{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__24-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-11-22","aktenzeichen":"XII ZR 24/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 22. November 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 1361 Abs. 1 Satz 2, 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 Satz 1 Altersvorsorgeunterhalt kann für die Vergangenheit nicht erst von dem Zeit- punkt an verlangt werden, in dem er ausdrücklich geltend gemacht worden ist. Es reicht für die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen vielmehr aus, dass von diesem Auskunft mit dem Ziel der Geltendmachung eines Unter- haltsanspruchs begehrt worden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 24/04 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n22. November 2006 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 1361 Abs. 1 Satz 2, 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 Satz 1 \n\nAltersvorsorgeunterhalt kann für die Vergangenheit nicht erst von dem Zeit-\n\npunkt an verlangt werden, in dem er ausdrücklich geltend gemacht worden ist. \n\nEs reicht für die Inanspruchnahme des Unterhaltspflichtigen vielmehr aus, \n\ndass von diesem Auskunft mit dem Ziel der Geltendmachung eines Unter-\n\nhaltsanspruchs begehrt worden ist. \n\nBGH, Urteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - OLG Frankfurt am Main \nAG Frankfurt am Main \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 22. November 2006 durch die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. \n\nDr. Wagenitz, Dr. Ahlt und Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Senats für \n\nFamiliensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom \n\n29. Januar 2004 bezüglich des für die Zeit von Juni bis November \n\n2001 zu zahlenden Elementar- und Altersvorsorgeunterhalts auf-\n\ngehoben. \n\nAuf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts \n\n- Familiengericht - Frankfurt am Main vom 5. Dezember 2002 in-\n\nsoweit teilweise abgeändert und bezüglich des Trennungsunter-\n\nhalts insgesamt wie folgt neu gefasst: \n\nDer Beklagte wird unter Abweisung der weitergehenden Klage \n\nverurteilt, an die Klägerin in Abänderung des am 19. Juni 1998 vor \n\ndem Oberlandesgericht Frankfurt am Main (3 UF 44/98) geschlos-\n\nsenen Vergleichs folgenden Unterhalt zu zahlen: \n\nfür die Zeit vom 1. Januar 2001 bis Dezember 2003: \n\ninsgesamt 15.726,90 € Elementarunterhalt und 9.294 € Altersvor-\n\nsorgeunterhalt nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus \n\n5.819 € \n\n(davon 1.728 € Altersvorsorgeunterhalt) seit dem \n\n1. Dezember 2001 und 173 € Zinsen für die Zeit bis dahin; \n\nvom 1. Januar bis 31. März 2004: \n\nElementarunterhalt in Höhe von monatlich 1.141 € und Altersvor-\n\nsorgeunterhalt in Höhe von monatlich 341 €; \n\nab 1. April 2004: \n\nElementarunterhalt von monatlich 848 € und Altersvorsorgeunter-\n\nhalt von monatlich 225 €, \n\nzahlbar jeweils im Voraus. \n\nDie weitergehende Berufung der Klägerin und die Revision des \n\nBeklagten werden zurückgewiesen. \n\nVon den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz tra-\n\ngen die Klägerin ¼ und der Beklagte ¾. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens werden dem Beklagten aufer-\n\nlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten im Wege der Abänderungsklage auf \n\nZahlung höheren Trennungs- und Kindesunterhalts in Anspruch. \n\nDie Parteien sind getrennt lebende Eheleute, zwischen denen ein Schei-\n\ndungsverfahren rechtshängig ist. Aus der Ehe sind die Kinder Alexander, gebo-\n\nren am 23. Januar 1987, und Melanie, geboren am 14. März 1990, hervorge-\n\ngangen, die sich in der Obhut der Klägerin befinden. Das Kind Melanie ist an \n\nDiabetes erkrankt und in streitigem Umfang erhöht betreuungsbedürftig. \n\n3 \n\nIn einem vorausgegangenen Verfahren haben die Parteien vor dem \n\nOberlandesgericht am 19. Juni 1998 einen Vergleich geschlossen, nach dem \n\nsich der Beklagte u.a. verpflichtete, an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe \n\nvon monatlich 1.200 DM und für die Kinder jeweils monatlich 450 DM abzüglich \n\ndes hälftigen Kindergeldes zu zahlen. \n\n4 \n\nMit ihrer im Oktober 2001 eingereichten Klage hat die Klägerin höheren \n\nKindes- und Trennungsunterhalt mit der Begründung verlangt, dass die im Ver-\n\ngleich zugunsten des Beklagten berücksichtigten Belastungen durch Bedienung \n\nvon Annuitäten und weiteren Hauslasten von monatlich etwa 2.500 DM mit der \n\nVeräußerung des gemeinsamen Hauses zum Jahreswechsel 1999/2000 entfal-\n\nlen seien. \n\n5 \n\nDas Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Gegen das Urteil \n\nhaben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat das ange-\n\nfochtene Urteil auf die Berufung beider Parteien teilweise abgeändert. Es hat \n\ndie Revision zugunsten des Beklagten für die Zeit ab 1. Januar 2001 zugelas-\n\nsen und zugunsten der Klägerin, soweit ihre Klage auf Ehegattenunterhalt für \n\ndie Zeit vom 1. Juni bis 30. November 2001 abgewiesen worden ist. Die Partei-\n\nen haben jeweils Revision eingelegt. Die Klägerin begehrt für die Zeit von Juni \n\nbis November 2001 den Trennungsunterhalt, der sich unter zusätzlicher Be-\n\nrücksichtigung des Altersvorsorgeunterhalts auf der Grundlage des vom Beru-\n\nfungsgericht zuerkannten Elementarunterhalts ergibt; der Beklagte erstrebt für \n\ndie Zeit ab Januar 2001 Abweisung der Abänderungsklage. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie Revision der Klägerin hat Erfolg, während sich die Revision des Be-\n\nklagten als unbegründet erweist. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nA \n\nRevision des Beklagten: \n\nI. Kindesunterhalt \n\n1. Das Oberlandesgericht hat den Beklagten zur Zahlung höheren Kin-\n\ndesunterhalts als durch den Vergleich tituliert verurteilt und zur Bemessung des \n\nUnterhalts im Wesentlichen ausgeführt: Von dem Einkommen des Beklagten \n\nseien neben den zu berücksichtigenden Kosten für die Fahrten zur Arbeit keine \n\nweiteren berufsbedingten Aufwendungen für die berufliche Nutzung des priva-\n\nten Telefons sowie wegen erhöhter Kleidungskosten in Abzug zu bringen, da \n\nsich der betreffende Aufwand nicht eindeutig von den Kosten der privaten Le-\n\nbensführung abgrenzen lasse. Aufwendungen für eine zusätzliche Altersversor-\n\ngung seien ebenfalls nicht anzuerkennen, da der Beklagte nicht dargelegt habe, \n\ndass ihm solche Aufwendungen tatsächlich entstünden. Die von diesem mit \n\nmonatlich 154 € bezifferten Kosten zur Ausübung des Umgangsrechts mit sei-\n\nnen Kindern rechtfertigten ebenso wenig einen Einkommensabzug, da die Kos-\n\nten mit dem dem Beklagten zukommenden Kindergeldanteil bestritten werden \n\nkönnten. \n\n10 \n\nDies lässt keine Rechtsfehler erkennen. \n\n \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\n14 \n\n2. Die Revision rügt insofern: \n\na) Das Berufungsgericht habe keine zusätzlichen berufsbedingten Auf-\n\nwendungen als abzugsfähig anerkannt. Der Beklagte habe geltend gemacht, \n\nmonatlich 43,50 € für Hemdenreinigung, 20,11 € für Kleiderreinigung und 37 € \n\nan Telefonkosten (1/3 der durchschnittlichen Kosten des privaten Anschlusses) \n\naufzuwenden. Zur Begründung habe er auf seine berufliche Stellung in geho-\n\nbener Position - mit hohem Einkommen - verwiesen, die eine tägliche Hemden-\n\nreinigung und periodische Kleiderreinigung erforderlich mache. Aus beruflichen \n\nGründen müsse er zu Hause jederzeit telefonisch erreichbar sein und ebenso \n\nvon zu Hause aus beruflich telefonieren können. Das Oberlandesgericht habe \n\ndie Möglichkeit verkannt, die berufsbedingt erhöhten Kleidungskosten und Tele-\n\nfonkosten nach § 287 ZPO zu schätzen und zu pauschalieren. \n\nDamit kann die Revision nicht durchdringen. \n\nZwar kann berufsbedingter Aufwand unter Berücksichtigung eventueller \n\nEigenersparnisse vorab vom Einkommen abgezogen werden. Das setzt aber \n\nvoraus, dass der Aufwand notwendigerweise mit der Ausübung einer Erwerbs-\n\ntätigkeit verbunden ist und sich eindeutig von den Kosten der privaten Lebens-\n\nhaltung abgrenzen lässt. Letzteres ist, wie das Oberlandesgericht zu Recht an-\n\ngenommen hat, bezüglich der geltend gemachten Kosten nicht der Fall. Sowohl \n\nKosten der Kleider- und Hemdenreinigung als auch Telefonkosten fallen allge-\n\nmein an. Ein aus beruflichen Gründen entstehender Mehraufwand dieser Art \n\nlässt sich ohne konkrete Angaben hierzu grundsätzlich nicht mit der erforderli-\n\nchen Zuverlässigkeit schätzen. Im Übrigen wird dem mit der Erwerbstätigkeit \n\nverbundenen erhöhten Aufwand bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts \n\nauch dadurch Rechnung getragen, dass dem Unterhaltspflichtigen ein so ge-\n\nnannter Erwerbstätigenbonus (hier: 1/5 bzw. 1/7) zugebilligt wird (vgl. Senatsur-\n\nteil vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 807). \n\n15 \n\nb) Der Beklagte habe im Hinblick auf die einschneidenden Änderungen \n\nder gesetzlichen Altersversicherung Aufwendungen für eine so genannte \"Ries-\n\nter-Rente\" in Höhe von monatlich 180 € geltend gemacht. Aus seinem Sachvor-\n\ntrag ergebe sich, dass er auf den Abschluss einer Zusatzversicherung für die \n\nAltersvorsorge dringend angewiesen und gewillt sei, dem von seiner Arbeitge-\n\nberin angebotenen Gruppen-Versicherungsvertrag beizutreten. Die Abzugsfä-\n\nhigkeit der betreffenden Aufwendungen dürfe entgegen der Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts nicht daran scheitern, dass der Beklagte solche tatsächlich noch \n\nnicht erbringe. Er wolle dem angebotenen Gruppen-Versicherungsvertrag bei-\n\ntreten, sobald geklärt sei, dass er den dafür erforderlichen Betrag von monatlich \n\n180 € als Altersvorsorgeaufwendung bei der Berechnung seines Nettoeinkom-\n\nmens vorweg in Abzug bringen dürfe. \n\nAuch dieser Einwand bleibt ohne Erfolg. \n\nDie Revision räumt ein, dass der Beklagte bisher keine Aufwendungen \n\nfür eine zusätzliche Altersversorgung macht, sondern eine solche nur dann \n\nbetreiben will, wenn dies unterhaltsrechtlich anerkannt wird. Voraussetzung für \n\neine Absetzbarkeit von Vorsorgeaufwendungen ist indessen, dass derartige \n\nAufwendungen tatsächlich geleistet werden. Fiktive Abzüge kommen insoweit \n\nnicht in Betracht (Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ \n\n2003, 860, 863). Um Risiken hinsichtlich der unterhaltsrechtlichen Anerkennung \n\nvorzubeugen, hätte der Beklagte - z.B. auf einem Sparkonto - entsprechende \n\nRücklagen bilden können, was hätte anerkannt werden können (vgl. Senatsur-\n\nteil vom 19. Februar 2003 aaO). Falls der Aufwand als nicht gerechtfertigt an-\n\ngesehen worden wäre, hätte der Beklagte über die zurückgelegten Mittel wieder \n\n16 \n\n17 \n\nverfügen können, ohne sich im Rahmen der \"Riester-Rente\" gebunden zu ha-\n\nben. \n\n18 \n\nc) Das Amtsgericht habe dem Beklagten gestattet, von seinem Nettoein-\n\nkommen ab Juli 2002 monatlich 154 € an Kosten für die Besuche seiner Kinder \n\nin H. abzusetzen. Das Berufungsgericht habe dies bestätigt, und zwar bereits \n\nfür die Zeit ab Januar 2001, den Abzug in der zusammenfassenden Einkom-\n\nmensberechnung aber nicht berücksichtigt. \n\n19 \n\n20 \n\nAuch insoweit hält das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung \n\nstand. \n\nDer Senat hält allerdings, wie er inzwischen entschieden hat , an seiner \n\nfrüheren Rechtsprechung, nach der der Umgangsberechtigte die üblichen Kos-\n\nten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, grundsätzlich \n\nselbst zu tragen hat, im Hinblick auf die durch das Inkrafttreten des Kindschafts-\n\nrechtsreformgesetzes zum 1. Juli 1998 veränderten Rechtslage nicht mehr un-\n\neingeschränkt fest. Nach § 1684 BGB, der inzwischen - anstelle des weggefal-\n\nlenen § 1634 BGB - den Umgang des Kindes mit den Eltern regelt, hat einer-\n\nseits das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; andererseits ist aber \n\nauch jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet \n\n(§ 1684 Abs. 1 BGB). Beides ist Ausfluss seiner Verantwortung für dessen \n\nWohl (§§ 1618 a, 1626, 1631 BGB). Die in § 1684 Abs. 1 BGB geregelten \n\nRechte und Pflichten stehen - ebenso wie die elterliche Sorge des anderen El-\n\nternteils - unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (BVerfG FamRZ 2002, \n\n809). \n\n21 \n\nAndererseits kann die Regelung des § 1612 b Abs. 5 BGB über die An-\n\nrechnung des Kindergeldes zur Folge haben, dass dem barunterhaltspflichtigen \n\nElternteil das anteilige Kindergeld ganz oder teilweise nicht mehr zugute \n\nkommt, er hierdurch mithin auch keine finanzielle Entlastung hinsichtlich der \n\ndurch die Ausübung des Umgangsrechts entstehenden Kosten zu erlangen \n\nvermag. Er muss deshalb die Umgangskosten aus seinem nach Abzug des Un-\n\nterhalts verbleibenden Einkommen bestreiten. Wenn und soweit das über den \n\nnotwendigen Selbstbehalt hinaus noch vorhandene Einkommen hierfür nicht \n\nausreicht, kann dies einen Elternteil zu einer Einschränkung der Umgangskon-\n\ntakte veranlassen und damit auch den Interessen des Kindes zuwiderlaufen. \n\n22 \n\nDa das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit \n\nnehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der Eltern-Kind-Beziehung aus-\n\nzuüben, sind die damit verbundenen Kosten konsequenterweise unterhalts-\n\nrechtlich zu berücksichtigen, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbeson-\n\ndere nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten werden können (Senatsur-\n\nteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 56/02 - FamRZ 2005, 706, 708). \n\n23 \n\nDanach hat das Berufungsgericht es indessen zu Recht abgelehnt, we-\n\ngen der Kosten der Ausübung des Umgangsrechts einen Abzug vom Einkom-\n\nmen des Beklagten vorzunehmen. Die in Übereinstimmung mit seinem Vortrag \n\nmit monatlich 154 € bezifferten Kosten des Umgangs mit den Kindern können \n\nab Januar 2002 aus dem hälftigen Kindergeld für die beiden Kinder, das ihm \n\nuneingeschränkt zugute kommt, gedeckt werden. Für die Zeit davor verblieb ein \n\nFehlbetrag von 30 DM monatlich, den der Beklagte aus seinem Einkommen \n\nbestreiten konnte, da sein Selbstbehalt gleichwohl nicht berührt wurde. \n\n24 \n\nd) Die weiteren Erwägungen des Berufungsgerichts zur Feststellung des \n\nunterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten sind aus Rechtsgründen \n\nebenfalls nicht zu beanstanden. Auch die Revision greift diese nicht an. Beides \n\ngilt gleichermaßen für die Berechnung des Kindesunterhalts anhand der vom \n\nBerufungsgericht angewandten Düsseldorfer Tabelle in der jeweils maßgeben-\n\nden Fassung. Insgesamt erweist sich damit die Verurteilung zur Zahlung des \n\nKindesunterhalts als rechtsbedenkenfrei. \n\n25 \n\n26 \n\n27 \n\n28 \n\nII. Trennungsunterhalt \n\n1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin höheren Trennungsunterhalt \n\ngemäß § 1361 Abs. 2 BGB mit der Begründung zuerkannt, sie sei bis März \n\n2004 aufgrund der Kindesbetreuung in vollem Umfang unterhaltsbedürftig. Ab \n\nApril 2004 (nachdem das Kind Melanie das 14. Lebensjahr vollendet hat) hat es \n\nihr ein fiktives Einkommen von monatlich 800 € netto zugerechnet. Dies weist \n\nebenso wenig wie die weitere Berechnung Rechtsfehler zum Nachteil des Be-\n\nklagten auf und wird auch von der Revision nicht beanstandet. Die Nichtberück-\n\nsichtigung des für Melanie gezahlten Pflegegeldes entspricht im Übrigen der \n\ngeänderten Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 1. März 2006 \n\n- XII ZR 157/03 - FamRZ 2006, 846, 848). \n\n2. Zu der vom Beklagten eingewandten Verwirkung des Unterhaltsan-\n\nspruchs der Klägerin hat das Berufungsgericht ausgeführt: \n\nSoweit die Klägerin im Rechtsstreit das Verhalten des Beklagten oder \n\nseiner in den Familienkonflikt involvierten Eltern auch in scharfen Wendungen \n\nkritisiert habe, habe sie in Wahrnehmung eigener Interessen gehandelt. Es sei \n\nzu berücksichtigen, dass die betreffenden Schriftsätze die Akten und den inter-\n\nnen Bereich der Parteien nicht verlassen und von daher keine Außenwirkung \n\nentfaltet hätten. Insofern bestehe ein weiter Handlungsspielraum, der nicht ver-\n\nlassen worden sei. Die behauptete Anschwärzung des Beklagten beim Finanz-\n\namt sei zwar ein verwirkungsrelevanter Tatbestand, der aber bestritten und \n\nnicht unter (tauglichen) Beweis gestellt worden sei. Die angebotene Beiziehung \n\nder Steuerakte sei ein ungeeignetes Beweismittel, da diese dem Steuerge-\n\nheimnis unterliege. Auch die vorgetragenen Schwierigkeiten bei der Ausübung \n\ndes Umgangsrechts lägen weit unterhalb der Schwelle, bei der eine Verwirkung \n\ndes Unterhalts gerechtfertigt sein könne. Eine hartnäckige und nachhaltige \n\nVerweigerung des Umgangsrechts ohne nachvollziehbaren Grund könne zwar \n\nein Verwirkungsgrund sein. Eine solche Verweigerung sei hier aber nicht gege-\n\nben. Der Beklagte habe regelmäßigen Umgang mit den Kindern, dessen Kosten \n\ner sogar unterhaltsrechtlich geltend mache. Soweit es bei der tatsächlichen \n\nHandhabung im Einzelfall zu Schwierigkeiten gekommen sei, insbesondere in \n\nBezug auf die Einbeziehung seiner Eltern bei den Besuchen, hätten diese ihren \n\nGrund in der unterschiedlichen Bewertung des Kindeswohls und lägen damit im \n\nRahmen eigener Interessenwahrnehmung. Einem Verwirkungsgrund am nächs-\n\nten kämen die Vorgänge anlässlich des Umzugs der Klägerin mit den Kindern \n\nnach H. Am 16. Dezember 2000 sei der Beklagte mit Helfern vor dem Haus er-\n\nschienen, um den ihm gehörenden Teil des Hausrats abzuholen. Ihm sei jedoch \n\nder Zutritt verwehrt worden. Später habe die Klägerin den von ihr nicht bean-\n\nspruchten und benötigten Hausrat als Sperrmüll entsorgt. Die Erklärung der \n\nKlägerin hierzu, sie habe mangels vorheriger Absprache über die Teilung nicht \n\ndulden müssen, dass der Beklagte unkontrolliert Sachen aus dem Haus trage, \n\nüberzeuge nicht. Gleichwohl sei auch dieser Vorfall nicht schwerwiegend ge-\n\nnug, um eine Versagung oder auch nur Kürzung des Unterhalts unter Verwir-\n\nkungsgesichtspunkten zu tragen. Das Verhalten der Klägerin auf einem Höhe-\n\npunkt des Ehekonflikts sei offenbar mehr aus Verärgerung und überzogener \n\nWahrnehmung eigener Rechtspositionen denn aus Schädigungsabsicht erfolgt. \n\nDer Beklagte habe seinerseits davon abgesehen, den Schaden durch nochma-\n\nligen Abholungsversuch nach von der Klägerin gewünschter Abstimmung zu \n\nvermeiden. \n\n29 \n\n3. a) Dagegen wendet die Revision ein: Die vorgetragenen Verwirkungs-\n\ngründe müssten jedenfalls zu einer Herabsetzung des zugesprochenen Betreu-\n\nungsunterhalts führen. Das Berufungsgericht sei für die Zeit ab April 2004 von \n\neinem deutlich verminderten Betreuungsbedarf der Tochter Melanie ausgegan-\n\ngen. Für den Sohn Alexander habe ohnehin kein Betreuungsbedarf mehr be-\n\nstanden. Für die Zeit ab April habe die Betreuung der Kinder dem Verwirkungs-\n\neinwand deshalb nicht mehr entgegengehalten werden können. Zutreffend sehe \n\ndas Berufungsurteil die behauptete Anschwärzung des Beklagten beim Finanz-\n\namt als verwirkungsrelevanten Tatbestand an. Der Beklagte habe hierfür als \n\nBeweismittel die Beiziehung seiner eigenen Steuerakten angeboten. Die Kläge-\n\nrin habe im Übrigen selbst vorgetragen, sie habe mit dem Finanzamt wegen \n\nangeblich falscher Angaben des Beklagten und einer versuchten Steuerstraftat \n\ntelefoniert und damit die Anschwärzung im Grunde zugestanden. Unabhängig \n\ndavon habe die zum Beweis angebotene Beiziehung der Steuerakten nicht mit \n\ndem Hinweis auf das Steuergeheimnis als ungeeignet zurückgewiesen werden \n\ndürfen. Der Antrag auf Beiziehung der Steuerakten sei als konkludente Befrei-\n\nung des Finanzamts von der Schweigepflicht zu verstehen. Die verbalen Angrif-\n\nfe der Klägerin gegen den Beklagten und seine Eltern sehe das Berufungsge-\n\nricht zu Unrecht als berechtigte Wahrnehmung eigener Interessen an. Auch die \n\nVorgänge im Zusammenhang mit dem Umzug der Klägerin nach H. seien tat-\n\nsächlich und rechtlich fehlerhaft bewertet worden. Mit Hilfe des Familiengerichts \n\nsei der Termin für die Abholung der Sachen des Beklagten auf den \n\n16. Dezember 2000, 9.00 Uhr festgelegt worden. Dem Beklagten sei indessen \n\nan diesem Tag der Zutritt zur Wohnung und die Abholung seiner Sachen ver-\n\nweigert worden. Die Klägerin habe ihn durch ihr Verhalten vorsätzlich geschä-\n\ndigt und die Notwendigkeit begründet, neue Möbel anzuschaffen, obwohl dem \n\nBeklagten das Geld dazu gefehlt habe. Auch wenn die vorgetragenen Schwie-\n\nrigkeiten bei der Ausübung des Umgangsrechts für sich allein als Verwirkungs-\n\ngrund nicht ausreichten, so seien sie doch bei einer Gesamtwürdigung zu be-\n\nrücksichtigen. Ferner sei in die Beurteilung einzubeziehen, dass die Klägerin \n\nabredewidrig 6.000 DM aus dem Verkauf des Pkw des Beklagten nicht an die-\n\nsen herausgegeben habe, obwohl sie den Verkauf treuhänderisch übernommen \n\nhabe. Schließlich leide die Begründung zum Verwirkungseinwand daran, dass \n\ndie vorgetragenen Verwirkungsgründe nur einzeln auf ihre Erheblichkeit geprüft \n\nworden und die gebotene Gesamtwürdigung aller Umstände unterlassen wor-\n\nden sei. \n\n30 \n\nb) Auch in dieser Hinsicht bleibt der Revision des Beklagten ein Erfolg \n\nversagt. Die Auffassung des Berufungsgerichts, es liege kein die Annahme ei-\n\nnes Unterhaltsausschlusses oder einer Unterhaltsbeschränkung rechtfertigen-\n\ndes Verhalten der Klägerin im Sinne des § 1361 Abs. 3 in Verbindung mit \n\n§ 1579 Nr. 2, 4, 6 oder 7 BGB vor, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-\n\nden. \n\n31 \n\naa) Das Berufungsgericht hat den Verwirkungseinwand nicht mit Rück-\n\nsicht auf die Kinderbetreuung zurückgewiesen, sondern weil die rechtlichen \n\nVoraussetzungen einer Verwirkung nicht erfüllt seien. Auf die Betreuungsbe-\n\ndürftigkeit der Kinder kommt es deshalb insoweit nicht an. \n\n32 \n\nbb) Bezüglich der im Rahmen des Rechtsstreits seitens der Klägerin be-\n\nnutzten Formulierungen folgt der Senat der Würdigung des Berufungsgerichts. \n\nEntgegen dem Vorbringen der Revision ist den Eltern des Beklagten auch nicht \n\nuneingeschränkt ein Prozessbetrug vorgeworfen worden. Vielmehr heißt es in \n\ndem von der Revision angeführten Schriftsatz des Klägervertreters, die Eltern \n\nhätten - auch nach Überzeugung der Berufungskammer beim Landgericht - mit \n\neiniger Wahrscheinlichkeit mit den Mitteln des Prozessbetrugs eine Forderung \n\ndurchzusetzen versucht. Insgesamt ist das Verhalten deshalb unter dem Ge-\n\nsichtspunkt der Wahrung berechtigter Interessen der Klägerin zu werten. \n\n33 \n\ncc) Was die behauptete Anschwärzung des Beklagten beim Finanzamt \n\nanbelangt, trifft es nicht zu, dass die Klägerin diesen Vorwurf eingeräumt hätte. \n\nIhre Ausführungen legen vielmehr die Annahme nahe, dass sie von einem Be-\n\ndiensteten des Finanzamts angerufen und aufgefordert wurde, die Anlage U zur \n\nEinkommensteuererklärung zu unterzeichnen, und sich bei diesem Telefonat \n\nherausstellte, dass der Beklagte eine Anlage U mit einem darin angegebenen \n\nBetrag von 27.000 DM eingereicht hatte. Unzutreffende Angaben insofern \n\nbrauchte die Klägerin aber nicht hinzunehmen, zumal sie auf die im Rahmen \n\ndes begrenzten Realsplittings steuerlich geltend gemachten Unterhaltszahlun-\n\ngen ihrerseits Steuern zu entrichten hat. \n\n34 \n\nEin taugliches Beweismittel hat der Beklagte für seinen von der Klägerin \n\nbestrittenen Vortrag nicht angeboten. Die Bezugnahme auf eine gesamte Akte \n\nstellt kein ordnungsgemäßes Beweisangebot dar. Abgesehen davon unterliegt \n\ndie Steuerakte, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dem \n\nSteuergeheimnis. Jedenfalls für die Vergangenheit handelt es sich aber um ei-\n\nne gemeinsame Steuerakte der Eheleute, so dass eine konkludente Befreiung \n\ndes Finanzamts von der Schweigepflicht seitens des Beklagten allein nicht aus-\n\nreichend war. \n\n35 \n\ndd) Hinsichtlich der Vorgänge im Zusammenhang mit dem Umzug und \n\nmit der Hausratsteilung hat das Berufungsgericht weder entscheidungserhebli-\n\nchen Vortrag übergangen noch die zugrunde gelegten Tatsachen rechtlich un-\n\nzutreffend bewertet. Gegen die tatrichterliche Würdigung, dass die Rechtsfolge \n\neiner Verwirkung unverhältnismäßig ist, nachdem der Beklagte seinerseits nicht \n\neinmal versucht hat, den eingetretenen Schaden durch den erneuten Versuch \n\neiner Terminabstimmung zu verhindern, bestehen revisionsrechtlich keine Be-\n\ndenken. \n\n36 \n\nee) Auch in der behaupteten Behinderung des Umgangsrechts des Be-\n\nklagten mit den Kindern vermag der Senat in Übereinstimmung mit dem Beru-\n\nfungsgericht kein Verhalten der Klägerin zu sehen, das zur Verwirkung des Un-\n\nterhalts führt. Bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich ge-\n\nwährten - Umgangsrechts reichen hierfür noch nicht aus. \n\n37 \n\nff) Soweit die Revision geltend macht, nach dem Vortrag des Beklagten \n\nhabe die Klägerin abredewidrig 6.000 DM aus dem Verkauf des Pkw BMW nicht \n\nan diesen herausgegeben, obwohl sie den Verkauf treuhänderisch übernom-\n\nmen habe, kann schließlich auch daraus nichts für eine Verwirkung hergeleitet \n\nwerden, da zu weiteren Einzelheiten und zum Hintergrund dieses Geschehens \n\nkein Vortrag erfolgt ist. Das Berufungsgericht brauchte sich deshalb damit auch \n\nnicht auseinanderzusetzen. \n\n38 \n\ngg) Letztlich kann die Revision auch aus der vermissten Gesamtabwä-\n\ngung des Beklagtenvortrags nichts herleiten. Nach den tatrichterlichen Feststel-\n\nlungen bleiben nur Behinderungen des Umgangsrechts, die weit unterhalb der \n\nSchwelle liegen, bei der eine Verwirkung gerechtfertigt ist, sowie der Vorfall be-\n\nzüglich des Hausrats. Deshalb ist nicht ersichtlich, dass das Oberlandesgericht \n\naufgrund einer Gesamtabwägung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, \n\nauch wenn hierzu nichts ausdrücklich ausgeführt worden ist. \n\nB \n\n39 \n\n40 \n\n41 \n\n42 \n\nRevision der Klägerin \n\n1. Das Berufungsgericht hat der Klägerin Altersvorsorgeunterhalt für die \n\nZeit von Juni bis November 2001 versagt. Zur Begründung hat es ausgeführt: \n\nDer erforderliche Verzug sei insofern erst mit der Geltendmachung im Rechts-\n\nstreit und damit ab Rechtshängigkeit eingetreten. Für diese Beurteilung spreche \n\nbereits die Erwägung, dass über den regelmäßigen Bedarf hinausgehender \n\nMehr- und Sonderbedarf gesondert angemahnt werden müsse, wie sich aus der \n\nRegelung des § 1613 Abs. 2 BGB ergebe. Im Übrigen folge dies auch aus der \n\nAbwägung der Interessen der Beteiligten. Dem Unterhaltsgläubiger bereite es \n\nkeine Mühe, dem Auskunftsbegehren die Information hinzuzufügen, dass gege-\n\nbenenfalls auch Vorsorgeunterhalt verlangt werde. Demgegenüber könne der \n\nUnterhaltsschuldner nicht wissen, ob auf ihn die zusätzliche Belastung mit Vor-\n\nsorgeunterhalt zukomme. Die Warnfunktion, die der verzugsbegründenden \n\nAuskunftsaufforderung zukommen solle, würde dadurch ohne jede Notwendig-\n\nkeit entfallen. \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n2. Nach § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB, der gemäß § 1360 a Abs. 3 BGB \n\nauch für den Trennungsunterhalt gilt, kann für die Vergangenheit Erfüllung u.a. \n\nvon dem Zeitpunkt an gefordert werden, zu welchem der Verpflichtete zum \n\nZwecke der Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs aufgefordert worden ist, \n\nüber seine Einkünfte und sein Vermögen Auskunft zu erteilen. Von dem Zeit-\n\npunkt des Zugangs dieses Begehrens an wird der Unterhaltspflichtige vom Ge-\n\nsetzgeber nicht mehr als schutzwürdig angesehen, weil er seine Einkommens-\n\nverhältnisse kennt und gegebenenfalls Rücklagen bilden muss (Münch-\n\nKomm/Born 4. Aufl. § 1613 Rdn. 5; vgl. auch BT-Drucks. 13/7338 S. 31). Die \n\nSchutzfunktion, die der früher erforderlichen Mahnung zukam (vgl. insoweit zum \n\nAltersvorsorgeunterhalt: Senatsurteil vom 26. Mai 1982 - IVb ZR 715/80 - \n\nFamRZ 1982, 887, 890), ist also bewusst abgeschwächt worden. \n\n43 \n\nDer Altersvorsorgeunterhalt gehört ab Beginn des Monats, in dem die \n\nScheidungsklage rechtshängig wird (hier: April 1999), gemäß § 1361 Abs. 1 \n\nSatz 2 BGB zum Lebensbedarf im Rahmen des Trennungsunterhalts. Das Ge-\n\nsetz sorgt auf diese Weise für eine lückenlose \"soziale Biografie\", da der Ver-\n\nsorgungsausgleich gemäß § 1587 Abs. 2 BGB nur die Zeit bis zum Ende des \n\nMonats umfasst, der der Rechtshängigkeit der Scheidungsklage vorangeht, und \n\n§ 1578 Abs. 3 BGB erst ab dem Tag der Rechtskraft der Scheidung eingreift. \n\nDabei sind Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt nicht Gegenstand eigen-\n\nständiger Ansprüche, sondern lediglich Teile des einheitlichen, den gesamten \n\nLebensbedarf umfassenden Unterhaltsanspruchs (st. Rspr., vgl. etwa Senatsur-\n\nteil vom 17. Februar 1982 - IVb ZR 658/80 - FamRZ 1982, 465 und vom \n\n25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04 - zur Veröffentlichung vorgesehen; Johann-\n\nsen/Henrich/Büttner Eherecht 4. Aufl. § 1361 Rdn. 116; Schwab/Borth Hand-\n\nbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. IV 970). \n\n44 \n\nMit Rücksicht darauf reicht es für eine Inanspruchnahme des Unterhalts-\n\npflichtigen für die Vergangenheit aus, wenn von diesem Auskunft mit dem Ziel \n\nder Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs begehrt worden ist. Eines ge-\n\nsonderten Hinweises, es werde auch Altersvorsorgeunterhalt verlangt, bedarf \n\nes nicht. Ob der Unterhaltsberechtigte letztlich auch Altersvorsorgeunterhalt \n\nbeanspruchen kann, wird maßgeblich durch die Leistungsfähigkeit des Unter-\n\nhaltspflichtigen bestimmt, die dieser selbst beurteilen kann (so im Ergebnis für \n\ndie so genannte Stufenmahnung auch Schwab/Borth aaO IV 981). \n\n45 \n\n3. Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Der Se-\n\nnat ist in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 \n\nZPO), da weitere tatsächliche Feststellungen weder zu erwarten noch erforder-\n\nlich sind. \n\n46 \n\na) Der Klägerin steht bereits für die Zeit ab Juni 2001 Altersvorsorgeun-\n\nterhalt zu, da sie den Beklagten nach den getroffenen Feststellungen im März \n\n2000 durch ein (nicht vorgelegtes, aber inhaltlich unstreitiges) Schreiben in ei-\n\nner der Bestimmung des § 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechenden Weise zur \n\nAuskunftserteilung aufgefordert hat. \n\n47 \n\nb) Der Altersvorsorgeunterhalt ist auf der Grundlage des der Klägerin \n\n(von ihr) unangefochten zuerkannten Elementarunterhalts wie folgt zu berech-\n\nnen: \n\nFür Juni 2001: \n\nVorläufiger Elementarunterhalt: 2039 DM + (25 % gemäß Bremer Tabelle \n\n=) 509,75 DM = 2.548,75 DM; davon 19,1 % als Altersvorsorgeunterhalt \n\n= 486,81 DM, gerundet 487 DM. \n\nEndgültiger Elementarunterhalt: 5.097 DM abzüglich (Altersvorsorgeun-\n\nterhalt =) 487 DM = 4.610 DM; 2/5 = 1.844 DM. \n\n1. Juli bis 30. November 2001: \n\nVorläufiger Elementarunterhalt: 2.020 DM + (25 % =) 505 DM = \n\n2.525 DM, davon 19,1 % als Altersvorsorgeunterhalt = 482,28 DM, ge-\n\nrundet 482 DM. \n\nEndgültiger Elementarunterhalt: \n\n5.049 DM abzüglich (Altersvorsorgeunterhalt =) 482 DM = 4.567 DM; da-\n\nvon 2/5 = 1.826,80 DM, gerundet 1.827 DM. \n\n48 \n\nDaraus errechnet sich unter Berücksichtigung gezahlter Beträge folgen-\n\nder Rückstand für die Zeit von Januar bis Dezember 2001: \n\nJanuar bis April: 1.889 DM abzüglich gezahlter \n1.200 DM = 689 DM x 4 \n\n2.756 DM \n\nMai: 2.039 DM abzüglich gezahlter \n1.200 DM = \n\nJuni: 1.844 DM abzüglich gezahlter \n1.200 DM = \n\n839 DM \n\n644 DM \n\nJuli bis November: 1.827 DM abzüglich gezahlter \n1.200 DM = 627 DM x 5 = \n\n3.135 DM \n\nDezember: 1.827 DM abzüglich gezahlter \n1.200 DM = \n\n= gerundet 4.091 €. \n\nAltersvorsorgeunterhalt: \n\nJuni 2001: \nJuli bis November 2001: 5 x 482 DM = \nDezember 2001: \n\n= gerundet 1.728 €. \n\n 627 DM \n8.001 DM \n\n487 DM \n2.410 DM \n 482 DM\n3.379 DM \n\n49 \n\nFür die Zeit bis Dezember 2003 ergibt sich unter Berücksichtigung ge-\n\nzahlter Beträge mithin folgender Rückstand: \n\nElementarunterhalt: \n\nnach dem Berufungsurteil zu zahlender Elementarunterhalt 16.319,80 € \n\nabzüglich vom Berufungsgericht für die Zeit von Januar \nbis Dezember 2001 zuerkannter Elementarunterhalt \n\n 4.683,90 € \n11.635,90 € \n\nzuzüglich nunmehr zuerkannter Elementarunterhalt für 2001 4.091,00 € \n15.726,90 € \n\nAltersvorsorgeunterhalt: \n\nnach dem Berufungsurteil zu zahlender Alters- \nvorsorgeunterhalt \n\nabzüglich vom Berufungsgericht für Dezember 2001 \nzuerkannter \n\nzuzüglich nunmehr insgesamt zuerkannter Alters- \nvorsorgeunterhalt für 2001 \n\n7.812 € \n\n 246 € \n7.566 € \n\n1.728 €\n9.294 € \n\nSprick \n\nWeber-Monecke \n\nWagenitz \n\nAhlt \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Frankfurt, Entscheidung vom 05.12.2002 - 35 F 3388/01 - \n\nOLG Frankfurt, Entscheidung vom 29.01.2004 - 1 UF 309/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__24-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-22/xii-zr-24-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1684","ref_norm":"1684","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1613","ref_norm":"1613","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1361","ref_norm":"1361","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1587","ref_norm":"1587","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1612b","ref_norm":"1612b","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1360a","ref_norm":"1360a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1578","ref_norm":"1578","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__24-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__24-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-22/xii-zr-24-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR__24-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:07:48.308881+00:00"}}