{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_158-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2007-03-14","aktenzeichen":"XII ZR 158/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 14. März 2007 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 1569 ff., 1578 Abs. 1, 1579 Nr. 6, 1610 Abs. 2; EStG §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 6 Satz 1 und 2 a) Besucht ein Kind aus pädagogischen Gründen halbtags einen Kindergarten, begründet der Kinder- gartenbeitrag keinen Mehrbedarf des Kindes, sondern ist regelmäßig in dem geschuldeten Tabellen- unterhalt enthalten. b) Die Freibeträge, die einem auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch genommenen Unterhalts- pflichtigen nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG für ein zu berücksichtigendes Kind gewährt werden, sind unabhängig davon, aus welcher Ehe ein Kind stammt, bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens einzubeziehen. Die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG stehen dagegen dem (neuen) Ehegatten des Unterhaltspflichtigen zu und sind deshalb außer Betracht zu lassen. c) Ein dem Unterhaltspflichtigen von seinem Arbeitgeber gezahlter Kinderzuschlag, der ohne Rück- sicht auf eine Ehe gewährt wird, ist auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des zur Bemes- sung des nachehelichen Unterhalts maßgeblichen Einkommens. Auch insofern kommt es nicht darauf an, aus welcher Ehe das Kind stammt, für das der Zuschlag geleistet wird. d) Zur Berücksichtigung des Realsplittingvorteils eines Unterhaltspflichtigen (im Anschluss an Se- natsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). e) Zur Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt wegen Vereitelung des Umgangs- rechts des Unterhaltspflichtigen mit seinem Kind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 158/04 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n14. März 2007 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 1569 ff., 1578 Abs. 1, 1579 Nr. 6, 1610 Abs. 2; EStG §§ 10 Abs. 1 Nr. 1, 32 Abs. 6 Satz 1 und \n2 \n\na) Besucht ein Kind aus pädagogischen Gründen halbtags einen Kindergarten, begründet der Kinder-\ngartenbeitrag keinen Mehrbedarf des Kindes, sondern ist regelmäßig in dem geschuldeten Tabellen-\nunterhalt enthalten. \n\nb) Die Freibeträge, die einem auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch genommenen Unterhalts-\npflichtigen nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG für ein zu berücksichtigendes Kind gewährt werden, sind \nunabhängig davon, aus welcher Ehe ein Kind stammt, bei der Ermittlung des unterhaltsrelevanten \nEinkommens einzubeziehen. Die Freibeträge nach § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG stehen dagegen dem \n(neuen) Ehegatten des Unterhaltspflichtigen zu und sind deshalb außer Betracht zu lassen. \n\nc) Ein dem Unterhaltspflichtigen von seinem Arbeitgeber gezahlter Kinderzuschlag, der ohne Rück-\nsicht auf eine Ehe gewährt wird, ist auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des zur Bemes-\nsung des nachehelichen Unterhalts maßgeblichen Einkommens. Auch insofern kommt es nicht darauf \nan, aus welcher Ehe das Kind stammt, für das der Zuschlag geleistet wird. \n\nd) Zur Berücksichtigung des Realsplittingvorteils eines Unterhaltspflichtigen (im Anschluss an Se-\nnatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). \n\ne) Zur Verwirkung des Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt wegen Vereitelung des Umgangs-\nrechts des Unterhaltspflichtigen mit seinem Kind. \n\nBGH, Urteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - \n\nOLG Koblenz \nAG Mainz \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 14. März 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter \n\nSprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats - 3. Senat für \n\nFamiliensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 27. Juli \n\n2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDer Kläger begehrt Abänderung des der Beklagten geschuldeten nach-\n\nehelichen Unterhalts. \n\nDie Ehe der Parteien, aus der das am 4. Dezember 1993 geborene und \n\nbei der Beklagten lebende Kind K. hervorgegangen ist, wurde im April 1998 \n\nrechtskräftig geschieden. Der Kläger ist wieder verheiratet. Aus der jetzigen \n\nEhe entstammt das am 17. Juni 1999 geborene Kind J. Die Ehefrau des Klä-\n\ngers ist in geringem Umfang erwerbstätig. \n\n3 \n\nMit Teilvergleich vom 2. Oktober 1998 hatte sich der Kläger u.a. ver-\n\npflichtet, an die Beklagte ab 1. Oktober 1998 nachehelichen Unterhalt in Höhe \n\nvon monatlich 1.182 DM (604,35 €) zu zahlen. Auf die Abänderungswiderklage \n\ndes Klägers wurde der Unterhalt durch Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober \n\n1999 für die Zeit ab 18. Juni 1999 auf monatlich 939 DM (480,10 €) herabge-\n\nsetzt. Dabei ging das Amtsgericht davon aus, dass das Einkommen des Klä-\n\ngers vor der Errechnung des Ehegattenunterhalts um Fahrtkosten zur Arbeit \n\nvon monatlich 330 DM (168,73 €) sowie um den Unterhalt für dessen beide \n\nKinder zu bereinigen sei. Die Beklagte war damals nicht erwerbstätig und erziel-\n\nte auch keine sonstigen Einkünfte. \n\n4 \n\nMit der vorliegenden Abänderungsklage hat der Kläger beantragt, das \n\nUrteil vom 29. Oktober 1999 dahin abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit \n\n(30. November 2002) keinen nachehelichen Unterhalt mehr zu zahlen hat. Er \n\nhat geltend gemacht, die Beklagte übe inzwischen eine Teilzeitbeschäftigung \n\naus und müsse sich Zinseinkünfte aus einem Teilbetrag des von ihm geleiste-\n\nten Zugewinnausgleichs anrechnen lassen. Deshalb schulde er unter Berück-\n\nsichtigung seiner erheblichen Fahrtkosten und des gestiegenen Kindesunter-\n\nhalts keinen nachehelichen Unterhalt mehr. Die Beklagte ist dem Abände-\n\nrungsbegehren entgegengetreten. \n\n5 \n\nDas Amtsgericht hat den Unterhalt auf monatlich 199 € herabgesetzt. Die \n\ndagegen gerichtete Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat, den Unter-\n\nhalt auf monatlich 150 € zu reduzieren, ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung \n\nder Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise \n\ngeändert und das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abgeändert, dass der Klä-\n\nger wie folgt Unterhalt zu zahlen hat: Für Dezember 2002 302 €, von Januar bis \n\nJuni 2003 monatlich 320 €, von Juli bis Oktober 2003 monatlich 306 €, für No-\n\nvember und Dezember 2003 monatlich 259 € und ab Januar 2004 monatlich \n\n261 €. Dagegen hat der Kläger - zugelassene - Revision eingelegt, mit der er \n\nsein zweitinstanzliches Begehren weiter verfolgt. \n\n \n \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Urteil vom \n\n29. Oktober 1999 gemäß § 323 Abs. 1 ZPO abzuändern sei, weil sich die Ver-\n\nhältnisse, die für die Verurteilung zur Entrichtung des Unterhalts sowie für des-\n\nsen Höhe maßgebend gewesen seien, wesentlich verändert hätten. Denn der \n\nKläger verfüge zwar über ein höheres Einkommen, müsse aber auch höheren \n\nKindesunterhalt zahlen. Außerdem habe die Beklagte eine Erwerbstätigkeit \n\naufgenommen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen \n\nausgeführt: \n\n8 \n\nDie Beklagte könne weiterhin Unterhalt nach § 1570 BGB beanspruchen, \n\nsoweit von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Sohnes kei-\n\nne Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Soweit die aus ihrer Erwerbstätig-\n\nkeit erzielten Einkünfte zum vollen Unterhalt nicht ausreichten, könne sie ge-\n\nmäß § 1573 Abs. 2 BGB Aufstockungsunterhalt verlangen. Die für die Unter-\n\nhaltsbemessung maßgebenden ehelichen Lebensverhältnisse seien u.a. von \n\ndem Erwerbseinkommen des Klägers geprägt gewesen. Insofern könne aller-\n\ndings nicht dessen tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen zugrunde gelegt wer-\n\nden, vielmehr sei die Steuerberechnung zunächst um unterhaltsrechtlich nicht \n\nzu berücksichtigende Steuervorteile zu bereinigen. Sodann sei der auf den Klä-\n\nger im Verhältnis zu seiner Ehefrau entfallende Anteil der Steuer zu ermitteln. \n\n9 \n\nSowohl die Werbungskosten für den Weg zwischen Wohnung und Ar-\n\nbeitsstätte als auch die Sonderausgaben wegen Unterhaltszahlungen an den \n\ngeschiedenen Ehegatten seien nur insoweit steuermindernd zu berücksichtigen, \n\nwie sie unterhaltsrechtlich anzuerkennen seien. Beide Positionen müssten da-\n\nher auf das dementsprechende Maß herabgesetzt werden. Fahrtkosten seien in \n\nden Steuerbescheiden für eine Fahrtstrecke von 50 km angesetzt worden. Sie \n\nkönnten aber unterhaltsrechtlich nur für eine Fahrtstrecke von 22 km anerkannt \n\nwerden. Denn nur die hierdurch anfallenden Kosten seien in der abzuändern-\n\nden Entscheidung berücksichtigt worden, obwohl der Kläger damals schon an \n\nseinem jetzigen, von seiner Arbeitsstelle weiter entfernt liegenden Wohnort ge-\n\nlebt habe. Deshalb sei es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt, nunmehr hö-\n\nhere Fahrtkosten geltend zu machen. \n\n10 \n\nUnterhaltszahlungen seien in den Steuerbescheiden für die Jahre 2002 \n\nund 2003 jeweils in Höhe des von dem Kläger entsprechend dem Urteil vom \n\n29. Oktober 1999 entrichteten Betrages von (aufgerundet) 5.762 € (480,10 € x \n\n12 Monate) anerkannt worden. Sie müssten aber bei der Berechnung des für \n\nden Ehegattenunterhalt nunmehr maßgeblichen Einkommens grundsätzlich mit \n\ndem nach dem Berufungsurteil zu entrichtenden Betrag eingestellt werden, um \n\neine Verzerrung der tatsächlichen Einkünfte zu vermeiden. Das rechnerische \n\nProblem, das sich daraus ergebe, dass die Höhe des Unterhalts der Beklagten \n\nvon der Höhe des Nettoeinkommens des Klägers, letzteres aber von der Höhe \n\nder als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltszahlungen an die Beklag-\n\nte abhänge, sei - wie bei der gleich gelagerten Problematik der Berechnung von \n\nElementar- und Altersvorsorgeunterhalt - in der Weise zu lösen, dass der Ehe-\n\ngattenunterhalt in zwei Stufen errechnet werde. Zunächst werde - ohne Berück-\n\nsichtigung von als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen - \n\nder vorläufige Ehegattenunterhalt ermittelt. Sodann werde - unter Berücksichti-\n\ngung der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen in Höhe \n\ndes vorläufigen Ehegattenunterhalts - der endgültige Ehegattenunterhalt fest-\n\ngestellt. Da sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau Einkünfte erzielten und \n\nbeide zusammen steuerlich veranlagt worden seien, sei die sodann maßgebli-\n\nche Steuer auf den Kläger und seine Ehefrau aufzuteilen. Als Aufteilungsmaß-\n\nstab biete sich das Verhältnis der Einkommensteuerbeträge an, die nach dem \n\nGrundtarif auf die Summe der Einkünfte eines jeden Ehegatten zu zahlen wä-\n\nren. \n\n11 \n\nDarüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein der bestehenden Ehe \n\ngewährter Steuervorteil nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen dürfe. \n\nDies gelte im Rahmen des Abänderungsverfahrens allerdings nur für den Un-\n\nterhaltszeitraum, der der Verkündung des Beschlusses des Bundesverfas-\n\nsungsgerichts folge. Bei der Steuerberechnung sei deshalb erst ab November \n\n2003 der sogenannte Splittingvorteil außer Acht zu lassen; stattdessen sei die \n\nSteuer maßgebend, die der Kläger nach dem Grundtarif zu zahlen hätte. Dem-\n\ngegenüber seien der Kinderzuschlag zu seinem Einkommen sowie die Freibe-\n\nträge für die beiden Kinder dem Grunde nach weiterhin zu berücksichtigen, letz-\n\ntere der Höhe nach allerdings nur, soweit sie nicht auf der bestehenden Ehe \n\nberuhten. Bis Oktober 2003 sei dagegen die nach dem Splittingtarif zu berech-\n\nnende und auf den Kläger entfallende Steuer auf sein zu versteuerndes Ein-\n\nkommen in die Unterhaltsberechnung einzustellen. \n\n12 \n\nEin Wohnvorteil aus der Nutzung des Hausanwesens in S. sei dem Klä-\n\nger nicht zuzurechnen. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte mit dem ent-\n\nsprechenden Vortrag präkludiert sei, weil der Kläger schon zur Zeit der letzten \n\nmündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Abänderungsverfahren \n\ndas Haus in S. bewohnt habe. Jedenfalls habe ein entsprechender Wohnvorteil \n\ndie ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt. An dem von den Parteien be-\n\nwohnten Haus in H. habe kein Wohnvorteil bestanden, weil die Belastungen \n\nden Mietwert überstiegen hätten. Der Nutzungsvorteil in S. stelle auch kein Sur-\n\nrogat für Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös der Immobilien in H. dar, \n\ndenn während der Ehe seien solche Einkünfte nicht erzielt worden. \n\n13 \n\nVon dem Einkommen des Klägers sei - wie in der abzuändernden Ent-\n\nscheidung - der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder abzusetzen. Dies stehe \n\nzwar bezüglich des Unterhalts für das Kind J. mit der Rechtsprechung des Bun-\n\ndesgerichtshofs nicht in Einklang. Der Beklagten sei es aber verwehrt, sich dar-\n\nauf zu berufen, dass die Unterhaltspflicht des Klägers für dieses Kind die eheli-\n\nchen Lebensverhältnisse nicht geprägt habe. Das Abänderungsverfahren diene \n\nnicht der Korrektur rechtlich unzutreffend beurteilter, aber tatsächlich unverän-\n\ndert gebliebener Umstände. Bei der Bemessung des Kindesunterhalts seien \n\nallerdings - anders als bei derjenigen des Ehegattenunterhalts - die steuerlichen \n\nVorteile der neuen Ehe auch für die Zeit ab November 2003 zu berücksichtigen. \n\nAllerdings seien auch insofern die steuerlichen Vorteile aus einem Teilbetrag \n\nder Fahrtkosten sowie der Durchführung des Realsplittings zu eliminieren. Aus-\n\ngehend von dem so ermittelten Nettoeinkommen des Klägers ergebe sich nach \n\nder Düsseldorfer Tabelle der folgende vorläufige Kindesunterhalt (jeweils mo-\n\nnatlich) für K.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 292 €, von Juli bis Dezember \n\n2003 309 € und ab Januar 2004 326 €; für J.: von Dezember 2002 bis Juni \n\n2003 241 €, von Juli 2003 bis Dezember 2003 255 €, ab Januar 2004 269 €. \n\n14 \n\nDie von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und Betreuungs-\n\nkosten für sein Kind aus zweiter Ehe seien neben dem vollen Tabellenunterhalt \n\nnicht abzugsfähig. In diesem sei vielmehr der auf den Vater entfallende Teil der \n\nBetreuungskosten enthalten. Der weitere Anteil sei von der Mutter abzudecken, \n\nund zwar entweder durch die \n\ntatsächliche Betreuung oder durch \n\nÜbernahme der entsprechenden Kosten. Schließlich sei von dem bereinigten \n\nEinkommen des Klägers der Erwerbstätigenbonus von 1/7 abzuziehen. \n\n15 \n\nDie Beklagte erziele seit September 2002 ein durchschnittliches monatli-\n\nches Nettoeinkommen von 1.109,59 €. Hiervon seien Fahrtkosten zur Arbeits-\n\nstelle in Höhe von 160 € abzusetzen. Ihr sei wegen der ihr obliegenden Betreu-\n\nung des Kindes zuzubilligen, anstelle der zeitaufwändigeren öffentlichen Ver-\n\nkehrsmittel ihren Pkw zu nutzen. Das nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus \n\nvon 1/7 verbleibende Einkommen sei nur zu 2/3 in die Bedarfsberechnung im \n\nWege der Additionsmethode einzustellen. Der Beklagten, die zu 3/4 einer vollen \n\nStelle erwerbstätig sei, könne angesichts des Alters des Kindes nur eine halb-\n\nschichtige Tätigkeit zugemutet werden. Zu 1/3 sei ihre Arbeit deshalb als übe-\n\nrobligationsmäßig zu bewerten. Sie brauche sich nicht darauf verweisen zu las-\n\nsen, dass K. durch Dritte, insbesondere die Großeltern, betreut werden könne. \n\n16 \n\nBei der Ermittlung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs sei nur das \n\naus zumutbarer Tätigkeit stammende Einkommen zu berücksichtigen. Das \n\nüberobligationsmäßig erzielte Einkommen sei in einem weiteren Schritt unter \n\nBilligkeitsgesichtspunkten teilweise als bedarfsdeckend anzurechnen. Insoweit \n\nsei es hier angemessen, diesen Teil des Einkommens zu einem Drittel zu be-\n\nrücksichtigen. Darüber hinaus seien auf den Bedarf der Beklagten weder er-\n\nsparte Wohnkosten noch fiktive Zinseinkünfte anzurechnen. \n\n17 \n\nAuf der Grundlage der so ermittelten bereinigten Nettoeinkommen der \n\nParteien sei der nacheheliche Unterhalt zunächst vorläufig zu errechnen. Der \n\nendgültige Betrag sei sodann unter Berücksichtigung der sich aus dem vorläufi-\n\ngen Unterhalt ergebenden Sonderausgaben für Unterhaltsleistungen zu ermit-\n\nteln. Letztere beeinflussten die Höhe des sowohl für den nachehelichen Unter-\n\nhalt als auch für den Kindesunterhalt maßgeblichen Nettoeinkommens des Klä-\n\ngers. Dabei seien für den nachehelichen Unterhalt und den Kindesunterhalt \n\nteilweise unterschiedliche Berechnungen durchzuführen, da für den Kindesun-\n\nterhalt der Splittingvorteil durchgehend zu berücksichtigen sei. Wegen des Vor-\n\nwegabzugs des Kindesunterhalts sei zunächst dessen endgültige Höhe zu \n\nbestimmen. Sie belaufe sich für K. von Dezember 2002 bis Juni 2003 auf mo-\n\nnatlich 308 € und ab Juli 2003 auf monatlich 326 €, während für J. von Dezem-\n\nber 2002 bis Juni 2003 monatlich 254 € und ab Juli 2003 monatlich 269 € anzu-\n\nsetzen seien. Unter Berücksichtigung dieser Unterhaltspflichten ergebe sich der \n\nendgültige nacheheliche Unterhalt in der ausgeurteilten Höhe als Quote von 3/7 \n\nder Differenz der beiderseitigen Einkünfte und unter zusätzlicher Anrechnung \n\ndes aus der überobligationsmäßigen Tätigkeit zu berücksichtigenden Einkom-\n\nmensteils. \n\n18 \n\nSoweit der Kläger geltend mache, die Beklagte habe ihren Unterhaltsan-\n\nspruch verwirkt, weil sie sein Umgangsrecht mit K. seit Jahren vereitele, bleibe \n\ndieser Einwand ohne Erfolg. Es sei zwar möglich, dass der Kläger sein Um-\n\ngangsrecht nicht ausüben könne, weil K. den Kontakt zu ihm ablehne. Die ab-\n\nlehnende Haltung des Kindes sei jedoch nicht zwingend auf eine bewusste Be-\n\neinflussung durch die Beklagte zurückzuführen. Ebenso sei es möglich, dass \n\ndas Verhalten des Klägers für die Abneigung ursächlich sei. Die Beklagte habe \n\nin der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, aus welchen beim \n\nVater liegenden Gründen es aus ihrer Sicht zu Schwierigkeiten beim Umgangs-\n\nrecht gekommen sei. Ferner sei denkbar, dass sie K. nur unbewusst negativ \n\nbeeinflusse oder es lediglich unterlasse, positiv auf ihn einzuwirken. Selbst \n\nwenn die Beklagte aber nicht alles unternommen haben sollte, um den Kontakt \n\nzwischen Vater und Sohn zu fördern, könne hieraus keine Verwirkung des Un-\n\nterhaltsanspruchs hergeleitet werden. Regelmäßig führe nicht bereits ein sol-\n\nches Unterlassen, sondern erst die schuldhafte Vereitelung des Umgangs zu \n\neiner Verwirkung. Dafür fehle es an hinreichenden Anhaltspunkten. Insbeson-\n\ndere habe der Kläger seine Behauptung, bereits seit seinem Auszug aus der \n\nehelichen Wohnung unterlasse die Beklagte nichts, um das Umgangsrecht zu \n\nerschweren oder gar zu verhindern, nicht ausreichend konkretisiert. \n\n19 \n\nDiese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der Begründung, wohl \n\naber im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\nII. \n\n20 \n\n1. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Un-\n\nterhaltsverpflichtung des Klägers gemäß § 323 Abs. 1 ZPO der Abänderung \n\nunterliegt, da die insofern maßgebenden Verhältnisse eine wesentliche Ände-\n\nrung erfahren haben. Der Kläger verfügt zwar zum einen über ein höheres Ein-\n\nkommen als in dem vorausgegangenen Rechtsstreit. Mit Rücksicht darauf \n\nschuldet er aber auch höheren Kindesunterhalt. Zum anderen erzielt auch die \n\nBeklagte inzwischen Erwerbseinkommen. Deshalb kann der Kläger eine Abän-\n\nderung des Urteils vom 29. Oktober 1999 verlangen. \n\n21 \n\n2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die \n\nBeklagte nunmehr nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB unterhaltsberechtigt ist. \n\nDas Maß des ihr geschuldeten Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Le-\n\nbensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die u.a. durch das Einkommen des \n\nKlägers geprägt waren. \n\n22 \n\na) Das Berufungsgericht hat das festgestellte Nettoeinkommen des Klä-\n\ngers um Fahrtkosten zur Arbeitsstelle bereinigt, die es auf der Grundlage der im \n\nvorausgegangenen Rechtsstreit berücksichtigten kürzeren Fahrtstrecke ermit-\n\ntelt hat. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Kläger seinerzeit nicht \n\nmehr in H., sondern schon in S. lebte, ist es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO ver-\n\nwehrt, nunmehr geltend zu machen, die Entfernung zwischen Wohnung und \n\nArbeitsstelle betrage nicht 22 km, sondern mehr. Mit Rücksicht darauf hat das \n\nBerufungsgericht zu Recht andererseits den steuerlichen Vorteil, der dem Klä-\n\nger durch die insoweit tatsächlich höheren Werbungskosten zukommt, außer \n\nBetracht gelassen. Eine fiktive Steuerlast ist nach der Rechtsprechung des Se-\n\nnats dann in Ansatz zu bringen, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwen-\n\ndungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (Senatsurteil \n\nvom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und BGHZ \n\n163, 84, 94 = FamRZ 2005, 1817, 1820). Das ist hier der Fall. \n\n23 \n\nb) Das Berufungsgericht hat eine fiktive Steuerberechnung auch insofern \n\ndurchgeführt, als es den Splittingvorteil, der dem Kläger aufgrund seiner Wie-\n\nderverheiratung zugute kommt, hinsichtlich des Ehegattenunterhalts für die Zeit \n\nab November 2003 nicht berücksichtigt hat. Auch dagegen ist aus Rechtsgrün-\n\nden nichts zu erinnern. \n\n24 \n\nFür die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wieder-\n\nverheirateten Unterhaltspflichtigen ist im Hinblick auf den Beschluss des Bun-\n\ndesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 (BVerfGE 108, 351 = FamRZ \n\n2003, 1821, 1823) ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Be-\n\ntracht zu lassen und die Steuerpflicht fiktiv der Grundtabelle zu entnehmen (Se-\n\nnatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f.). Wegen der Rechtskraft des abzuändernden \n\nUrteils gilt dies im Rahmen der hier gebotenen Abänderung nach § 323 ZPO \n\naber erst für die Zeit ab der Änderung der Rechtsprechung durch den vorge-\n\nnannten Beschluss. \n\n25 \n\nDie Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels richtet sich auch mate-\n\nriell nach § 323 ZPO. Die Unterhaltspflicht des Klägers bestimmte sich nach \n\ndem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999, auch wenn \n\nhierdurch der frühere Teilvergleich abgeändert worden war. Eine Durchbre-\n\nchung der Rechtskraft ist deshalb nur unter den materiellen Voraussetzungen \n\ndes § 323 ZPO zulässig. Dabei ergeben sich aus der Zielsetzung des § 323 \n\nAbs. 1 ZPO, nur unvorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächli-\n\nchen Verhältnisse nachträglich berücksichtigen zu können, zugleich die Gren-\n\nzen für die Durchbrechung der Rechtskraft. Die aus ihr folgende Bindungswir-\n\nkung der abzuändernden Entscheidung darf auf Abänderungsklage nur insoweit \n\nbeseitigt werden, als erstere auf Verhältnissen beruht, die sich nachträglich ge-\n\nändert haben. Insofern ist seit längerem anerkannt, dass sich eine wesentliche \n\nVeränderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht nur aus einer Änderung der \n\nGesetzeslage, sondern auch aus einer ihr gleichkommenden verfassungskon-\n\nformen Auslegung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ergeben \n\nkann (Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, \n\n1094). Außerdem hat der Senat inzwischen entschieden, dass dies auch für die \n\nÄnderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichts-\n\nhof gilt (BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690 für die Abänderung \n\nvon Vergleichen sowie BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f. für \n\ndie Abänderung von Urteilen). In beiden Fällen kommt die Abänderung eines \n\nUnterhaltstitels wegen Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungs-\n\ngerichts oder des Bundesgerichtshofs aber erst ab Verkündung der maßgebli-\n\nchen Entscheidung in Betracht (so für den Splittingvorteil: Senatsurteil vom \n\n28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Auf diese \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht in \n\nseiner Entscheidung zur Berücksichtigung des Splittingvorteils aus einer zwei-\n\nten Ehe für weitere Verfahren, die nicht Gegenstand der Verfassungsbe-\n\nschwerde waren, ausdrücklich hingewiesen (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, \n\n1821, 1825). Der Splittingvorteil hat zur Ermittlung des eheangemessenen Be-\n\ndarfs der Beklagten deshalb erst für die Zeit ab November 2003 außer Betracht \n\nzu bleiben. \n\n26 \n\nFür die Bemessung des Kindesunterhalts ist dagegen nicht von einem \n\num den Splittingvorteil bereinigten Einkommen des Klägers, sondern von sei-\n\nnem tatsächlichen Einkommen auszugehen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 101; \n\na.A. OLG Oldenburg FamRZ 2006, 1223, 1224). Daran hält der Senat fest. \n\n27 \n\nc) Soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil, den der Kläger \n\nnach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG erlangen kann, in Höhe eines vorläufig errechne-\n\nten Ehegattenunterhalts berücksichtigt hat, hält dies der rechtlichen Nachprü-\n\nfung allerdings nicht stand. \n\n28 \n\nNach der genannten Bestimmung sind als Sonderausgaben Unterhalts-\n\nleistungen an den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden unbeschränkt \n\neinkommensteuerpflichtigen Ehegatten anzuerkennen, wenn der Geber dies mit \n\nZustimmung des Empfängers beantragt hat (sog. Realsplitting). Dabei trifft den \n\nUnterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile \n\nim Wege des Realsplittings zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interes-\n\nsen verletzt werden (Senatsurteil vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ \n\n1998, 953, 954). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruch-\n\nnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, \n\nwie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen \n\nVerurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 \n\n- XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). \n\n29 \n\nIst das nicht der Fall und wird der Unterhaltsschuldner erst zu Unterhalts-\n\nleistungen verurteilt, ist nicht gewährleistet, dass er im Umfang der Verurteilung \n\nvon der Möglichkeit des Realsplittings Gebrauch machen kann. Der maßgebli-\n\nche Zeitpunkt des Abzugs richtet sich nämlich nach demjenigen der tatsächli-\n\nchen Zahlung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 EStG). Unerheblich ist dagegen der Zeitraum, \n\nfür den die Leistung wirtschaftlich erbracht wird (BFHE 193, 383 unter II 2 b der \n\nGründe; 167, 58; 145, 507 unter 2 e der Gründe). Unterhaltszahlungen können \n\nsteuerlich deshalb nur für die Jahre berücksichtigt werden, in denen sie tatsäch-\n\nlich geleistet worden sind (sog. In-Prinzip). \n\n30 \n\nIm vorliegenden Fall war es danach zwar zutreffend, das Einkommen \n\ndes Klägers ohne Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile aus dem Realsplit-\n\nting in Höhe des tatsächlich geleisteten Unterhalts von monatlich 480,10 € zu \n\nerrechnen, da der Kläger die Abänderung dieses Unterhalts begehrt. Es geht \n\naber nicht an, vorläufig ermittelte Unterhaltsbeträge in die steuerliche Berech-\n\nnung einzustellen, da nicht absehbar ist, dass diese in dem Jahr, für das sie \n\nbestimmt sind, tatsächlich geleistet werden können und deshalb zu einer steu-\n\nerlichen Entlastung noch in diesem Jahr führen. Anders verhält es sich vorlie-\n\ngend lediglich in Höhe eines Unterhalts von monatlich 150 €, nachdem der Klä-\n\nger im Berufungsverfahren sein Abänderungsbegehren entsprechend einge-\n\nschränkt hat. Nachdem er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem O-\n\nberlandesgericht erklärt hat, von dem Erweiterungsvorbehalt (Abänderung auf \n\n0 €) keinen Gebrauch zu machen, stand fest, dass er in Höhe von 150 € monat-\n\nlich unterhaltspflichtig bleiben würde. Deshalb wäre für das Jahr 2004 ein Be-\n\ntrag von 1.800 € (150 € x 12) im Rahmen des Realsplittings zu berücksichtigen \n\ngewesen. Der zweistufigen Berechnung, die das Berufungsgericht durchgeführt \n\nhat, bedarf es danach aber in keinem Fall. Sie wäre - abgesehen von den zuvor \n\ngenannten Gründen - in den sich als Masseverfahren darstellenden Unterhalts-\n\nprozessen auch kaum praktikabel. \n\n31 \n\nd) Soweit für die Einkommensberechnung der Splittingtarif maßgebend \n\nist, hat das Berufungsgericht die Aufteilung der auf den Kläger und seine Ehe-\n\nfrau entfallenden Steuerschuld nach dem Verhältnis der Steuerbeträge vorge-\n\nnommen, die jeder Ehegatte nach dem Grundtarif auf seine Einkünfte zu ent-\n\nrichten hätte. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. für die Aufteilung einer \n\nnach Trennung von Ehegatten fällig gewordenen Steuerschuld: Senatsurteil \n\nvom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180). \n\n32 \n\ne) Das Berufungsgericht hat den Kinderzuschlag (Kinderkomponente), \n\nden der Kläger von seinem Arbeitgeber, der F. AG, für beide Kinder zusätzlich \n\nzu seiner Vergütung erhält, insgesamt als Einkommensbestandteil berücksich-\n\ntigt. Auch dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern. \n\n33 \n\nNach der bisherigen Rechtsprechung des Senats war neben dem Kin-\n\nderzuschlag auch der Ortszuschlag aus einer neuen Ehe für die Bemessung \n\ndes Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen. \n\nInsoweit hat der Senat das jeweilige Nettoeinkommen für maßgebend gehalten, \n\nauch soweit es auf im Besoldungssystem vorgesehenen Zuschlägen beruht, die \n\nden persönlichen Verhältnissen des Einkommensbeziehers Rechnung tragen \n\n(Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990, 981, 983). \n\n34 \n\nAn dieser Rechtsprechung hat der Senat aus Gründen, die auch gegen \n\ndie Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe sprechen, nicht un-\n\neingeschränkt festgehalten. Für den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG \n\nhat er vielmehr entschieden, dass dieser bei der Bemessung des Unterhaltsan-\n\nspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig anzusetzen ist, wenn er sowohl \n\nwegen des Unterhaltsanspruchs aus einer geschiedenen Ehe als auch für eine \n\nbestehende Ehe gezahlt wird. Denn durch diesen Zuschlag soll den unter-\n\nschiedlichen Belastungen des Familienstandes Rechnung getragen, also auch \n\ndie zusätzliche Belastung in der neuen Familie abgemildert werden (Senatsur-\n\nteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). \n\n35 \n\nAnders verhält es sich indessen mit dem hier in Rede stehenden Kinder-\n\nzuschlag. Dieser wird dem Beklagten nicht gewährt, weil er verheiratet ist, son-\n\ndern weil er Kinder hat, wobei es gleichgültig ist, aus welcher Ehe diese stam-\n\nmen. Der Zuschlag beruht deshalb, wie das Berufungsgericht zu Recht ausge-\n\nführt hat, nicht auf der bestehenden Ehe. Sein Bezug setzt ersichtlich auch \n\nnicht voraus, dass die Eltern eines Kindes überhaupt zusammenleben. Er ist \n\ndeshalb auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des unterhaltsrelevan-\n\nten Einkommens. Insoweit hat es bei dem vorstehend genannten Grundsatz zu \n\nbleiben (für den Fall, dass es sich um ein Stiefkind des Unterhaltspflichtigen \n\nhandelt vgl. aber Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröf-\n\nfentlichung bestimmt). \n\n36 \n\nf) Auch den dem Kläger für den Sohn J. bei der Veranlagung zur Ein-\n\nkommensteuer gewährten Freibetrag nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG hat das \n\nBerufungsgericht zu Recht einbezogen. Der Freibetrag von 1.824 € für das \n\nsächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer \n\nFreibetrag von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungs-\n\nbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des \n\nSteuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung ei-\n\nnes Kindes für einen Kinderfreibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grund-\n\nsätzlich auch nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haus-\n\nhalt aufgenommen oder unterhalten hat (Schmidt Einkommensteuergesetz \n\n25. Aufl. § 32 Rdn. 4). Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe \n\nder Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt wer-\n\nden, brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden. \n\n37 \n\nAnders zu beurteilen sind dagegen die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG be-\n\nruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorge-\n\nnannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG \n\nzusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden \n\nEhegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin \n\ndas Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegat-\n\nten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag von insgesamt 2.904 € \n\nentfällt. Der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des \n\nKlägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe und \n\nnicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (BVerfG FamRZ 2003, 1821, \n\n1823). Das hat das Berufungsgericht beachtet und im Rahmen der Berechnung \n\ndes nachehelichen Unterhalts zu Recht für die Zeit ab November 2003 die bei \n\nder Steuerberechnung berücksichtigten Freibeträge von zuvor 8.712 € um \n\n2.904 € auf 5.808 € vermindert. \n\n38 \n\ng) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, einen Wohnvorteil bedarfser-\n\nhöhend zu berücksichtigen. Wie es im Ergebnis zutreffend angenommen hat, \n\nkann dahinstehen, ob die Beklagte sich im Rahmen des vorliegenden Abände-\n\nrungsverfahrens auf einen Wohnvorteil des Klägers berufen kann oder ob sie \n\nmit dem entsprechenden Vorbringen nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen \n\nist, weil der Kläger schon zur Zeit der Vorentscheidung in dem Haus in S. miet-\n\nfrei wohnte. Denn für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kommt \n\nes nicht darauf an, ob das Einkommen des Klägers um einen Wohnvorteil zu \n\nerhöhen ist. Er schuldet den ausgeurteilten Unterhalt, wie die Berechnungen \n\nunter 3. zeigen, auch unabhängig davon. \n\n39 \n\nh) Von dem Einkommen des Klägers ist mit dem Berufungsurteil vorweg \n\nder Tabellenunterhalt für die beiden Kinder in Abzug zu bringen. Denn der Kin-\n\ndesunterhalt für J. ist bereits in der abzuändernden Entscheidung vorweg abge-\n\nzogen worden. Daran ist deshalb festzuhalten. Das Abänderungsverfahren er-\n\nmöglicht keine freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des \n\nUnterhalts, sondern lediglich eine Anpassung an die zwischenzeitlich eingetre-\n\ntenen veränderten Verhältnisse unter Wahrung der Grundlagen der abzuän-\n\ndernden Entscheidung. Soweit diese Grundlagen unverändert geblieben sind, \n\nbleibt die aus der Rechtskraft folgende Bindungswirkung der Entscheidung be-\n\nstehen und hindert den Abänderungsrichter daran, die diesbezüglichen Tat- und \n\nRechtsfragen erneut zu prüfen (Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR \n\n276/98 - FamRZ 2001, 1364, 1365). \n\n40 \n\ni) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, die von dem Kläger geltend \n\ngemachten Kindergarten- und sonstigen Betreuungskosten für das Kind J. von \n\nseinem Einkommen abzusetzen. Auch das begegnet keinen rechtlichen Beden-\n\nken und wird von der Revision nicht angegriffen. \n\n41 \n\naa) Die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil zusätzlich zu dem \n\nzu leistenden Tabellenunterhalt auch die Kosten für den Besuch des Kindergar-\n\ntens schuldet und ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuenden El-\n\nternteils oder des Kindes handelt, wird nicht einheitlich beantwortet (vgl. die \n\nNachweise bei Maurer FamRZ 2006, 663 f.). Soweit davon ausgegangen wird, \n\nder betreuende Elternteil sei anspruchsberechtigt, wird darauf abgestellt, dass \n\ndiesem durch die Drittbetreuung eine Erwerbstätigkeit ermöglicht werde, so \n\ndass insoweit berufsbedingte Aufwendungen vorlägen (vgl. einerseits OLG \n\nKarlsruhe NJW-RR 1999, 4, andererseits OLG Hamburg DAVorm 1998, 710 \n\nff.). \n\n42 \n\nOb dieser Auffassung zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahinste-\n\nhen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, aus welchen Gründen das Kind \n\nJ. den Kindergarten besucht. Deshalb ist offen, ob dies in erster Linie aus pä-\n\ndagogischen Gründen, also im Interesse des Kindes, erfolgt oder um der Mutter \n\neine teilweise Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Falls letzteres der Fall sein soll-\n\nte, würde es sich um einen Anspruch der Ehefrau des Klägers handeln, die der \n\nBeklagten gemäß § 1582 BGB aber im Rang nachgeht. Falls für den Kindergar-\n\ntenbesuch dagegen erzieherische Erwägungen im Vordergrund stehen sollten, \n\nhandelt es sich hinsichtlich des Beitrags um einen Anspruch des Kindes. Denn \n\ndessen angemessener Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf, schließt \n\nalso bei einem der Erziehung noch bedürftigen Kind auch die Kosten der Erzie-\n\nhung ein (§ 1610 Abs. 2 BGB). \n\n43 \n\nInsoweit stellt sich die Frage nach der Art dieses Bedarfs. Als Sonderbe-\n\ndarf, d.h. als unregelmäßiger, außergewöhnlich hoher Bedarf (§ 1613 Abs. 2 \n\nNr. 1 BGB), ist der Kindergartenbeitrag schon deshalb nicht zu qualifizieren, \n\nweil er regelmäßig anfällt. Mehrbedarf ist demgegenüber der Teil des Lebens-\n\nbedarfs, der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Üb-\n\nliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, \n\nandererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufen-\n\nden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht \n\nin der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, \n\n663, 667). \n\n44 \n\nDer Senat teilt die Auffassung, dass jedenfalls der Beitrag für einen halb-\n\ntägigen Kindergartenbesuch, wie er hier im Hinblick auf die zusätzlich geltend \n\ngemachten Betreuungskosten ersichtlich erfolgt, grundsätzlich keinen Mehrbe-\n\ndarf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heut-\n\nzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag um \n\nKosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines \n\nKindes anfallen. Diese Kosten werden durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle \n\ngedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnitt-\n\nlichen, über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines \n\nKindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen sind. Im Tabellenbetrag der \n\nGruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kin-\n\ndes als gesichert anzusehen ist, ist der Aufwand für den üblichen Kindergarten-\n\nbesuch jedenfalls enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führt die \n\nNichtanrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB dazu, die \n\nLücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass auch dieses Kind faktisch \n\nüber den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügt (ebenso OLG Nürnberg \n\nFamRZ 2006, 642; vgl. auch Maurer FamRZ 2006, 663, 669). Da der Beklagte \n\nKindesunterhalt nach Gruppe 5 bzw. ab Januar 2004 nach Gruppe 6 der Düs-\n\nseldorfer Tabelle schuldet, ist der Kindergartenbeitrag jedenfalls nicht zusätzlich \n\nin Abzug zu bringen. \n\n45 \n\nbb) Für die weiter geltend gemachten Betreuungskosten gilt nichts ande-\n\nres. Die ergänzende Betreuung des Kindes erfolgt erkennbar, um der Mutter \n\neine eingeschränkte Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Da der Kläger den vollen \n\nBarunterhalt des Kindes sicherstellt, obliegt seiner Ehefrau indessen die tat-\n\nsächliche Betreuung. Soweit sie diese Aufgabe nicht selbst wahrnehmen kann \n\nund gegebenenfalls einen Anspruch gegen ihren Ehemann hat, geht ihr Unter-\n\nhaltsanspruch demjenigen der Beklagten im Rang nach. \n\n46 \n\nj) Von dem Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht schließlich \n\neinen mit 1/7 bemessenen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Auch das ist nach \n\nder Rechtsprechung des Senats unbedenklich. \n\n47 \n\n3. Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Beklagten hat \n\ndas Berufungsgericht mit monatlich 1.109,59 € festgestellt und hiervon Fahrt-\n\nkosten von monatlich 160 € abgezogen. Es ist davon ausgegangen, dass der \n\nBeklagten mit Rücksicht auf die ihr obliegende Betreuung des Kindes K. ledig-\n\nlich eine halbschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar ist und sie im Übrigen \n\n- nämlich zu 1/3 ihrer Tätigkeit - überobligationsmäßig arbeitet. Dagegen ist aus \n\nRechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision erhebt hiergegen keine \n\nEinwendungen. \n\n48 \n\nDen auf die überobligationsmäßige Tätigkeit der Beklagten entfallenden \n\nTeil ihres Einkommens hat das Berufungsgericht unter Würdigung der vorlie-\n\ngenden Umstände in Höhe eines Drittels für berücksichtigungsfähig gehalten, \n\nden entsprechenden Betrag allerdings auf den zuvor nach der Additionsmetho-\n\nde errechneten Bedarf angerechnet. \n\n49 \n\nDagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Nach der \n\nRechtsprechung des Senats ist der nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu be-\n\nmessende Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (sog. unterhaltsrelevan-\n\nter Anteil) ebenfalls im Wege der Additions- bzw. der Differenzmethode zu be-\n\nrücksichtigen. Nur der nicht unterhaltsrelevante Anteil dieser Einkünfte prägt die \n\nehelichen Lebensverhältnisse nicht; er hat bei der Unterhaltsermittlung voll-\n\nständig außer Betracht zu bleiben (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 393 ff.). \n\n50 \n\n4. Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis aber ebenso \n\nwenig in Frage wie die Einbeziehung des Vorteils aus dem Realsplitting in Höhe \n\nder vorläufig errechneten Unterhaltsbeträge. Nach den im Übrigen rechtsfehler-\n\nfrei getroffenen Feststellungen schuldet der Kläger jedenfalls den ausgeurteilten \n\nUnterhalt, wie die folgende Berechnung zeigt: \n\n51 \n\n52 \n\nDezember 2002: \n\nDas durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers ist in Hö-\n\nhe des vom Berufungsgericht vorläufig ermittelten Betrages von 2.238,06 € an-\n\nzusetzen. Abzuziehen sind Fahrtkosten von 220 €, der Kindesunterhalt in Höhe \n\ndes vorläufig ermittelten Betrages von insgesamt 533 € sowie der Berufsbonus \n\nvon 1/7 (verbleibendes Einkommen = 1.272,91 €). Auf Seiten der Beklagten \n\nsind von dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 1.109,59 € \n\ndie Fahrtkosten von 160 € sowie ebenfalls der Berufsbonus in Abzug zu bringen \n\n(verbleibendes Einkommen = 813,93 €). Dieses Einkommen ist in Höhe von \n\n542,62 € (2/3) sowie in Höhe des unterhaltsrelevanten Anteils von 90,44 € (1/3 \n\ndes Restbetrages) in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Dann errechnet \n\nsich ein Unterhalt von 319,93 € (1.272,91 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 639,85 € : \n\n2). Die Leistungsfähigkeit des Klägers ist gegeben; ihm verbleiben von seinem \n\n- insoweit nicht um den Erwerbstätigenbonus zu vermindernden - Einkommen \n\n1.183,06 € (2.238,06 € ./. 220 € ./. 533 € ./. ausgeurteilter Unterhalt von 302 €). \n\nJanuar bis Juni 2003: \n\nDas durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt \n\n2.278,02 €. Die Abzugspositionen und das Einkommen der Beklagten sind un-\n\nverändert. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. \n\n220 € ./. 533 € = 1.525,02 € ./. 217,86 € Erwerbstätigenbonus = 1.307,16 € ./. \n\n542,62 € ./. 90,44 € = 674,10 € : 2 =) 337,05 €. \n\nJuli bis Oktober 2003: \n\nDer Kindesunterhalt beträgt nunmehr 564 €. Der geschuldete Unterhalt \n\nbeläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.494,02 € ./. 213,43 € \n\nErwerbstätigenbonus = 1.280,59 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 647,53 € : 2 =) \n\n323,77 €. \n\nNovember und Dezember 2003: \n\nDas durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt \n\n2.141,26 €. Er schuldet deshalb nachehelichen Unterhalt \n\nin Höhe von \n\n(2.141,26 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.357,26 € ./. 193,89 € Erwerbstätigenbonus = \n\n1.163,37 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 530,31 € : 2 =) 265,16 €. \n\nAb Januar 2004: \n\nDas durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt \n\n2.181,71 €, der Kindesunterhalt 595 €. Der Unterhalt der Beklagten errechnet \n\nsich daher mit (2.181,71 € ./. 220 € ./. 595 € = 1.366,71 € ./. 195,24 € Erwerbs-\n\ntätigenbonus = 1.171,47 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 538,41 € : 2 =) 269,20 €. \n\n53 \n\n54 \n\n55 \n\n56 \n\n57 \n\n58 \n\n59 \n\n60 \n\n61 \n\nDa das Berufungsgericht für die Zeit ab Januar 2004 den Unterhalt auf \n\nmonatlich 261 € herabgesetzt hat, kommt es auch auf die Frage, inwieweit sich \n\ndas Einkommen des Klägers durch die Berücksichtigung des Realsplittings in \n\nHöhe von monatlichen Unterhaltsleistungen von 150 € erhöht, nicht an. \n\n62 \n\n5. Die Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach der Auffassung des \n\nBerufungsgerichts nicht nach § 1579 Nr. 6 BGB verwirkt. Die Revision wendet \n\ninsoweit ein, diese Auffassung beruhe auf einer unvollständigen Ausschöpfung \n\ndes Prozessstoffs. Der Kläger habe vorgetragen und unter Beweis durch Sach-\n\nverständigengutachten gestellt, dass die Beklagte das gemeinsame Kind so \n\nbeeinflusst habe, dass es den Kontakt zu seinem Vater ablehne und aggressiv \n\nreagiere, wenn es von ihm nur angesprochen werde. Dieses unnatürliche Ver-\n\nhalten beruhe darauf, dass die Beklagte das Kind in einen Loyalitätskonflikt hi-\n\nneingezogen habe, aus dem es sich nicht mehr befreien könne. Zudem habe \n\ndie Beklagte die im November 2003 vergleichsweise getroffene Umgangsrege-\n\nlung nicht ein einziges Mal eingehalten. Auch Vermittlungsversuche des vom \n\nKläger eingeschalteten Jugendamtes und der Erziehungsberatungsstelle seien \n\ndaran gescheitert, dass sie sich auf den Standpunkt gestellt habe, sie habe kei-\n\nnen Kontakt zwischen Vater und Sohn zu vermitteln. \n\nMit dieser Rüge vermag die Revision nicht durchzudringen. \n\nZwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des \n\nUmgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhalts-\n\nanspruchs des betreuenden Elternteils gemäß § 1579 Nr. 6 BGB führen. Aller-\n\ndings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Ver-\n\nwirkung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 65/85 - \n\nFamRZ 1987, 356, 358). Nach diesem Maßstab ist die Beurteilung des Beru-\n\nfungsgerichts nicht zu beanstanden. Der Kläger hat bereits nicht hinreichend \n\n63 \n\n64 \n\nvorgetragen, dass der Beklagten ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulas-\n\nten ist. Der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens bedurfte \n\nes deshalb nicht, vielmehr wäre dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbe-\n\nweis hinausgelaufen. \n\n65 \n\nDer Kläger hat zum einen nicht dargetan, wie sich sein Umgang mit dem \n\nKind und das Verhältnis zu diesem nach der Trennung der Ehegatten im Ein-\n\nzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, wel-\n\nche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine \n\nÄnderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er \n\ndiesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken \n\nseine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Zum anderen hat der Kläger das \n\nder Beklagten angelastete Verhalten nicht hinreichend konkretisiert, sondern \n\nnur pauschal einen von dieser verursachten Loyalitätskonflikt des Kindes ange-\n\nführt. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Berufungsgerichts, es sei eben-\n\nfalls denkbar, dass die ablehnende Haltung des Kindes auch auf das Verhalten \n\ndes Klägers zurückzuführen sei, jedenfalls nicht auszuschließen. Solange das \n\naber der Fall ist, erscheint die Schlussfolgerung, der Beklagten sei ein schwer-\n\nwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen, bereits nicht gerechtfertigt. Dass diese \n\nmöglicherweise auf K. hätte einwirken können, um ihn zu Besuchen beim Vater \n\nzu bewegen, rechtfertigt allein die Annahme einer Verwirkung ebenso wenig \n\nwie bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich gewährten - Um-\n\ngangsrechts (vgl. zu letzterem Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR \n\n24/04 - FamRZ 2007, 193, 195). \n\nHahne \n\nBundesrichter Sprick ist auf Dienstreise \nund verhindert, zu unterschreiben. \n\n Weber-Monecke \n\nHahne \n\nWagenitz \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Mainz, Entscheidung vom 24.11.2003 - 34 F 397/02 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 27.07.2004 - 11 UF 875/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_158-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-14/xii-zr-158-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":9},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1570","ref_norm":"1570","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1573","ref_norm":"1573","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1579","ref_norm":"1579","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1610","ref_norm":"1610","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1612b","ref_norm":"1612b","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1613","ref_norm":"1613","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1582","ref_norm":"1582","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1577","ref_norm":"1577","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1578","ref_norm":"1578","n":1},{"jurabk":"BBesG","ref":"§ 40","ref_norm":"40","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_158-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_158-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-14/xii-zr-158-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_158-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:27:39.283747+00:00"}}