{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_120-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-11-15","aktenzeichen":"XII ZR 120/04","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 535 Zur Rechtsnatur der Softwareüberlassung im Rahmen eines ASP-Vertrages.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 120/04 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n15. November 2006 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 535 \n\nZur Rechtsnatur der Softwareüberlassung im Rahmen eines ASP-Vertrages. \n\nBGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - LG Mühlhausen \nAG Nordhausen \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 15. November 2006 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin \n\nDr. Vézina und den Richter Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer \n\ndes Landgerichts Mühlhausen vom 6. Mai 2004 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten Entgelt aus einem Vertrag über \n\ndie Nutzung von Software und Zahlung restlicher Schulungskosten. \n\nDie Klägerin, die ihren Kunden auf einem zentralen Server installierte \n\nBuchhaltungs- und Warenwirtschaftssoftware zur Nutzung über das Internet zur \n\nVerfügung stellt, schloss mit der Beklagten am 19. Dezember 2000 einen Ver-\n\ntrag über einen so genannten \"ASP-Service\". Dieser umfasste die \"Miete der \n\nSoftware incl. Programmpflege, kostenlose Programmupdates, Nutzung bis zu \n\n500 MB Datenvolumen/User, tägliche Datensicherung, Hotlineservice\" zu einem \n\nmonatlichen Nutzungsentgelt von ursprünglich 900 DM netto. Gleichzeitig ver-\n\neinbarten die Parteien die Einweisung durch die Klägerin zu einem Festpreis \n\nvon 3.100 DM. Der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag war mit einer \n\nFrist von 14 Tagen jeweils zum Monatsende kündbar. \n\n3 \n\nAb Mitte März 2001 nutzte die Beklagte die Software, die nach ihrer Be-\n\nhauptung schon bei Übergabe mangelhaft und unbrauchbar war. Nachdem die \n\nBeklagte mit Schreiben vom 24. und 28. Juni 2001 verschiedene von der Kläge-\n\nrin bestrittene Mängel der Software gerügt hatte, kündigte sie mit Schreiben \n\nvom 12. September 2001, das der Klägerin am 14. September 2001 zugegan-\n\ngen ist, den Vertrag außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Gleichzeitig ließ sie \n\ndie für die Zeit von März 2001 bis August 2001 von der Klägerin im Wege des \n\nBankeinzuges von dem Konto der Beklagten abgebuchten Nutzungsentgelte in \n\nHöhe von insgesamt 7.563,21 DM zurückbuchen. Für die Einweisung hat die \n\nBeklagte an die Klägerin 2.250 DM bezahlt. \n\n4 \n\nDas Amtsgericht hat der auf Zahlung von 4.912,24 € gerichteten Klage in \n\nHöhe von 3.458,21 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Be-\n\nrufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen; die auf Zah-\n\nlung weiterer 1.323,05 € gerichtete Anschlussberufung der Klägerin hat es zu-\n\nrückgewiesen. \n\n5 \n\nMit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ih-\n\nren Klageantrag in Höhe von 4.781,26 € weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und \n\nzur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\n7 \n\n8 \n\n1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: \n\nDer zwischen den Parteien abgeschlossene ASP-Vertrag sei ein Vertrag \n\neigener Art, auf den im Wesentlichen Mietvertragsrecht anzuwenden sei. Bei \n\nASP-Verträgen sei die Software auf dem Server des Anbieters gespeichert, so \n\ndass sie als Sache im Sinne von § 90 BGB anzusehen sei. Die Software werde \n\nvom Anbieter dem Kunden auch im Sinne von § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB über-\n\nlassen, indem er sie ihm über das Internet zur Nutzung zur Verfügung stelle. \n\n9 \n\nIm vorliegenden Fall habe die Klägerin nicht bewiesen, dass sie ihre ver-\n\ntragliche Pflicht, der Beklagten die Software in einem zum vertragsgemäßen \n\nGebrauch geeigneten Zustand zu überlassen, erfüllt habe. Die Beweislast für \n\nden vertragsgemäßen Zustand der Software bei deren Überlassung trage die \n\nKlägerin als Vermieterin. Diesen Beweis könne sie nach ihrer eigenen Darstel-\n\nlung nicht führen, da bei ihr weder die streitgegenständliche Software noch die \n\nDateneingaben der Beklagten vorhanden seien, obwohl die Klägerin nach dem \n\nVertrag zur Datensicherung verpflichtet gewesen sei und noch in der Klage-\n\nschrift vorgetragen habe, die Daten seien noch vorhanden. Die Klägerin habe \n\nsomit keinen Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentgelt. Schulungsgebühren \n\nkönne sie schon deshalb nicht verlangen, weil die Einweisung in eine nicht ver-\n\ntragsgemäß funktionierende Software für die Beklagte ohne Nutzen sei. \n\n10 \n\nDas Landgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fort-\n\nbildung des Rechts zugelassen, weil die Fragen, wie ein ASP-Vertrag rechtlich \n\neinzuordnen sei und wann ein Anbieter vertragsgemäß erfüllt habe, in der \n\nRechtsprechung noch nicht geklärt seien. \n\n11 \n\n2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf den zwischen den Parteien ab-\n\ngeschlossenen so genannten ASP-Vertrag, soweit er auf die entgeltliche Über-\n\nlassung von Standardsoftware gerichtet ist, Mietvertragsrecht angewandt. \n\n12 \n\na) Bei dem ASP (Application Service Providing/Bereitstellung von Soft-\n\nwareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen)-Vertrag in der hier \n\nabgeschlossenen Variante stellt der Anbieter auf seinem Server Software bereit \n\nund gestattet dem Kunden, diese Software für eine begrenzte Zeit über das In-\n\nternet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt wäh-\n\nrend der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem Kun-\n\nden werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen lediglich über \n\nDatenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt. Als zusätzliche \n\nLeistung übernimmt der Anbieter in der Regel - wie auch hier - die Software-\n\npflege, Updates und Datensicherung und stellt für die Nutzung Speicherplatz \n\nzur Verfügung. \n\n13 \n\nAls typische Leistung steht beim ASP-Vertrag danach die Gewährung \n\nder Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der ver-\n\ntraglichen Pflichten. Es liegt deshalb nahe, mit der überwiegenden Meinung im \n\nSchrifttum, als Rechtsgrundlage für diese vertraglichen Ansprüche, einen Miet-\n\nvertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer beweglichen oder un-\n\nbeweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen (Koch ITRB 2001, 39, \n\n40; Bettinger/Scheffelt CR 2001, 729, 731; Röhrborn/Sinhart CR 2001, 69, 70 f.; \n\nSedlmeier/Kolk MMR 2002, 75, 78; von Westerholt/Berger CR 2002, 81, 84; \n\nJunker NJW 2003, 2792, 2797; Marly Softwareüberlassungsverträge 4. Aufl. \n\nRdn. 563, 567). \n\n14 \n\nb) Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Anwendung des \n\nMietrechts nicht deshalb aus, weil es sich bei der Software nicht um eine Sache \n\nim Sinne des § 90 BGB handele. \n\n15 \n\nDer Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem \n\nDatenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, \n\nauf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht an-\n\nwendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile \n\nvom 4. März 1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - VIII ZR \n\n147/92 - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - VIII ZR 56/89 - \n\nNJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Be-\n\nschluss vom 2. Mai 1985 - I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweize-\n\nrisches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrift-\n\ntum weitgehend Zustimmung erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. § 90 Rdn. 3; \n\nSoergel/Marly 13. Aufl. § 90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. § 90 BGB \n\nRdn. 2; König NJW 1993, 3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henss-\n\nler MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg \n\nCR 2004, 161, 164; Redeker NJW 1992, 1739; Diedrich CR 2002, 473, 475; \n\nzum Streitstand: Marly aaO Rdn. 69 ff.). \n\n16 \n\nDie beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf \n\neinem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des Computers dienen-\n\nden Programme müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um über-\n\nhaupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem \n\nWechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer \n\nFestplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) Speicherme-\n\ndium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des \n\nASP-Vertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es \n\nohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm ver-\n\nkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist. Ver-\n\ngleichbar mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das Buch, \n\ndessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer schöpferischen \n\nGeistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines geistigen Inhalts und \n\nnicht wegen seines Informationsträgers, des Papiers, erworben. Dadurch ver-\n\nliert es jedoch nicht seine Sachqualität (Marly aaO Rdn. 98 m.w.N.). \n\n17 \n\nVon der dem Anwender zur Nutzung des Computerprogramms überlas-\n\nsenen Werkverkörperung ist das urheberrechtlich geschützte Werk zu trennen \n\n(König aaO 3122). Letzteres spielt für die Rechtsnatur des Softwareüberlas-\n\nsungsvertrages keine Rolle. Denn der mit dem Softwareüberlassungsvertrag \n\nverfolgte Zweck geht dahin, dem Anwender die Nutzung eines Computerpro-\n\ngramms zu ermöglichen, sei es urheberrechtlich geschützt oder ungeschützt. \n\nFür ein geschütztes Programm bedarf es freilich zusätzlich der urheberrechtlich \n\nerforderlichen vertraglichen Vereinbarungen, wie der Erlaubnis zur Vervielfälti-\n\ngung, Übersetzung, Verbreitung gemäß § 69 c UrhG. Im Übrigen muss sich die \n\nGewährleistung wegen Funktionsmängeln von Computersoftware bei urheber-\n\nrechtlich geschützter und urheberrechtlich ungeschützter Software nach identi-\n\nschen Regeln richten, weil diese Frage mit dem Urheberrecht nicht im Zusam-\n\nmenhang steht (BGHZ 102, 135, 142). \n\n18 \n\nc) Der Anwendbarkeit von Mietrecht steht auch nicht entgegen, dass die \n\nBeklagte keinen Besitz an den verkörperten Computerprogrammen erlangt, \n\nsondern diese ihr nur über das Internet zugänglich sind. \n\n19 \n\nDer Mietvertrag setzt keine Besitzverschaffung, sondern lediglich eine \n\nGebrauchsüberlassung voraus. Art und Umfang der Gebrauchsüberlassung \n\nrichten sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Nur wenn hiernach der \n\nGebrauch der Mietsache notwendig deren Besitz voraussetzt, gehört zur \n\nGebrauchsgewährung auch die Verschaffung des Besitzes (Senatsurteil \n\nvom 17. Juli 2002 - XII ZR 86/01 - NJW 2002, 3322, 3323; BGH, Urteil vom \n\n1. Februar 1989 - VIII ZR 126/88 - NJW-RR 1989, 589). Ist daher eine Besitz-\n\nverschaffung für den vertragsgemäßen Gebrauch nicht erforderlich, wie hier bei \n\nder Onlinenutzung von Software, so genügt es für die Gebrauchsgewährung, \n\nwenn dem Mieter der Zugang zur Mietsache verschafft wird, der auch online \n\nerfolgen kann (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 - XII ZR 92/91 - \n\nNJW-RR 1993, 178 zur Qualifizierung der Nutzung eines Rechners, dessen \n\nRechnerkapazität der Beklagten u. a. durch Fernzugang mittels DATEX-T ein-\n\ngeräumt wurde, als Mietvertrag). \n\n20 \n\nd) Ebenso wie die zeitlich begrenzte Softwareüberlassung durch Online-\n\nzugriff auf den Server der Klägerin ist auch die hier weiter vereinbarte Zurverfü-\n\ngungstellung von Speicherkapazitäten auf dem Server der Klägerin zur Spei-\n\ncherung der von der Beklagten im Rahmen der Softwarenutzung eingegebenen \n\nDaten mietvertraglich zu qualifizieren (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 \n\naaO). \n\n21 \n\ne) Der Anwendung von Mietvertragsrecht auf die Softwareüberlassung \n\nsteht auch nicht entgegen, dass in dem ASP-Vertrag weitere Leistungen wie \n\nProgrammpflege, Programmupdates, Datensicherung, Hotlineservice und Ein-\n\nweisung in die Software vereinbart worden sind, die anderen Vertragstypen \n\n(Dienst- oder Werkvertrag) zugeordnet werden können. Insoweit handelt es sich \n\nbei dem ASP-Vertrag um einen zusammengesetzten Vertrag, bei dem jeder \n\nVertragsteil nach dem Recht des auf ihn zutreffenden Vertragstypus zu beurtei-\n\nlen ist (BGHZ 63, 306, 309 ff.), soweit dies nicht im Widerspruch zum Gesamt-\n\nvertrag steht (Senatsurteil vom 19. Dezember 2001 - XII ZR 233/99 - NJW \n\n2002, 1336, 1337). \n\n22 \n\n3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für den mangel-\n\nfreien Zustand der Software bei deren Überlassung an die Beklagte beweisbe-\n\nlastet, wird jedoch von seinen Feststellungen nicht getragen. \n\n23 \n\na) Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter bewei-\n\nsen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertrags-\n\ngemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat (Schmidt-Futterer/Eisenschmid \n\nMietrecht 8. Aufl. § 535 Rdn. 47; Palandt/Weidenkaff 65. Aufl. § 535 Rdn. 33). \n\n24 \n\nNach Überlassung der Mietsache obliegt demgegenüber dem Mieter die \n\nBeweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft \n\nwar, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (BGH \n\nUrteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84 - NJW 1985, 2328, 2329; Wolf/ \n\nEckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts \n\n9. Aufl. Rdn. 246; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohn-\n\nraummiete 3. Aufl. Kap. III B Rdn. 1368; Marly aaO Rdn. 872; für Leasing und \n\nKauf nach Entgegennahme der Sache: BGH Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR \n\n334/88 - NJW 1989, 3222, 3224; BGHZ 159, 215, 217 f.). Dies ergibt sich aus \n\n§ 363 BGB, der die Beweislast dem Gläubiger auferlegt, wenn er die Leistung \n\ndes Schuldners als Erfüllung angenommen hat. Für die Frage, wer die Beweis-\n\nlast trägt, kommt es somit darauf an, ob die Mietsache überlassen und vom \n\nMieter angenommen worden ist. \n\n25 \n\nÜberlassen ist die Mietsache, wenn der Mieter in die Lage versetzt wird, \n\ndie Mietsache vertragsgemäß zu nutzen. Wann das der Fall ist, beurteilt sich \n\nnach dem Umfang der vereinbarten Leistungen. Eine Annahme als Erfüllung, \n\ndie anders als die Abnahme gemäß § 640 BGB kein Rechtsgeschäft, sondern \n\neine tatsächliche Handlung ist (MünchKomm/Wenzel 4. Aufl. § 363 BGB \n\nRdn. 3), liegt vor, wenn der Mieter durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, \n\ndass er die Mietsache als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung ansieht. \n\nEin allgemeiner Vorbehalt, dass die Vertragsmäßigkeit der Leistung nicht aner-\n\nkannt werde, schließt die Annahme als Erfüllung nicht aus (RGZ 71, 23). \n\n26 \n\nb) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte die Software \n\nab Mitte März 2001 genutzt und mit Schreiben vom 24. Juni und 28. Juni 2001 \n\nverschiedene Mängel gerügt hat. Auf der Grundlage dieser Feststellungen durf-\n\nte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass die Klägerin die Beweis-\n\nlast für die Mangelfreiheit der Software trägt. Denn durch die Nutzung der Soft-\n\nware über mehrere Monate ohne Mängelrüge hat die Beklagte zum Ausdruck \n\ngebracht, dass sie die Software als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung \n\nansieht. Dann trifft aber nach den oben dargestellten Grundsätzen die Beklagte \n\ndie Beweislast für den von ihr behaupteten mangelhaften Zustand der Mietsa-\n\nche. \n\n27 \n\n4. Eine vertragsgemäße Überlassung der Mietsache läge allerdings dann \n\nnicht vor, wenn die Klägerin durch die bloße Überlassung der Software die ver-\n\ntraglich geschuldete Leistung nicht vollständig erbracht hätte. Davon wäre aus-\n\nzugehen, wenn die Klägerin die zusätzlich vertraglich vereinbarte Einweisung \n\nnicht durchgeführt hätte (vgl. für den Kauf von Software: BGHZ 143, 307, 313). \n\nDenn erst nach erfolgter Einweisung wäre die Beklagte in der Lage gewesen, \n\ndie Mietsache vertragsgemäß zu nutzen. \n\n28 \n\nDas Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die \n\nKlägerin die von ihr vertraglich geschuldete Einweisung vorgenommen hat. Es \n\nhat die Einweisung in eine mangelhafte Software von vorneherein für wertlos \n\nangesehen und demgemäss die vom Amtsgericht hierzu erhobenen Beweise \n\nnicht gewürdigt. \n\n29 \n\nDie Sache war an das Landgericht zurückzuverweisen, damit es diese \n\nFeststellungen nachholen kann. \n\nSprick \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nAG Nordhausen, Entscheidung vom 30.10.2003 - 26 C 1094/01 - \n\nLG Mühlhausen, Entscheidung vom 06.05.2004 - 1 S 351/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_120-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-15/xii-zr-120-04","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 363","ref_norm":"363","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 640","ref_norm":"640","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 69c","ref_norm":"69c","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_120-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_120-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-15/xii-zr-120-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZR_120-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:08:24.099793+00:00"}}