{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR__23-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2005-05-04","aktenzeichen":"XII ZR 23/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 4. Mai 2005 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ZPO §§ 282 Abs. 1 und 2, 296 Abs. 2, 528 Abs. 3 a.F. a) Zu den Voraussetzungen des § 282 Abs. 1 ZPO (im Anschluß an BGH Urteil vom 1. April 1992 - VIII ZR 86/91 - NJW 1992, 1995). b) Das im Rechtszug übergeordnete Gericht kann die fehlerhafte Begründung der Verspätung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen (im Anschluß an BGH Urteil vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW 1990, 1302, 1304).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 23/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n4. Mai 2005 \nBreskic, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nZPO §§ 282 Abs. 1 und 2, 296 Abs. 2, 528 Abs. 3 a.F. \n\na) Zu den Voraussetzungen des § 282 Abs. 1 ZPO (im Anschluß an BGH Urteil \n\nvom 1. April 1992 - VIII ZR 86/91 - NJW 1992, 1995). \n\nb) Das im Rechtszug übergeordnete Gericht kann die fehlerhafte Begründung \n\nder Verspätung nicht durch eine andere ersetzen oder die Zurückweisung auf \n\neine andere als die von der Vorinstanz angewandte Vorschrift stützen (im \n\nAnschluß an BGH Urteil vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR 204/82 - NJW \n\n1990, 1302, 1304). \n\nBGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 23/03 - OLG Düsseldorf \n\nLG Mönchengladbach \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 4. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin \n\nWeber-Monecke, die Richter Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Dezember 2002 auf-\n\ngehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung \n\n- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ober-\n\nlandesgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDer Kläger macht als Zwangsverwalter Nebenkosten aus einem Pacht-\n\nvertrag geltend. \n\nMit Vertrag vom 19. August 1997 mietete die Beklagte von dem Instituts-\n\nzwangsverwalter S. Büroräume sowie Lagerflächen. § 4 Nr. 3 des Mietvertrages \n\nlautet: \n\n\"Folgende Nebenkosten werden neben der Grundmiete umgelegt: \n\na) Die Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten \n\nBerechnungsverordnung …\" \n\nMit Beschluß vom 13. November 1997 ordnete das Amtsgericht Mön-\n\nchengladbach die Zwangsverwaltung über das Grundstück an und bestellte den \n\nKläger zum Zwangsverwalter. Dieser machte für die Jahre 1998 und 1999 ge-\n\ngenüber der Beklagten Nebenkosten in Höhe von 358.731,86 DM geltend. \n\nDie Beklagte hat Stromkosten in Höhe von 58.604,86 DM nebst Zinsen \n\nanerkannt. Darauf hat das Landgericht am 18. April 2001 im schriftlichen Ver-\n\nfahren ein Teilanerkenntnisurteil in dieser Höhe erlassen und Termin zur münd-\n\nlichen Verhandlung über die Restforderung auf den 8. August 2001 bestimmt. \n\nMit seinem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr per Telefax übermittelten Schrift-\n\nsatz hat der Kläger erstmals auf den Klageerwiderungsschriftsatz vom 11. April \n\n2001 erwidert. Er hat die Behauptung der Beklagten, es sei eine Einigung dahin \n\nerfolgt, daß die Beklagte lediglich die Nebenkosten für Gas und Strom zu tragen \n\nhabe, bestritten. Das Landgericht hat den Vortrag des Klägers gemäß § 296 \n\nAbs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen \n\nund die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. \n\nDagegen wendet sich der Kläger mit der vom Senat zugelassenen Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils \n\nund zur Zurückverweisung an das Oberlandesgericht. \n\n1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, mit dem Landgericht sei davon \n\nauszugehen, daß die Beklagte für die streitgegenständlichen Abrechnungsperi-\n\noden 1998 und 1999 außer den in § 23 des Mietvertrages aufgeführten Neben-\n\nkosten keine weiteren Nebenkosten zu tragen habe. Die Beklagte habe nämlich \n\nmit Schriftsatz vom 11. April 2001 schlüssig dargelegt, daß zwischen den sei-\n\nnerzeitigen Verhandlungspartnern bei Abschluß des Mietvertrages ausdrücklich \n\nvereinbart worden sei, die Beklagte habe über die Kosten für Strom und Gas \n\nkeine weiteren Nebenkosten zu tragen. Mit dem Landgericht sei davon auszu-\n\ngehen, daß dieses Vorbringen gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und \n\nunstreitig anzusehen sei, weil der Kläger die behauptete abweichende Neben-\n\nkostenvereinbarung nicht wirksam bestritten habe. Soweit der Kläger dem Vor-\n\nbringen der Beklagten erstmals mit seinem per Telefax am 7. August 2001 um \n\n21.58 Uhr eingegangenen und der Beklagten im Termin zur mündlichen Ver-\n\nhandlung am 8. August 2001 überreichten Schriftsatz vom 7. August 2001 ent-\n\ngegengetreten sei, habe das Landgericht das darin enthaltene Vorbringen zu \n\nRecht gemäß § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 1 ZPO als ver-\n\nspätet zurückgewiesen. Hieran sei der Senat gemäß § 528 Abs. 3 ZPO a.F. \n\ngebunden. Nach § 296 Abs. 2 ZPO könnten Angriffs- und Verteidigungsmittel, \n\ndie entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen \n\n§ 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt worden seien, zurückgewiesen \n\nwerden, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde \n\nund wenn die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruhe. Der Kläger habe \n\nden Schriftsatz vom 7. August 2001 unter Verstoß gegen seine Prozeßförde-\n\nrungspflicht aus § 282 Abs. 1 ZPO verspätet eingereicht. Eine Partei habe nach \n\n§ 282 Abs. 1 ZPO in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidi-\n\ngungsmittel so rechtzeitig vorzubringen, wie es nach der Prozeßlage einer sorg-\n\nfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeßführung entspre-\n\nche. Mit Recht habe das Landgericht ausgeführt, daß der Kläger gegen diese \n\nProzeßförderungspflicht verstoßen habe. Die Klageerwiderung sei den Prozeß-\n\nbevollmächtigten des Klägers zusammen mit dem Teilanerkenntnisurteil und \n\nder mit Verfügung des Vorsitzenden vom 18. April 2001 gesetzten Replikfrist \n\n(ein Monat nach Zugang) am 30. April 2001 zugestellt worden. Nach Fristablauf \n\nhabe das Landgericht am 31. Mai 2001 Termin zur mündlichen Verhandlung auf \n\nden 8. August 2001 anberaumt. Die Ladung sei den Prozeßbevollmächtigten \n\ndes Klägers am 12. Juni 2001 durch \"Empfangsbekenntnis\" zugestellt worden. \n\nGleichwohl habe der Kläger erstmals mit dem am 7. August 2001 um 21.58 Uhr \n\neingegangenen Schriftsatz vom 7. August 2001 zu der Klageerwiderung Stel-\n\nlung genommen. Darin liege eine objektive Verletzung der ihm gemäß § 282 \n\nAbs. 1 ZPO obliegenden Prozeßförderungspflicht. Diese Verspätung beruhe auf \n\ngrober Nachlässigkeit des Klägers im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO. Eine Erklä-\n\nrung habe der Kläger auch auf Nachfrage der Kammer in der mündlichen Ver-\n\nhandlung vom 8. August 2001 nicht abgegeben. Zutreffend sei das Landgericht \n\ndavon ausgegangen, daß die Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 7. August \n\n2001 das Verfahren verzögern würde. Die Verzögerung ergebe sich daraus, \n\ndaß die Kammer bei Zulassung des verspäteten Vorbringens über die von der \n\nBeklagten behauptete mündliche Absprache zu den umlagefähigen Nebenko-\n\nsten hätte Beweis erheben müssen. \n\n2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in einem ent-\n\nscheidenden Punkt nicht stand. \n\na) Zutreffend hält das Oberlandesgericht allerdings den Vortrag der Klä-\n\ngerin im Schriftsatz vom 7. August 2001 für entscheidungserheblich. Ist, wie der \n\nKläger geltend macht, die von der Beklagten behauptete Einigung nicht zustan-\n\nde gekommen, hätte das Landgericht die Klage nicht abweisen dürfen. \n\nb) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die auf §§ 296 Abs. 2, \n\n282 Abs. 1 ZPO, § 528 Abs. 3 ZPO a.F. gestützte Zurückweisung des Vortra-\n\nges des Klägers, die von der Beklagten behauptete Einigung sei nicht erfolgt. \n\nNach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im \n\nersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen werden, ausgeschlossen. Die Vor-\n\naussetzungen dieser Bestimmung liegen jedoch hier nicht vor, weil das Vor-\n\nbringen des Klägers in erster Instanz zu Unrecht zurückgewiesen worden ist \n\nund für zu Unrecht zurückgewiesene Angriffs- und Verteidigungsmittel § 528 \n\nAbs. 3 ZPO a.F. nicht gilt. \n\naa) Das Landgericht hätte den Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom \n\n7. August 2001 nicht unter Berufung auf § 282 Abs. 1 ZPO als verspätet zu-\n\nrückweisen dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil \n\nvom 1. April 1992 - VIII ZR 86/91 - NJW 1992, 1965) findet § 282 Abs. 1 ZPO \n\nnämlich nur dann Anwendung, wenn innerhalb der Instanz mehrere Verhand-\n\nlungstermine stattgefunden haben und das Vorbringen nicht bereits im ersten \n\nTermin erfolgt ist. Vorbringen im ersten Termin kann dagegen nie nach § 282 \n\nAbs. 1 ZPO verspätet sein (BGH aaO). Der Kläger hatte, da ihm eine Frist zur \n\nReplik nicht wirksam gesetzt worden war, das Recht, sich in der ersten mündli-\n\nchen Verhandlung zur Klageerwiderung zu äußern. Zwar ist ihm eine Frist zur \n\nReplik gesetzt worden. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist ihm aber \n\neine Belehrung über die Folgen verspäteten Vorbringens nicht mitgeteilt wor-\n\nden. \n\nDie Auffassung der Revisionserwiderung, es handele sich bei dem Hin-\n\nweis der Vorinstanzen auf § 282 Abs. 1 ZPO lediglich um eine falsche Bezeich-\n\nnung, Landgericht und Oberlandesgericht hätten vielmehr die Voraussetzungen \n\ndes § 282 Abs. 2 ZPO erörtert und bejaht, trifft nicht zu. Beide Vorinstanzen \n\nhaben ihre Entscheidung eindeutig auf § 282 Abs. 1 ZPO gestützt. Das Landge-\n\nricht hat die Bestimmung genannt. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der \n\nVorschrift wiedergegeben und festgestellt, daß das Landgericht § 282 Abs. 1 \n\nZPO zu Recht bejaht habe. § 282 Abs. 2 ZPO wurde nicht geprüft. Beide Ge-\n\nrichte sind allerdings, worauf die Revision zu Recht hinweist, von einem unzu-\n\ntreffenden Regelungsgehalt des § 282 Abs. 1 ZPO ausgegangen. \n\nbb) Zutreffend weist die Revision auch darauf hin, daß es nicht darauf \n\nankomme, ob das Landgericht das Vorbringen des Klägers nach anderen Be-\n\nstimmungen, etwa nach § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 282 Abs. 2 ZPO \n\nhätte zurückweisen dürfen. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundes-\n\ngerichtshofs (Urteil vom 1. April 1992 aaO; vom 13. Dezember 1989 - VIII ZR \n\n204/82 - NJW 1990, 1302, 1304) darf das im Rechtszug übergeordnete Gericht \n\ndie fehlerhafte Begründung der Verspätung nicht durch eine andere ersetzen \n\noder die Zurückweisung auf eine andere als die von der Vorinstanz angewandte \n\nVorschrift stützen. Im übrigen lägen die Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 \n\nZPO auch nicht vor. Nach dieser Bestimmung sind Schriftsätze so rechtzeitig \n\neinzureichen, daß der Gegner die erforderlichen Erkundigungen noch einzuzie-\n\nhen vermag. Die Beklagte hat sich nicht darauf berufen, daß sie dazu nicht in \n\nder Lage war. Der Kläger hat keinen neuen Sachvortrag gebracht, sondern le-\n\ndiglich das von der Beklagten bereits unter Beweis gestellte Vorbringen bestrit-\n\nten. \n\n3. Die von der Beklagten behauptete Vereinbarung, daß sie vereinba-\n\nrungsgemäß über die Kosten für Gas und Strom hinaus keine weiteren Neben-\n\nkosten zu tragen habe, kann damit nicht nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestan-\n\nden angesehen werden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die \n\nbehauptete Vereinbarung zustande gekommen ist. Dazu sind die angebotenen \n\nBeweise zu erheben. \n\nHahne \n\nWeber-Monecke \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR__23-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-04/xii-zr-23-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":20},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 528","ref_norm":"528","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR__23-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR__23-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-05-04/xii-zr-23-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR__23-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:40:19.212218+00:00"}}