagte neben der Erziehung ihrer minderjährigen Kinder \n\nkein Einkommen aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen konnte, ist \n\nihr ab der Geburt des Kindes R. auch kein entsprechendes, fiktives Mutter-\n\nschaftsgeld nach § 13 MuSchG i.V. mit § 200 RVO zurechenbar. \n\n30 \n\n2. Auf der Grundlage der unterhaltsrechtlich hinzunehmenden Rollen-\n\nwahl in ihrer neuen Ehe sind der Beklagten auch nach der so genannten \n\nHausmannrechtsprechung des Senats keine (fiktiven) Einkünfte zurechenbar, \n\ndie gemeinsam mit ihrem Anspruch auf Familienunterhalt ihren notwendigen \n\nSelbstbehalt überschreiten und somit für Unterhaltszahlungen eingesetzt wer-\n\nden könnten. \n\n31 \n\na) Schon für Fälle der Geschwistertrennung, wie sie hier bezüglich der \n\nbeiden aus erster Ehe hervorgegangenen Töchter für die Zeit bis Mai 2001 vor-\n\nlag, wird in Rechtsprechung und Literatur wegen des Gleichrangs aller minder-\n\njährigen Kinder eine Beschäftigungspflicht beider Eltern nach den Grundsätzen \n\nder so genannten Hausmannrechtsprechung verlangt (vgl. Wendl/Scholz aaO \n\n§ 2 Rdn. 309 ff., 315). Das gilt erst recht für die Zeit ab der Geburt des Sohnes \n\nR. in der neuen Ehe der Beklagten. Denn nach der Rechtsprechung des Senats \n\n(vgl. dazu BVerfG FamRZ 1985, 143) trifft den wiederverheirateten barun-\n\nterhaltspflichtigen Ehegatten ungeachtet seiner Pflichten aus der neuen Ehe \n\nund selbst dann, wenn die Rollenwahl in dieser Ehe nicht zu beanstanden ist, \n\neine Obliegenheit, erforderlichenfalls durch Aufnahme eines Nebenerwerbs \n\nzum Unterhalt von minderjährigen, unverheirateten Kindern aus der früheren \n\nEhe beizutragen. Der neue Ehepartner hat die Erfüllung dieser Obliegenheit \n\nnach dem Rechtsgedanken des § 1356 Abs. 2 BGB zu ermöglichen, zumal bei \n\nder Aufgabenverteilung in der neuen Ehe die beiderseits bekannte Unterhalts-\n\nlast gegenüber Kindern aus früheren Ehen berücksichtigt werden muss (Se-\n\nnatsurteil vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066). \n\n32 \n\nDie Leistungsfähigkeit des wiederverheirateten Elternteils wird insoweit \n\n- neben vorhandenen Einkünften - durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt. Da-\n\nbei richtet sich der Umfang der Erwerbsobliegenheit maßgeblich nach den be-\n\nstehenden Unterhaltspflichten ohne Berücksichtigung des eigenen Unterhalts-\n\nbedarfs, wenn und soweit der Eigenbedarf des haushaltsführenden Ehegatten \n\ndurch den Unterhalt gesichert ist, den ihm sein Ehegatte nach Maßgabe der \n\n§§ 1360, 1360 a BGB schuldet (Senatsurteil vom 12. November 2003 - XII ZR \n\n111/01 - FamRZ 2004, 364). Auch wenn der wiederverheiratete Elternteil in der \n\nneuen Ehe die ihn hier treffende Verpflichtung, durch Arbeit zum Familienunter-\n\nhalt beizutragen, grundsätzlich durch die Führung des Haushalts erfüllt (vgl. \n\n§ 1360 Satz 2 BGB), ist er doch gehalten, die häusliche Tätigkeit auf ein Maß \n\nzu beschränken, welches ihm erlaubt, eine Nebentätigkeit aufzunehmen, um \n\nseiner Barunterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern aus der frü-\n\nheren Ehe nachkommen zu können (Senatsurteil vom 13. März 1996 aaO). \n\n33 \n\nb) Der Umstand der Wiederverheiratung des barunterhaltspflichtigen El-\n\nternteils ist also unterhaltsrechtlich beachtlich, weil sein eigener notwendiger \n\nSelbstbehalt ab diesem Zeitpunkt ggf. durch den Anspruch auf Familienunter-\n\nhalt gedeckt sein kann. So wie die Wiederheirat dazu führen kann, dass sich \n\ndas ersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folge \n\ndes Hinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe des Barun-\n\nterhaltspflichtigen entgegenhalten lassen muss, kann sich die Wiederverheira-\n\ntung also auch zum Vorteil des erstehelichen Kindes auswirken. Da das Gesetz \n\nin § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen ab-\n\nstellt und seine Unterhaltspflicht danach bemisst, ob und inwieweit er imstande \n\nist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen \n\nUnterhalts zu gewähren, ist so die Sicherstellung des eigenen Unterhalts der \n\nBeklagten in der neuen Ehe zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 18. Oktober \n\n2000 aaO, 1067 f., vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742 und \n\nvom 12. November 2003 aaO). \n\n34 \n\nZwar lässt sich der in einer intakten Ehe bestehende Anspruch auf Fami-\n\nlienunterhalt gemäß §§ 1360, 1360 a BGB, der den notwendigen Selbstbehalt \n\nder barunterhaltspflichtigen Beklagten absichern könnte, nicht ohne weiteres \n\nnach den zum Ehegattenunterhalt für Trennung und Scheidung entwickelten \n\nGrundsätzen bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die \n\nGewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils ande-\n\nren Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten \n\ndarauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt \n\nentsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion \n\nleistet. Seinem Umfang nach umfasst er gemäß § 1360 a BGB alles, was für die \n\nHaushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten \n\nund der gemeinsamen Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber \n\nnach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientie-\n\nrungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, \n\nden im vorliegenden Fall maßgeblichen Anspruch auf Familienunterhalt in ei-\n\nnem Geldbetrag zu veranschlagen und diesen in gleicher Weise wie den Unter-\n\nhaltsbedarf des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten zu ermitteln \n\n(Senatsurteil vom 29. Oktober 2003 - XII ZR 115/01 - FamRZ 2004, 24, 25). \n\n35 \n\nAuf der Grundlage seines unterhaltsrelevanten Einkommens, seiner Un-\n\nterhaltspflichten gegenüber dem gemeinsamen Kind R. und einem weiteren \n\nminderjährigen Kind sowie seiner Kreditverpflichtungen war der Ehemann der \n\nBeklagten nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen \n\ndes Berufungsgerichts aber allenfalls in der Lage, den notwendigen Selbstbe-\n\nhalt der Beklagten bis auf einen Fehlbetrag von monatlich 300 € sicherzustel-\n\nlen. Soweit das Berufungsgericht dabei einen aus den (gekürzten) notwendigen \n\nSelbstbehalten der neuen Ehegatten ermittelten Familienselbstbehalt berück-\n\nsichtigt hat, beschwert das den Kläger jedenfalls nicht. \n\n36 \n\nc) Der Revision ist zwar einzuräumen, dass bei bestehender Ehe beiden \n\nEhegatten gleichermaßen die Verpflichtung obliegt, durch ihre Arbeit und mit \n\nihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten (§ 1360 Satz 1 BGB). \n\nDie Unterhaltspflicht der Ehegatten ist mithin eine wechselseitige; jeder Ehegat-\n\nte ist gegenüber dem anderen zugleich Unterhaltsberechtigter und Unterhalts-\n\nverpflichteter. Dem Grundgedanken des § 1360 BGB entspricht es deswegen, \n\ndass die Last des Familienunterhalts von den Ehegatten gemeinsam getragen \n\nwird. Dabei kann der Verpflichtete im Verhältnis zu seinem Partner seinen Bei-\n\ntrag zum Familienunterhalt nicht unter Hinweis darauf verweigern, er sei ohne \n\nGefährdung seines Eigenbedarfs zur Unterhaltsleistung nicht in der Lage. Ein \n\nsolches Verhalten wäre dem ehegemeinschaftlichen Prinzip fremd und wider-\n\nspräche der familienrechtlichen Unterhaltsregelung (BVerfG FamRZ 1984, 346, \n\n350). \n\n37 \n\nDieser Gedanke lässt sich allerdings nicht in gleicher Weise auf Unter-\n\nhaltspflichten übertragen, die nur einen der Ehegatten treffen. Anderenfalls \n\nwürde der den erstehelich geborenen Kindern nicht unterhaltspflichtige zweite \n\nEhemann über seine Verpflichtung zum Familienunterhalt mittelbar stets auch \n\nden Unterhalt dieser Kinder sichern. Weil der neue Ehemann den aus erster \n\nEhe seiner Ehefrau hervorgegangenen Kindern nicht unterhaltspflichtig ist, trifft \n\nihn insoweit auch keine gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB. \n\nIst der neue Ehemann der Beklagten aber nicht gesteigert unterhaltspflichtig, \n\nkann auch im Rahmen des geschuldeten Familienunterhalts sein Ehegatten-\n\nselbstbehalt nicht unberücksichtigt bleiben. Nur im Rahmen des dann noch ge-\n\nschuldeten Familienunterhalts wäre der eigene notwendige Selbstbehalt der \n\nBeklagten gegenüber den Unterhaltsansprüchen ihrer Kinder sichergestellt (vgl. \n\nzum rechtsähnlichen Problem der Leistungsfähigkeit beim Elternunterhalt Se-\n\nnatsurteile vom 15. Oktober 2003 - XII ZR 122/00 - FamRZ 2004, 366, 367 ff., \n\nvom 17. Dezember 2003 - XII ZR 224/00 - FamRZ 2004, 370, 372 und vom \n\n28. Januar 2004 - XII ZR 218/01 - FamRZ 2004, 795, 797 f.). \n\n38 \n\nDarauf, ob dem neuen Ehegatten in solchen Fällen stets der volle Ehe-\n\ngattenselbstbehalt verbleiben muss (zur Bemessung vgl. Senatsurteil vom \n\n15. März 2006 aaO), kommt es hier aber nicht an. Denn nach den revisions-\n\nrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Oberlandesgerichts \n\nbleibt selbst auf der Grundlage eines Familienselbstbehalts, der beiden neuen \n\nEhegatten nur ihren (sogar gekürzten) notwendigen Selbstbehalt belässt, noch \n\nein Fehlbetrag von monatlich 300 €. Das beschwert den Kläger jedenfalls nicht. \n\n39 \n\nd) Der notwendige Selbstbehalt der Beklagten gegenüber den Unter-\n\nhaltsansprüchen ihrer Kinder aus erster Ehe war durch ihren Anspruch auf Fa-\n\nmilienunterhalt deswegen allenfalls bis auf einen Betrag in Höhe von 300 € mo-\n\nnatlich gedeckt. Nach den ebenfalls zutreffenden Ausführungen des Berufungs-\n\ngerichts standen deswegen sowohl das Erziehungsgeld der Beklagten während \n\nder ersten zwei Jahre des in zweiter Ehe geborenen Kindes als auch (fiktive) \n\nEinkünfte der Beklagten aus einer Nebentätigkeit nicht für Unterhaltsansprüche \n\nder Kinder Ni. und Na. zur Verfügung. Denn sie konnten - neben dem Anspruch \n\nauf Familienunterhalt - allenfalls den eigenen notwendigen Selbstbehalt der Be-\n\nklagten wahren. \n\n40 \n\nWährend der ersten zwei Jahre seit der Geburt des Kindes R., in denen \n\ndie Beklagte Erziehungsgeld erhielt, war sie nicht verpflichtet, neben der \n\nBetreuung des Kleinkindes aus der neuen Ehe eine Nebenerwerbstätigkeit aus-\n\nzuüben. Dem steht schon entgegen, dass minderjährige Kinder bis zum Alter \n\nvon jedenfalls zwei Jahren regelmäßig ständiger Aufsicht und Betreuung bedür-\n\nfen, die auch der neue Ehegatte unter Berücksichtigung seiner eigenen Er-\n\nwerbstätigkeit nicht in dem erforderlichen Umfang sicherstellen kann. Dem \n\nGleichrang der Unterhaltsansprüche aller Kinder aus verschiedenen Beziehun-\n\ngen trägt für diesen Zeitraum schon § 9 Satz 2 BErzGG Rechnung. Denn wäh-\n\nrend das Erziehungsgeld grundsätzlich bei der Bemessung von Unterhaltsver-\n\npflichtungen unberücksichtigt bleibt, ist es wegen der gesteigerten Unterhalts-\n\nverpflichtung gegenüber den minderjährigen Kindern aus erster Ehe als Ein-\n\nkommen zu berücksichtigen. Für die Zeit seines Bezugs ersetzt das Erzie-\n\nhungsgeld somit im Interesse der Betreuung des neugeborenen Kindes die \n\nsonst ggf. bestehende Erwerbspflicht des barunterhaltspflichtigen Ehegatten \n\n(vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 177, 181). \n\n41 \n\nFür die Zeit ab Vollendung des zweiten Lebensjahres des Kindes R. am \n\n7. Juni 2003 ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte \n\nallenfalls ein Nebeneinkommen in Höhe von 300 € monatlich erzielen könnte. \n\nWegen der fehlenden Berufsausbildung der Beklagten und des Alters des zu \n\nbetreuenden Kindes R. ist dagegen revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Ein \n\nsolches Einkommen könnte somit allenfalls den Wegfall des Erziehungsgeldes \n\nauffangen und den eigenen notwendigen Selbstbehalt der Beklagten dauerhaft \n\nsichern. \n\nHahne \n\nSprick \n\nWagenitz \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Schweinfurt, Entscheidung vom 24.06.2003 - 1 F 950/02 - \n\nOLG Bamberg, Entscheidung vom 15.01.2004 - 2 UF 192/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__31-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-04-12/xii-zr-31-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1603","ref_norm":"1603","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1360","ref_norm":"1360","n":3},{"jurabk":"MuSchG 2018","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1609","ref_norm":"1609","n":2},{"jurabk":"MuSchG 2018","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1356","ref_norm":"1356","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1578","ref_norm":"1578","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1360a","ref_norm":"1360a","n":1},{"jurabk":"MuSchG 2018","ref":"§ 13","ref_norm":"13","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__31-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__31-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-04-12/xii-zr-31-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__31-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:30:58.765788+00:00"}}