{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZB_244-04","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-10-18","aktenzeichen":"XII ZB 244/04","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 42, 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 97 Abs. 1 Weist ein abgelehnter Richter das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch zurück und entscheidet sodann in der Hauptsache, so entfällt für eine sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs regelmäßig das Rechtsschutzinteresse, wenn eine Berufung in der Hauptsache statthaft ist, da in deren Rahmen auf entsprechende Rüge auch über die Ablehnung zu entscheiden ist. Der Beschwerdeführer muss dann die sofortige Beschwerde für erledigt erklären, um der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n18. Oktober 2006 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nXII ZB 244/04\n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 42, 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, 97 Abs. 1 \n\nWeist ein abgelehnter Richter das gegen ihn gerichtete Ablehnungsgesuch \n\nzurück und entscheidet sodann in der Hauptsache, so entfällt für eine sofortige \n\nBeschwerde gegen die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs regelmäßig \n\ndas Rechtsschutzinteresse, wenn eine Berufung in der Hauptsache statthaft \n\nist, da in deren Rahmen auf entsprechende Rüge auch über die Ablehnung zu \n\nentscheiden ist. Der Beschwerdeführer muss dann die sofortige Beschwerde \n\nfür erledigt erklären, um der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen. \n\nBGH, Beschluss vom 18. Oktober 2006 - XII ZB 244/04 - Kammergericht \n\nLG Berlin \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Oktober 2006 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt sowie \n\ndie Richterin Dr. Vézina \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des \n\n15. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 5. November \n\n2004 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. \n\nBeschwerdewert: 173.624 € \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\n2 \n\nDie Klägerin macht gegen die Beklagte aus einem gewerblichen Mietver-\n\nhältnis Zahlungsansprüche in Höhe von rund 170.000 € geltend. \n\nDas Landgericht hat nach Eingang der Klage und Durchführung des \n\nschriftlichen Vorverfahrens Haupttermin auf den 1. Oktober 2004 bestimmt. \n\nWegen Verhinderung des Prozessbevollmächtigten der Beklagten hat das \n\nLandgericht den Termin auf Antrag der Beklagten auf den 21. September 2004 \n\nverlegt. Daraufhin hat die Beklagte erneut wegen Verhinderung ihres Prozess-\n\nbevollmächtigten die Verlegung dieses Termins beantragt und eine Terminie-\n\nrung auf den 24. September 2004 angeregt. Nachdem eine telefonische Anfra-\n\nge des Gerichts bei dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin ergeben hatte, \n\ndass diese an dem von der Beklagten vorgeschlagenen Ausweichtermin ver-\n\nhindert seien, hat das Landgericht den Verlegungsantrag der Beklagten mit \n\nSchreiben vom 3. September 2004 zurückgewiesen. Im Hinblick darauf hat die \n\nBeklagte am 14. September 2004 den als Einzelrichter amtierenden Vorsitzen-\n\nden Richter am Landgericht D. wegen Besorgnis der Befangenheit abge-\n\nlehnt. Mit Beschluss vom 17. September 2004, der Beklagten am 20. Septem-\n\nber 2004 zugestellt, hat der abgelehnte Richter selbst das Ersuchen als \n\nrechtsmissbräuchlich zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Beklag-\n\nte am 20. September 2004 sofortige Beschwerde eingelegt. In der mündlichen \n\nVerhandlung vom 21. September 2004 unter Vorsitz des abgelehnten Richters \n\nals Einzelrichter hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. \n\n3 \n\nDie Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihr am 29. September 2004 \n\nzugestellt worden ist, Berufung zum Kammergericht eingelegt. Das Landgericht \n\nhat der sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen die Zurückweisung des \n\nAblehnungsgesuches nicht abgeholfen, sondern sie dem Kammergericht vorge-\n\nlegt. Der dort zuständige Einzelrichter hat mit Beschluss vom 12. Oktober 2004 \n\ndas Verfahren auf das Kollegium übertragen. Dieses hat mit Beschluss vom \n\n5. November 2004 die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Be-\n\nschluss des Landgerichts zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde der Be-\n\nklagten sei unzulässig. Ihr fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Zwar werde die \n\nFrage in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet, ob das \n\nRechtsschutzbedürfnis entfalle, wenn, wie hier, die Instanz unter Mitwirkung \n\ndes abgelehnten Richters vollständig abgeschlossen sei. Zutreffend sei jedoch \n\neine vermittelnde Meinung, wonach das Rechtsschutzinteresse für die Be-\n\nschwerde gegen die Befangenheitsentscheidung jedenfalls dann entfalle, wenn \n\ngegen die Sachentscheidung ebenfalls ein Rechtsmittel statthaft sei. Die \n\nRechtsbeschwerde hat es zugelassen. Mit ihr sucht die Beklagte die Ablehnung \n\ndes Richters zu erreichen. \n\nII. \n\n4 \n\n5 \n\nDie Rechtsbeschwerde der Beklagten ist unbegründet. \n\nDas Kammergericht hat die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen \n\nden Beschluss des Landgerichts vom 17. September 2004, mit dem der abge-\n\nlehnte Richter das Ablehnungsgesuch als rechtsmissbräuchlich zurückgewie-\n\nsen hat, zu Recht, wie sich aus den Gründen der Entscheidung ergibt, als unzu-\n\nlässig verworfen. Denn der nach § 46 Abs. 2, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an sich \n\nstatthaften sofortigen Beschwerde der Beklagten fehlt das Rechtsschutzbedürf-\n\nnis. \n\n6 \n\nAllerdings ist es in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Li-\n\nteratur streitig, ob das Rechtsschutzbedürfnis einer sofortigen Beschwerde ge-\n\ngen den zurückweisenden Ablehnungsbeschluss tatsächlich wegfällt, wenn, wie \n\nhier, die Instanz unter Mitwirkung des abgelehnten Richters vollständig abge-\n\nschlossen ist (vgl. zum Streitstand Günther MDR 1989, 691 ff.). \n\n7 \n\nNach einer Auffassung besteht das Rechtsschutzbedürfnis einer soforti-\n\ngen Beschwerde gegen die Ablehnungsentscheidung grundsätzlich fort, auch \n\nwenn die Entscheidung in der Hauptsache unanfechtbar ist (Schellhammer Zi-\n\nvilprozess 10. Aufl. Rdn. 1336). Gegen diese könne nämlich dann Nichtigkeits-\n\nklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 ZPO erhoben werden (KG MDR 1988, 237; OLG \n\nKoblenz NJW-RR 1992, 1464; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 27. Aufl. § 46 \n\nRdn. 8). Zum Teil wird diese Auffassung dahin eingeschränkt, dass die sofortige \n\nBeschwerde nur zulässig sein soll, solange die Hauptsachenentscheidung noch \n\nanfechtbar ist (Stein/Jonas/Borg ZPO 22. Aufl. § 46 Rdn. 6; Rosenberg/ \n\nSchwab/Gottwald Zivilprozessrecht 16. Aufl. § 24 Rdn. 23). Denn § 579 Abs. 1 \n\nNr. 3 ZPO sei wegen seines klaren Wortlauts nicht anzuwenden, wenn der \n\nRichter im Zeitpunkt des Erlasses der Hauptentscheidung noch nicht mit Erfolg \n\n8 \n\n9 \n\nabgelehnt worden sei. Nach der Gegenauffassung erlischt das Rechtsschutzin-\n\nteresse stets mit Erlass einer die Instanz endgültig beendenden Entscheidung \n\n(OLG Frankfurt MDR 1985, 1032; Baumbach/Lauterbach/Hartmann ZPO \n\n64. Aufl. § 46 Rdn. 14 f.; Feiber in MünchKomm/ZPO 2. Aufl. § 46 Rdn. 5; Zim-\n\nmermann ZPO 6. Aufl. § 47 Rdn. 6). Nach einer weiteren Meinung entfällt das \n\nRechtsschutzinteresse für die Beschwerde gegen die Ablehnung der Befan-\n\ngenheit dann, wenn gegen die Entscheidung in der Hauptsache - wie hier - ein \n\nRechtsmittel statthaft ist. Der Ablehnungsgrund sei dann in der Berufungsin-\n\nstanz als Verfahrensfehler geltend zu machen (Musielak/Heinrich ZPO 4. Aufl. \n\n§ 46 Rdn. 7; Zöller/Vollkommer ZPO 25. Aufl. § 46 Rdn. 18 ff.) \n\nDer Senat schließt sich wie das Beschwerdegericht der zuletzt genann-\n\nten Ansicht an: \n\nZiel einer Richterablehnung ist es, den abgelehnten Richter an der (wei-\n\nteren) Mitwirkung in dem Verfahren zu hindern. Dieses Ziel kann nicht mehr \n\nerreicht werden, wenn eine die Instanz abschließende Entscheidung unter Mit-\n\nwirkung des abgelehnten Richters ergangen ist. Ist jedoch ein solches Ableh-\n\nnungsgesuch begründet, ist es erforderlich, ein dennoch ergangenes Urteil im \n\nHinblick auf den verfassungsrechtlich begründeten Anspruch der Prozesspar-\n\nteien auf ein neutrales, unbefangenes Gericht (vgl. BVerfGE 21, 139, 145; 89, \n\n28, 36) aufzuheben oder abzuändern. Dies kann bei einem landgerichtlichen \n\nUrteil grundsätzlich nur im Berufungsrechtszug geschehen. Die Prozessökono-\n\nmie erfordert, die Prüfung, ob ein Ablehnungsgrund gegeben ist, im Berufungs-\n\nrechtszug vorzunehmen. § 512 ZPO widerspricht dem entgegen der Ansicht der \n\nRechtsbeschwerde nicht. Nach dieser Vorschrift kann das Berufungsgericht \n\nZwischenentscheidungen nicht überprüfen, die, wie die Zurückweisung eines \n\nAblehnungsgesuchs, selbständig anfechtbar sind. Die Voraussetzungen der \n\nVorschrift sind jedoch hier nicht erfüllt. Vielmehr ist die Zurückweisung des Ab-\n\nlehnungsgesuches wegen der instanzabschließenden Entscheidung des abge-\n\nlehnten Richters mangels Rechtsschutzbedürfnis gerade nicht mehr selbständig \n\nanfechtbar. Aus dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Beschluss des \n\nII. Zivilsenats vom 8. November 2004 - II ZB 24/03 - NJW-RR 2005,294 folgt \n\nnichts anderes. Nach jener Entscheidung schließt zwar § 557 Abs. 2 ZPO, der \n\nweitgehend § 512 ZPO entspricht, die Inzidentprüfung eines Ablehnungsge-\n\nsuchs im Rahmen des Revisionsverfahrens gegen die Hauptsachenentschei-\n\ndung des abgelehnten Richters aus. Doch lag in dem genannten Verfahren be-\n\nreits eine rechtskräftige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs durch das Be-\n\nrufungsgericht vor. Im vorliegenden Verfahren geht es hingegen darum, ob die \n\nnicht rechtskräftige Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs im Beschwerdever-\n\nfahren oder - aus Gründen der Prozessökonomie - im Berufungsverfahren ge-\n\ngen die Hauptsachenentscheidung des abgelehnten Richters zu überprüfen ist. \n\nDie Verweisung der Beklagten auf die Berufung führt auch nicht zu einer Ver-\n\nkürzung ihres Rechtsschutzes. Richtig ist zwar, wie die Rechtsbeschwerde gel-\n\ntend macht, dass für die Einlegung und Durchführung der Berufung strengere \n\nVorschriften gelten als für die sofortige Beschwerde. Dies ist der Beklagten je-\n\ndoch zuzumuten, da sie ohnehin, wenn sie die Entscheidung des abgelehnten \n\nRichters nicht hinnehmen will, in der Hauptsache ein Rechtsmittel einlegen \n\nmuss. \n\n10 \n\nDie Beklagte hätte daher bei Einlegung der Berufung die sofortige Be-\n\nschwerde für erledigt erklären müssen (vgl. BGH Beschluss vom 11. Januar \n\n2001 - V ZB 40/99 - NJW-RR 2001, 1007), um einer Kostenentscheidung nach \n\n§ 97 Abs. 1 ZPO zu entgehen und eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO \n\nzu erreichen. \n\nHahne Sprick Fuchs \n\n Ahlt Vézina \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 17.09.2004 - 32 O 296/04 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 05.11.2004 - 15 W 105/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZB_244-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-18/xii-zb-244-04","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 512","ref_norm":"512","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 579","ref_norm":"579","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 567","ref_norm":"567","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZB_244-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZB_244-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-18/xii-zb-244-04","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2004/XII_ZB_244-04.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:03:04.541927+00:00"}}