{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR_202-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2006-02-15","aktenzeichen":"XII ZR 202/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 1361 b Abs. 2 a.F. Wenn und soweit dies der Billigkeit entspricht, schuldet der in der bisherigen Ehewohnung verbleibende Ehegatte dem weichenden Ehegatten eine Nut- zungsvergütung in analoger Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auch dann, wenn die Wohnungsüberlassung an den bleibenden Ehegatten freiwillig erfolgt und nicht durch eine ihm andernfalls drohende schwere Härte gerecht- fertigt ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 202/03 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n15. Februar 2006 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 1361 b Abs. 2 a.F. \n\nWenn und soweit dies der Billigkeit entspricht, schuldet der in der bisherigen \n\nEhewohnung verbleibende Ehegatte dem weichenden Ehegatten eine Nut-\n\nzungsvergütung in analoger Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auch \n\ndann, wenn die Wohnungsüberlassung an den bleibenden Ehegatten freiwillig \n\nerfolgt und nicht durch eine ihm andernfalls drohende schwere Härte gerecht-\n\nfertigt ist. \n\nBGH, Urteil vom 15. Februar 2006 - XII ZR 202/03 - OLG Düsseldorf \nLG Düsseldorf \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 15. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die \n\nRichter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. November 2000 auf-\n\ngehoben. \n\nDer Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das \n\nOberlandesgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger hat Herrn Hans-Klaus W. (im Folgenden: Ehemann) in \n\neinem gegen dessen Ehefrau geführten Rechtsstreit vor dem Oberlandesge-\n\nricht Düsseldorf anwaltlich vertreten; mit der ursprünglich gegen den Ehemann \n\ngerichteten Klage nimmt er - nachdem der Ehemann während des Prozesses \n\nverstorben ist - nunmehr die Beklagten als dessen Erben auf Zahlung seines \n\nHonorars in Anspruch. Die Beklagten bestreiten die Berechtigung der Honorar-\n\nforderung und verlangen widerklagend Zahlung von Schadensersatz. Dem liegt \n\nfolgender Sachverhalt zugrunde: \n\n2 \n\nDie Eheleute W. lebten im Güterstand der Gütertrennung; die Ehe \n\nwar kinderlos. Der Ehemann war Eigentümer von zwei Eigentumswohnungen, \n\nderen eine als Ehewohnung genutzt wurde. Im September 1995 trennten sich \n\ndie Ehegatten. Der Ehemann zog aus der Ehewohnung aus und bezog die an-\n\ndere ihm gehörende Eigentumswohnung. Die Ehewohnung wurde fortan bis \n\neinschließlich Mai 1996 von der Ehefrau allein genutzt. Mit Schreiben vom \n\n20. September 1995 verlangte der Ehemann von der Ehefrau für die Nutzung \n\nder Wohnung eine Vergütung und bot an, ihr die Wohnung zu einem Mietzins \n\nvon 1.500 DM nebst 200 DM Nebenkosten zu vermieten. Da er seinerzeit nur \n\neine Rente von knapp 700 DM monatlich bezog, forderte er zusätzlich von ihr \n\nUnterhalt in Höhe von 1.000 DM. Die Ehefrau, die als Bankangestellte einer \n\nganztägigen Berufstätigkeit nachging, zahlte in den Monaten Januar und Feb-\n\nruar 1996 jeweils 800 DM. \n\n3 \n\nIn einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Düsseldorf forderte die Ehe-\n\nfrau von dem Ehemann u.a. die Rückzahlung von Darlehen. Der Ehemann \n\nrechnete mit einer Forderung auf Nutzungsvergütung für die Eigentumswoh-\n\nnung in Höhe von 12.000 DM auf. Das Landgericht hielt diese Forderung nicht \n\nfür begründet und gab der Klage der Ehefrau teilweise statt. Der Ehemann be-\n\nauftragte daraufhin den Kläger mit seiner Vertretung für eine beim Oberlandes-\n\ngericht einzulegende Berufung. Der Kläger legte das Rechtsmittel ein, nahm es \n\naber später im Einvernehmen mit dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtig-\n\nten des Ehemannes zurück. \n\n4 \n\nIm vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kläger die Zahlung seiner Ge-\n\nbühren. Die Beklagten sind u.a. der Auffassung, der Kläger habe die Rechtsla-\n\nge falsch beurteilt und den Ehemann unzulänglich beraten. Als Erben des \n\nEhemannes seien sie deshalb zur Zahlung des Honorars nicht verpflichtet. Dem \n\nEhemann sei durch den Verlust des Vorprozesses ein Schaden von 12.000 DM \n\nentstanden, den sie im Wege der Widerklage geltend machen. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen. Die Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen \n\nRevision verfolgen sie ihr erstinstanzliches Begehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur \n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\n7 \n\nNach Auffassung des Oberlandesgerichts hat sich der Kläger mit der Ein-\n\nlegung der Berufung auftragsgemäß verhalten. Der ihm vom Kläger erteilte Auf-\n\ntrag habe zwar auch die Aufgabe umfasst, die Erfolgsaussichten des Rechts-\n\nmittels zu beurteilen. Dieser Aufgabe habe sich der Kläger nach der Auftragser-\n\nteilung aber nicht sofort und unter erheblichem Zeitdruck, nämlich noch vor Ein-\n\nlegung des Rechtsmittels, unterziehen müssen. Er habe hierzu vielmehr die \n\nVorbereitung der Berufungsbegründung nutzen dürfen, für die ihm ein weiterer \n\nZeitraum zur Verfügung gestanden habe. Der Kläger habe auch keine Veran-\n\nlassung gehabt anzuregen, dass der ihm vom Ehemann - über dessen erstin-\n\nstanzlichen Prozessbevollmächtigten - erteilte Auftrag geändert und zunächst \n\nnur die Erfolgsaussicht einer Berufung geprüft werden solle. Mit einem solchen \n\nVorschlag hätte sich der Kläger selbst unter Zeitdruck gesetzt; auch wäre er \n\nerhöhte Risiken eingegangen, da er die Gerichtsakten bis zum Ablauf der Beru-\n\nfungsfrist nicht mehr hätte einsehen können. \n\n8 \n\nDiese Erwägungen sind frei von Rechtsirrtum; auch die Revision erinnert \n\ngegen sie nichts. \n\nII. \n\n9 \n\n1. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts hat sich der Kläger gegenüber \n\ndem Ehemann auch nicht wegen einer sonstigen Verletzung des Rechtsan-\n\nwaltsdienstvertrags schadensersatzpflichtig gemacht, so dass die Beklagten \n\nvom Kläger weder Freistellung von dessen Honorarforderung noch \n\n- widerklagend - Schadensersatz verlangen könnten. Ein erkennbar geworde-\n\nnes Beratungsdefizit des Klägers sei nicht schadensursächlich geworden. \n\nDurch den Verlust des Vorprozesses habe der vom Kläger anwaltlich vertretene \n\nEhemann keinen Schaden erlitten; der von ihm dort zur Aufrechnung gestellte \n\nAnspruch gegen seine Ehefrau auf Zahlung einer Nutzungsvergütung habe un-\n\nter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestanden: \n\n10 \n\nDas Angebot des Ehemannes zum Abschluss eines Mietvertrages über \n\ndie bisherige Ehewohnung habe die Ehefrau nicht, auch nicht konkludent, an-\n\ngenommen. Ein Nutzungsvergütungsanspruch lasse sich auch nicht aus den \n\n§§ 987 ff. BGB herleiten; denn die Ehefrau sei auch nach dem Auszug des \n\nEhemannes weiterhin zum Besitz an der bisherigen Ehewohnung berechtigt \n\ngewesen. Zwar erlösche das Besitzrecht, das der in der Wohnung verbleibende \n\nEhegatte einem auf § 985 BGB gestützten Herausgabeanspruch des anderen \n\nEhegatten als des alleinigen Wohnungseigentümers entgegenhalten könne, \n\nbereits dann, wenn der andere Ehegatte (= Wohnungseigentümer) gemäß \n\n§ 1361 b Abs. 1 BGB die Überlassung der Wohnung an sich verlangen könnte. \n\nVorliegend seien die Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB jedoch nicht \n\ndargetan; insbesondere sei nicht ersichtlich, dass eine Wohnungsüberlassung \n\nan den Ehemann notwendig gewesen wäre, um eine schwere Härte für ihn zu \n\nvermeiden. \n\n11 \n\nAuch auf § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) lasse sich ein Nutzungsvergü-\n\ntungsanspruch des Ehemannes nicht stützen; denn es sei nichts dazu vorge-\n\ntragen, dass der Ehemann der Ehefrau die Ehewohnung habe überlassen müs-\n\nsen, um eine schwere Härte für sie zu vermeiden. Eine analoge Anwendung \n\ndes § 745 Abs. 2 BGB, der für den weichenden (Miteigentümer-)Ehegatten ei-\n\nnen Anspruch auf angemessene Vergütung gegen den in der bisherigen Ehe-\n\nwohnung verbleibenden anderen Ehegatten begründen könne, komme nicht in \n\nBetracht; denn der Gesetzgeber habe in § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) festgelegt, \n\nunter welchen Voraussetzungen der weichende Ehegatte bei Streit um die \n\nEhewohnung eine Nutzungsvergütung schulde. Dabei habe er die Eingriffs-\n\nschwelle zum Schutz des zurückbleibenden Ehegatten mit dem Erfordernis \n\n\"schwere Härte\" bewusst hoch angesetzt. Daraus folge, dass sich ein Anspruch \n\nauf Nutzungsvergütung nur aus unmittelbarer Anwendung des § 1361 b Abs. 2 \n\nBGB (a.F.) ergeben könne, mithin in Fällen ausscheide, in denen - wie hier - die \n\nfreiwillige Überlassung der Wohnung an einen Ehegatten nicht durch eine \n\nschwere Härte, die anderenfalls in dessen Person entstünde, gerechtfertigt sei. \n\n12 \n\n13 \n\n2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\na) Zutreffend ist allerdings, dass ein Schadensersatzanspruch des Ehe-\n\nmannes - und in seiner Rechtsnachfolge der Beklagten - gegen den Kläger je-\n\ndenfalls nur dann begründet ist, wenn der Ehemann im Vorprozess gegen seine \n\nEhefrau, hätte der Kläger die Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil nicht \n\nzurückgenommen, obsiegt hätte. Dabei ist, wovon auch das Oberlandesgericht \n\nausgeht, nicht darauf abzustellen, wie der Vorprozess voraussichtlich geendet \n\nhätte. Entscheidend ist vielmehr, wie er nach der Beurteilung durch das Gericht, \n\ndas über den Schadensersatzanspruch zu erkennen hat, richtigerweise zu ent-\n\nscheiden gewesen wäre (BGHZ 133, 110, 111 m.w.N.; BGH Urteil vom 6. Juli \n\n2000 - IX ZR 198/99 - WM 2000, 1814, 1816). Dies gilt auch dann, wenn - wie \n\nhier - der Instanzenzug des Vorprozesses grundsätzlich vor dem Oberlandes-\n\ngericht geendet hätte und der Bundesgerichtshof mit dem Regressverfahren \n\nbefasst wird; auch in diesem Falle beurteilt sich das Vorliegen eines Schadens \n\nnicht nach dem hypothetischen Ausgang des Vorprozesses beim Instanzge-\n\nricht, sondern nach der Rechtslage aus der Sicht des Bundesgerichtshofs. \n\n14 \n\nb) Die Auffassung des Oberlandesgerichts, dem Ehemann sei mit der \n\nRücknahme der Berufung im Vorprozess kein Schaden entstanden, weil er von \n\nder Ehefrau unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine Vergütung für die \n\nNutzung der in seinem Alleineigentum stehenden bisherigen Ehewohnung habe \n\nverlangen können, ist indes nicht frei von Rechtsirrtum. \n\n15 \n\naa) Richtig und von der Revision nicht angegriffen ist, dass zwischen den \n\nEheleuten kein Mietvertrag zustande gekommen ist. Nicht zu beanstanden ist \n\nauch, dass das Oberlandesgericht einen auf die §§ 987 ff. BGB gestützten An-\n\nspruch des Ehemannes auf Nutzungsvergütung mangels Vorliegens einer Vin-\n\ndikationslage verneint. Obwohl die bisherige Ehewohnung im Alleineigentum \n\ndes Ehemannes stand, blieb die Ehefrau auch nach dessen Auszug zum Besitz \n\nan der Wohnung berechtigt (vgl. BGHZ 67, 217, 222 f.; BGH Urteil vom 7. April \n\n1978 - V ZR 154/75 - FamRZ 1978, 496, 497 f.). Die vom Oberlandesgericht \n\nerörterte Frage, ob dieses Besitzrecht des einen Ehegatten erst mit der richter-\n\nlichen Zuweisung der Wohnung an den anderen Ehegatten oder schon dann \n\nendet, wenn die Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB für eine solche \n\nZuweisung erfüllt sind, bedarf keiner Entscheidung; denn der Ehemann hat we-\n\nder eine solche Zuweisung an sich erwirkt noch sind deren materielle Voraus-\n\nsetzungen dargetan. Schließlich begegnet es keinen Bedenken, wenn das \n\nOberlandesgericht es ablehnt, einen Nutzungsvergütungsanspruch des Ehe-\n\nmannes aus einer unmittelbaren Anwendung des § 745 Abs. 2 BGB, aus § 812 \n\nBGB, aus positiver Forderungsverletzung oder aus unerlaubter Handlung her-\n\nzuleiten. Dies wird auch von der Revision hingenommen. \n\n16 \n\nbb) Nicht richtig ist hingegen die Auffassung des Oberlandesgerichts, ein \n\nNutzungsvergütungsanspruch des Ehemannes lasse sich auch nicht auf \n\n§ 1361 b Abs. 2 BGB in der hier maßgebenden, bis zum Inkrafttreten des Ge-\n\nwaltschutzgesetzes (vom 11. Dezember 2001, BGBl. I S. 3513) am 1. Januar \n\n2002 geltenden Fassung stützen. \n\n17 \n\nDas Oberlandesgericht geht - im Ansatzpunkt zutreffend - davon aus, \n\ndass § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) dem weichenden Ehegatten einen Nutzungs-\n\nvergütungsanspruch nicht nur in Fällen gewährt, in denen die Wohnung dem \n\nanderen Ehegatten durch richterliche Entscheidung zugewiesen worden ist. Es \n\nwill dem weichenden Ehegatten einen solchen Anspruch vielmehr auch dann \n\ngewähren, wenn lediglich die materiellen Voraussetzungen für eine solche \n\nWohnungszuweisung nach § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) vorgelegen haben. Das \n\nist, wie das Oberlandesgericht mit Recht ausführt, hier nicht der Fall; denn aus \n\ndem Vortrag der Beklagten ist nicht ersichtlich, dass die Überlassung der Ehe-\n\nwohnung an die Ehefrau notwendig war, um - wie es § 1361 b Abs. 1 BGB \n\n(a.F.) fordert - für diese eine schwere Härte zu vermeiden. \n\n18 \n\nZugleich möchte das Oberlandesgericht allerdings die Möglichkeit, dem \n\nweichenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung zuzubilligen, auf die genannten \n\nFälle beschränken, um die von § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) normierte Eingriffs-\n\nschwelle nicht abzusenken. Damit schließt es Fälle der vorliegenden Art, in de-\n\nnen die Wohnungsüberlassung durch den einen Ehegatten nicht notwendig ist, \n\num eine schwere Härte, die sich für den anderen Ehegatten aus dem Verlust \n\nder Ehewohnung ergeben würde, zu vermeiden, vom Anwendungsbereich des \n\n§ 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) aus. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. \n\n19 \n\nDie Frage, ob § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) - allein oder in Verbindung mit \n\n§ 745 Abs. 2 BGB - auf Fälle angewandt werden kann, in denen ein Ehegatte \n\nfreiwillig aus der in seinem Alleineigentum stehenden bisherigen Ehewohnung \n\nauszieht, obwohl die Voraussetzungen, die § 1361 b Abs. 1 BGB für eine Woh-\n\nnungszuweisung an den anderen Ehegatten aufstellt (\"schwere Härte\"), nicht \n\nvorliegen, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet. \n\nVon den Oberlandesgerichten wird dem Alleineigentümer-Ehegatten in solchen \n\nFällen eine Nutzungsvergütung nach Maßgabe der Billigkeit überwiegend zuer-\n\nkannt. Dabei wird zum Teil darauf abgestellt, dass sich die Ehegatten in solchen \n\nFällen jedenfalls darüber einig seien, dass der in der bisherigen Ehewohnung \n\nverbleibende Ehegatte diese nunmehr allein nutzen dürfe. Auch wenn die Ehe-\n\ngatten über die Entgeltlichkeit dieser Nutzung oder die Höhe eines Entgelts \n\nstritten, so begründe doch ihr Einvernehmen über die Nutzung als solche eine \n\nÜberlassungsverpflichtung des weichenden (Eigentümer-)Ehegatten, der des-\n\nhalb - auch nach dem Wortlaut des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) - von dem in der \n\nWohnung verbleibenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung nach Billigkeit ver-\n\nlangen könne (OLG Schleswig FamRZ 1988, 722, 723; vgl. auch OLG Hamm \n\nFamRZ 1993, 191). Zum Teil wird eine entsprechende Anwendung des \n\n§ 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) im Wege der Analogie befürwortet (OLG München \n\nFamRZ 1999, 1270; OLG Braunschweig FamRZ 1996, 548 f.; OLG Frankfurt \n\nFamRZ 1992, 677, 678 f.; ebenso MünchKomm/Wacke BGB 3. Aufl. § 1361 b \n\nRdn. 14; Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 3. Aufl. § 1361 b BGB \n\nRdn. 34; Huber FamRZ 2000, 129, 132 f.; Garbes FamRZ 1991, 813, 814) oder \n\nmit einem \"erst-recht\"-Schluss zu § 745 Abs. 2 BGB begründet: Bei Miteigen-\n\ntum der Ehegatten an der Ehewohnung begründe die Trennung der Ehegatten \n\neine so grundlegende Änderung der Verhältnisse, dass jeder (Miteigentü-\n\nmer-)Ehegatte vom anderen eine Neuregelung der Verhältnisse verlangen kön-\n\nne; eine solche Neuregelung könne auch in der Verpflichtung des verbleiben-\n\nden Ehegatten bestehen, dem weichenden Ehegatten eine Nutzungsvergütung \n\nzu zahlen. Dann aber sei es sachwidrig, dem aus der Ehewohnung ausziehen-\n\nden Alleineigentümer-Ehegatten für die Trennungszeit eine solche Vergütung \n\nauch dann zu versagen, wenn die Billigkeit ihre Zahlung gebiete (OLG Düssel-\n\ndorf FamRZ 1999, 1271 f.; OLG Köln FamRZ 1992, 440, 441). \n\n20 \n\nDie Gegenmeinung lehnt eine - und sei es auch nur entsprechende - \n\nAnwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auf derartige Fälle ab. Dabei wird \n\nz.T. auf den systematischen Zusammenhang des Absatzes 2 mit Absatz 1 der \n\nVorschrift verwiesen und - wie auch im angefochtenen Urteil - für die Berechti-\n\ngung einer Forderung auf Nutzungsvergütung verlangt, dass die Zuweisungs-\n\nvoraussetzungen des Absatzes 1 bei einer hypothetischen Prüfung erfüllt seien, \n\ndie freiwillige Überlassung der Wohnung an den einen Ehegatten also einer \n\nsonst für diesen bestehenden schweren Härte Rechnung trage (KG FamRZ \n\n2001, 368; Erbath NJW 1997, 974 f.; ders. NJW 2000 1379, 1384). Zum Teil \n\nwird diese Einschränkung aus dem Willen des Gesetzgebers hergeleitet, der \n\neine der Hausratsverordnung entsprechende Regelung habe treffen wollen; die \n\nHausratsverordnung gestehe einem Ehegatten eine Vergütung für die Nutzung \n\nder Wohnung durch den anderen Ehegatten jedoch nur in Fällen zu, in denen \n\naufgrund richterlicher Wohnungszuweisung eine Überlassungsverpflichtung \n\nzugunsten des anderen Ehegatten bestehe (Erbarth aaO). Zum Teil wird das \n\nErfordernis einer ohne die Wohnungsüberlassung bestehenden schweren Härte \n\nmit dem Gedanken gerechtfertigt, der Eigentümer-Ehegatte solle die Weiterbe-\n\nnutzung der Wohnung durch den anderen Ehegatten nicht allein durch seinen \n\nbloßen Auszug in eine entgeltliche Nutzung umwandeln können (Coester \n\nFamRZ 1993, 249, 253). \n\n21 \n\nDer Senat hält § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) auf Fälle der vorliegenden Art \n\nzwar nicht für unmittelbar anwendbar: Der Wortlaut der Vorschrift verlangt, dass \n\nder entschädigungsberechtigte Ehegatte dem entschädigungspflichtigen Ehe-\n\ngatten zur Überlassung der bisherigen Wohnung verpflichtet ist. Eine solche \n\nVerpflichtung kann sich zwar auch aus einer Vereinbarung der Ehegatten erge-\n\nben. Allerdings wird man ein Einvernehmen über eine Rechtspflicht des einen \n\nEhegatten zur Wohnungsüberlassung an den anderen Ehegatten nicht schon \n\naus dem bloßen Auszug des einen Ehegatten herleiten können. Der Abschluss \n\neiner solchen Vereinbarung erfordert das Bewusstsein, mit dem jeweils anderen \n\nEhegatten hierüber eine rechtsgeschäftlich bindende Abrede zu treffen. Ohne \n\nzusätzliche Anhaltspunkte kann von einem solchen Erklärungsbewusstsein re-\n\ngelmäßig nicht ausgegangen werden (so auch MünchKomm/Wacke aaO; Jo-\n\nhannsen/Henrich/Brudermüller aaO; Garbes FamRZ 1991, 813, 814). Eine bin-\n\ndende Nutzungsvereinbarung scheitert, worauf das Oberlandesgericht zu Recht \n\nhinweist, im vorliegenden Fall bereits an den unterschiedlichen Vorstellungen \n\nder Parteien über die Entgeltlichkeit der Nutzung und die Höhe eines etwaigen \n\nEntgelts. \n\n22 \n\nDer Senat erachtet auch einen \"erst-recht\"-Schluss aus § 745 Abs. 2 \n\nBGB, wie er zum Teil vertreten wird, nicht für zwingend; denn ein solcher \n\nSchluss lässt das Verhältnis dieser Vorschrift zu § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) \n\nund dessen Auslegung außer Betracht. Hätte nämlich der Gesetzgeber in \n\n§ 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) die Nutzung der bisherigen Wohnung durch einen \n\nder Ehegatten abschließend regeln und dem weichenden Ehegatten eine Nut-\n\nzungsvergütung nur für den Fall einer Überlassungspflicht dieses Ehegatten \n\n- und damit regelmäßig nur bei einer ohne die Überlassung drohenden schwe-\n\nren Härte für den anderen Ehegatten (§ 1361 b Abs. 1 BGB a.F.) - gewähren \n\nwollen, so würde sich diese für Ehegatten geltende gesetzgeberische Wertung \n\nmöglicherweise als lex specialis auch gegenüber der für Miteigentümer allge-\n\nmein geltenden Regel des § 745 Abs. 2 BGB durchsetzen. Ein Vergütungsan-\n\nspruch des weichenden Ehegatten ließe sich dann weder auf das Miteigentum \n\nnoch auf das Alleineigentum des weichenden Ehegatten stützen (zur grundsätz-\n\nlichen Anwendbarkeit des § 745 Abs. 2 BGB auf das Miteigentum von Ehegat-\n\nten an der Ehewohnung vgl. aber: Senatsurteile vom 13. April 1994 - XII ZR \n\n3/93 - FamRZ 1994, 822 und vom 8. Mai 1996 - XII ZR 254/94 - FamRZ 1996, \n\n931, 932; vgl. auch das vor Einführung des § 1361 b BGB ergangene Senatsur-\n\nteil vom 11. Dezember 1985 - IVb ZR 83/84 - FamRZ 1986, 436, 437 sowie die \n\nUrteile des BGH vom 4. Februar 1982 - IX ZR 88/80 - FamRZ 1982, 355 f. und \n\nvom 17. Mai 1983 - IX ZR 14/82 - FamRZ 1983, 795, 796 f.; zum Meinungs-\n\nstand betr. das Konkurrenzverhältnis zwischen § 1361 b Abs. 2 BGB a.F. und \n\n§ 745 Abs. 2 BGB etwa: Johannsen/Henrich/Brudermüller aaO Rdn. 32). \n\n23 \n\nDem § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) lässt sich eine solche gesetzgeberische \n\nWertung indes nicht entnehmen. § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) ist nach Auffas-\n\nsung des Senats vielmehr - über seinen Wortlaut hinaus - analog jedenfalls \n\nauch auf Fälle anwendbar, in denen ein Ehegatte die in seinem Alleineigentum \n\nstehende Ehewohnung dem anderen Ehegatten freiwillig zur alleinigen Nutzung \n\nüberlässt, und zwar unabhängig davon, ob diese Überlassung erforderlich war, \n\num für den anderen Ehegatten eine schwere Härte zu vermeiden oder nicht. \n\nDas ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Sowohl § 1361 b BGB als auch die \n\nHausratsverordnung gehen von der Annahme aus, eine Trennung oder Schei-\n\ndung könne dazu führen, dass die Nutzungsberechtigung an der bisherigen \n\nEhewohnung abweichend von den Eigentumsverhältnissen geregelt werden \n\nmuss. Gerade in solchen Fällen soll dem Ehegatten, in dessen Eigentum die \n\nWohnung steht, die Möglichkeit eröffnet sein, eine Entschädigung für die ihm \n\nsonst mögliche anderweitige Verwertung der Wohnung zu verlangen, wenn und \n\nsoweit dies der Billigkeit entspricht. Eine in Grund und Höhe von Billigkeitser-\n\nwägungen abhängige Nutzungsvergütung kommt nicht nur dann in Betracht, \n\nwenn eine schwere Härte die Wohnungsüberlassung an den anderen Ehegat-\n\nten erfordert oder wenn die Eheleute sich rechtsgeschäftlich bindend über die \n\nalleinige Nutzung durch den anderen Ehegatten geeinigt haben. Eine Prüfung, \n\nob und inwieweit die Billigkeit eine Nutzungsvergütung erfordert, ist vielmehr in \n\nallen Fällen geboten, in denen der Eigentümer-Ehegatte die bisherige Ehewoh-\n\nnung freiwillig verlässt, ohne dass die Ehegatten zuvor eine Übereinkunft über \n\ndie wesentlichen Modalitäten einer künftigen Alleinnutzung der Wohnung durch \n\nden anderen Ehegatten erzielt hätten. Ein Entschädigungsanspruch des wei-\n\nchenden Ehegatten bietet in solchen Fällen eine angemessene Kompensation \n\nfür das die Trennung überdauernde Besitzrecht des anderen Ehegatten, das \n\ndem Herausgabeanspruch des weichenden Ehegatten aus § 985 BGB entge-\n\ngensteht. Mit dem Kriterium der Billigkeit, an das der Entschädigungsanspruch \n\nnach Grund und Höhe anknüpft, kann auch Fällen Rechnung getragen werden, \n\nin denen der weichende Ehegatte dem anderen Ehegatten allein durch seinen \n\nAuszug eine entgeltliche Allein-Nutzung der Wohnung aufdrängt (anders offen-\n\nbar Coester FamRZ 1993, 249, 253). Der Umstand, dass das Gesetz eine sol-\n\nche Entschädigungsregelung jedenfalls für Fälle des Alleineigentums des wei-\n\nchenden Ehegatten nicht gewährt und auch § 1361 b Abs. 2 (a.F.) nach seinem \n\nWortlaut diese Fälle nicht abdeckt, begründet eine planwidrige Unvollkommen-\n\nheit des Gesetzes. Diese Regelungslücke kann im Wege einer Analogie zu \n\n§ 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) geschlossen werden (ausführlich Huber aaO). \n\n24 \n\nDer Umstand, dass § 1361 b Abs. 1 BGB (a.F.) eine Wohnungszuwei-\n\nsung für die Trennungszeit an die Notwendigkeit bindet, eine sich andernfalls \n\nergebende schwere Härte für den zuweisungsberechtigten Ehegatten zu ver-\n\nmeiden, steht - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts - einer analo-\n\ngen Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) nicht entgegen. Die für die \n\nWohnungszuweisung geltende hohe Eingriffsschwelle rechtfertigt sich aus der \n\ngravierenden Einbuße, die der Verlust der bisherigen Wohnung für den wei-\n\nchenden Ehegatten bedeutet. Für die Zuerkennung einer Nutzungsvergütung \n\nbedarf es einer solchen Eingriffsschwelle nicht. Sie soll keinen Eingriff in den \n\nBesitz an der bisherigen Wohnung rechtfertigen, sondern - im Gegenteil - den \n\nVerlust des Wohnungsbesitzes und die damit einhergehenden wirtschaftlichen \n\nNachteile für den weichenden Ehegatten im Einzelfall und nach Billigkeit kom-\n\npensieren. Eine solche Billigkeitsregelung kann auch dann angezeigt sein, \n\nwenn die Wohnungsüberlassung an den bleibenden Ehegatten freiwillig erfolgt \n\nund nicht durch eine ihm anderenfalls drohende schwere Härte gerechtfertigt \n\nist. Eine analoge Anwendung des § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) trägt dem Rech-\n\nnung. \n\n25 \n\nDie Notwendigkeit einer ausdehnenden Handhabung des § 1361 b \n\nAbs. 2 BGB (a.F.) entspricht offenbar auch der Auffassung des Gesetzgebers, \n\nder mit dem Gewaltschutzgesetz (vom 11. Dezember 2001 aaO) auch § 1361 b \n\nBGB neu gefasst hat. Nach § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) kann, wenn \"ei-\n\nnem Ehegatten die Ehewohnung ganz oder zum Teil überlassen\" wird, der an-\n\ndere Ehegatte \"von dem nutzungsberechtigten Ehegatten eine Vergütung für \n\ndie Nutzung verlangen, soweit dies der Billigkeit entspricht\". Mit dieser Umfor-\n\nmulierung wird auf das bisherige Erfordernis einer Verpflichtung des die Vergü-\n\ntung fordernden Ehegatten zur Überlassung der Wohnung an den anderen \n\nEhegatten als Tatbestandsmerkmal des Vergütungsanspruchs verzichtet; es \n\nwird lediglich auf die - sich allerdings bereits aus der Fortdauer der Ehe erge-\n\nbende - Nutzungsberechtigung des vergütungspflichtigen Ehegatten abgestellt. \n\nAus dieser Neuformulierung wird gefolgert, dass sich - jedenfalls nunmehr - \n\nauch bei freiwilligem Auszug eines Ehegatten aus der bisherigen Ehewohnung \n\nund losgelöst von den Voraussetzungen des § 1361 b Abs. 1 BGB (n.F.) ein \n\nVergütungsanspruch unmittelbar aus § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) herlei-\n\nten lässt (OLG Dresden NJW 2005, 3151; Palandt/Brudermüller BGB 65. Aufl. \n\n§ 1361 b Rdn. 20; Johannsen/Henrich/Brudermüller Eherecht 4. Aufl. § 1361 b \n\nRdn. 33; Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und \n\nScheidung 4. Aufl. Kap. 4 Rdn. 56; KK-Familienrecht/Weinreich 2. Aufl. \n\n§ 1361 b Rdn. 43). Der Umstand, dass in der Begründung des Regierungsent-\n\nwurfs eines Gewaltschutzgesetzes die gegenüber § 1361 b Abs. 2 BGB (a.F.) \n\numformulierte Regelung in § 1361 b Abs. 3 Satz 2 BGB (n.F.) nicht erläutert \n\nwird (BT-Drucks. 14/5429 S. 14, 21), legt die Annahme nahe, dass die Ent-\n\nwurfsverfasser keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bis dahin geltenden \n\nRecht vornehmen, die geltende Rechtslage vielmehr nur klarstellen wollten und \n\ndass sich auch der Gesetzgeber dieses Verständnis des bisherigen Rechts zu \n\nEigen gemacht hat. \n\nIII. \n\n26 \n\nNach allem kann das angefochtene Urteil mit der gegebenen Begrün-\n\ndung nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschlie-\n\nßend zu entscheiden. Das Oberlandesgericht hat - von seinem Standpunkt aus \n\nfolgerichtig - das Vorliegen einer Pflichtverletzung nicht im Einzelnen festge-\n\nstellt; es hat insbesondere nicht dargetan, worin es ein mögliches \"Beratungs-\n\ndefizit\" des Klägers gegenüber dem Ehemann erblickt. Ebenso folgerichtig hat \n\nes keine Feststellungen zu der Frage getroffen, inwieweit eine Pflichtverletzung \n\nfür den in der rechtskräftigen Aberkennung eines Nutzungsvergütungsan-\n\nspruchs liegenden Schaden des Ehemannes ursächlich geworden ist, der \n\nEhemann also bei ordnungsgemäßer Beratung durch den Kläger auf einer \n\nDurchführung der Berufung bestanden hätte und die von § 1361 b Abs. 2 BGB \n\n(a.F.) geforderte Billigkeitsprüfung zur Zuerkennung einer Nutzungsvergütung \n\ngeführt hätte. Die Sache war daher an das Oberlandesgericht zurückzuverwei-\n\nsen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholt. \n\n27 \n\n28 \n\nIV. \n\nFür das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: \n\n1. Ein Rechtsanwalt ist zu einer umfassenden und erschöpfenden Beleh-\n\nrung seines Mandanten verpflichtet. Er hat ihm den sichersten Weg für das an-\n\ngestrebte Ziel vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit \n\nder Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann. Er muss diesen \n\nnicht nur über das Vorhandensein, sondern auch über das ungefähre Ausmaß \n\ndes Risikos unterrichten, weil der Mandant nur aufgrund einer Einschätzung \n\ndes Risikoumfangs über sein weiteres Vorgehen entscheiden kann (BGH Urtei-\n\nle vom 6. Februar 1992 - IX ZR 95/91 - WM 1992, 742, 743, vom 20. Oktober \n\n1994 - IX ZR 116/93 - WM 1995, 398, 399 f. und vom 10. Dezember 1998 \n\n- IX ZR 358/97 - WM 1999, 645, 646). Bei der Beurteilung der für die Entschei-\n\ndung maßgebenden Rechtslage hat sich der Rechtsanwalt in erster Linie an der \n\nhöchstrichterlichen Rechtsprechung auszurichten, auf deren Fortbestand, ins-\n\nbesondere wenn es sich um eine gefestigte Rechtsprechung oder um neuere \n\nEntscheidungen handelt, er in der Regel vertrauen darf. Er braucht in solchen \n\nFällen grundsätzlich entgegenstehende Rechtsprechung von Instanzgerichten \n\nund abweichende Stimmen in der Literatur nicht zu berücksichtigen. Das ist je-\n\ndoch unter anderem dann anders, wenn es eine in diesem Sinne gesicherte \n\nRechtsprechung nicht gibt, wenn die Auswirkungen eines neuen Gesetzes auf \n\ndie Judikatur, die zu dem früheren Rechtszustand ergangen ist, geprüft werden \n\nmüssen oder wenn es deutliche Hinweise eines obersten Gerichts auf die Mög-\n\nlichkeit einer künftigen Änderung seiner Rechtsprechung gibt (vgl. BGH Urteile \n\nvom 30. September 1993 - IX ZR 211/92 - WM 1993, 2129, 2130 f. und vom \n\n21. September 2000 - IX ZR 127/99 - WM 2000, 2431, 2435). \n\n29 \n\nBei der Frage, ob der Kläger diesen Anforderungen gerecht geworden \n\nist, wird zu bedenken sein, dass er sich - ausweislich seines an den Ehemann \n\ngerichteten Schreibens vom 22. September 1998 und seines Vortrags in den \n\nTatsacheninstanzen - bei seiner Prüfung, ob dem Ehemann ein Anspruch auf \n\nNutzungsvergütung zusteht, ausschließlich auf das Urteil des Bundesgerichts-\n\nhofs vom 7. April 1978 (BGHZ 71, 216) gestützt hat, ohne die 1986 in das BGB \n\neingefügte Regelung des § 1361 b Abs. 2 (a.F.) zu erwähnen. Diese Vorschrift \n\nwurde indes schon im Zeitpunkt der vom Kläger vorgenommenen Rechtsprü-\n\nfung (September 1998) von mehreren Instanzgerichten und Kommentatoren auf \n\nFälle entsprechend angewandt, in denen der weichende Ehegatte Alleineigen-\n\ntümer der bisherigen Ehewohnung war und diese dem anderen Ehegatten über-\n\nlassen hatte, obwohl die Voraussetzungen einer schweren Härte für diesen \n\nEhegatten nicht vorlagen (vgl. hierzu die ausführlichen Nachweise bei OLG \n\nBraunschweig FamRZ 1996, 548, 549, zitiert etwa von Palandt/Diederichsen \n\nBGB 57. Aufl. 1998 § 1361 b Rdn. 8). Auch hatte der Senat in seinem Urteil \n\nvom 8. Mai 1996 (aaO 932) ausdrücklich offen gelassen, ob der Prozessrichter \n\neinem Ehegatten eine Nutzungsvergütung nach den gleichen Grundsätzen zu-\n\nbilligen könne, die im Falle der Wohnungszuweisung durch den Hausratsrichter \n\ngälten. \n\n30 \n\n2. Ob ein Rechtsanwalt seine Pflichten verletzt hat, beurteilt sich nicht \n\nnach dem Maßstab eines idealen, besonders qualifizierten Anwalts, sondern \n\ndanach, was normalerweise von einem gewissenhaften und erfahrenen Ange-\n\nhörigen seines Berufskreises bei der gegebenen Sachlage an Umsicht und \n\nSorgfalt zu erwarten war (BGH Urteil vom 7. Februar 1967 - VI ZR 101/65 - \n\nVersR 1967, 704, 705). Da auch der die Frage des Verschuldens bestimmende \n\nSorgfaltsmaßstab ein objektiver ist, kann sich ein Rechtsanwalt, der seine \n\nPflichten verletzt hat, nur in Ausnahmefällen darauf berufen, nicht schuldhaft \n\ngehandelt zu haben (BGH Urteil vom 31. Mai 1994 - VI ZR 233/93 - NJW 1994, \n\n2232, 2233). Für einen solchen Ausnahmefall dürfte hier nichts ersichtlich sein. \n\n31 \n\n3. Die Beweislast dafür, dass ein pflichtwidriges Anwaltsverhalten für ei-\n\nnen dem Auftraggeber entstandenen Schaden ursächlich geworden ist, liegt \n\nbeim geschädigten Mandanten; jedoch gilt die Beweiserleichterung des § 287 \n\nZPO (BGHZ 123, 311, 314 f.). Soweit es darum geht, wie der Auftraggeber sich \n\nbei ordnungsgemäßer Beratung verhalten hätte, ist ihm die Beweisführung nach \n\nden Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert, wenn ein bestimmter Rat \n\ngeschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, \n\ndiesen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123 aaO; BGH Urteil vom 22. Februar \n\n2001 - IX ZR 293/99 - WM 2001, 741, 743 zur Steuerberaterhaftung). Die Re-\n\ngeln des Anscheinsbeweises sind indessen nicht anwendbar, wenn unter wirt-\n\nschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Be-\n\ntracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin besteht, dem Man-\n\ndanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte \n\nEntscheidung zu ermöglichen (BGH Urteil vom 22. Februar 2001 aaO). Im vor-\n\nliegenden Fall dürfte es für die Beantwortung der Frage, ob der Ehemann bei \n\nzutreffender Belehrung über die nicht abschließend geklärte Rechtslage das mit \n\neiner weiteren Prozessführung verbundene Kostenrisiko einzugehen bereit ge-\n\nwesen wäre, keinen Erfahrungssatz in der einen oder anderen Richtung geben. \n\nEs wird deshalb Aufgabe des Berufungsgerichts sein, nach Erhebung etwa an-\n\ngetretener Beweise auf der Grundlage einer nach § 286 ZPO gebotenen Ge-\n\nsamtwürdigung zu entscheiden, ob es von der Ursächlichkeit des Aufklärungs-\n\nmangels für das Unterbleiben der weiteren Rechtsverfolgung überzeugt ist (vgl. \n\nBGH Urteil vom 7. Dezember 1992 - II ZR 179/91 - ZIP 1993, 363, 365 m.w.N.). \n\nDabei wird es zunächst Aufgabe der Beklagten sein, die Gründe plausibel dar-\n\nzustellen, warum der Ehemann sich bei Kenntnis der ihm zutreffend mitgeteilten \n\nRechtslage für die Fortsetzung des Prozesses entschieden hätte (vgl. Stodol-\n\nkowitz VersR 1994, 11, 15). Bislang ist von der Beklagtenseite hierzu nur vorge-\n\ntragen worden, der damalige erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte habe \n\ntrotz Abratens durch den Kläger die Durchführung der Berufung befürwortet. \n\nDie Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, ihr Vorbringen unter dem \n\nhier erörterten rechtlichen Gesichtspunkt, dem das Oberlandesgericht - von \n\nseinem Ausgangspunkt her folgerichtig - nicht weiter nachgegangen ist, zu er-\n\ngänzen. \n\n32 \n\n4. Bei der für den Anspruch auf Nutzungsvergütung anzustellenden Bil-\n\nligkeitsprüfung wird zu beachten sein, dass das Alleineigentum des weichenden \n\nEhegatten an der bisherigen Ehewohnung für sich genommen nicht stets und \n\nzwingend einen Nutzungsvergütungsanspruch gegen den verbleibenden Ehe-\n\ngatten begründet. Dennoch wird, wie von § 1361 b Abs. 1 Satz 2 BGB (a.F.) für \n\nden Überlassungsanspruch hervorgehoben, die eigentumsrechtliche Zuordnung \n\nder Ehewohnung auch für die Frage nach Begründetheit und Höhe eines An-\n\nspruchs auf Nutzungsvergütung \"besonders zu berücksichtigen\" sein. Außer-\n\ndem wird zu bedenken sein, ob und in welcher Weise die fortdauernde Nutzung \n\nder bisherigen Eigentumswohnung durch die Ehefrau bereits bei der Ermittlung \n\neines etwaigen Trennungsunterhalts für den Ehemann (etwa als einkommens-\n\nerhöhender Wohnvorteil für die Ehefrau) berücksichtigt worden ist. \n\nHahne \n\nSprick \n\n Weber-Monecke \n\nWagenitz \n\nDose \n\nVorinstanzen: \n\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.01.2000 - 14b O 106/99 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.11.2000 - 24 U 46/00 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR_202-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-15/xii-zr-202-03","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1361b","ref_norm":"1361b","n":41},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 745","ref_norm":"745","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 987","ref_norm":"987","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 985","ref_norm":"985","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR_202-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR_202-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-15/xii-zr-202-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZR_202-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:19:44.080444+00:00"}}