{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZB_110-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2005-02-23","aktenzeichen":"XII ZB 110/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nXII ZB 110/03 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n23. Februar 2005 \n\nin der Familiensache \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Februar 2005 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, \n\nProf. Dr. Wagenitz und Dose \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 16. Zivilsenats \n\n- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 7. Mai \n\n2003 wird auf Kosten der Klägerin als unzulässig verworfen. \n\nBeschwerdewert: 22.836 € \n\nGründe: \n\nI. \n\nDas Amtsgericht - Familiengericht - hat die Klage, mit der die Klägerin \n\nden Beklagten auf nachehelichen Unterhalt in Anspruch nimmt, auf die mündli-\n\nche Verhandlung vom 18. Juni 2002 abgewiesen, nachdem in dieser Verhand-\n\nlung in Gegenwart der Klägerin und ihres Prozeßbevollmächtigten Termin zur \n\nVerkündung einer Entscheidung auf den 28. Juni 2002 anberaumt worden war. \n\nAusweislich der vom Familienrichter unterzeichneten Niederschrift der \n\nSitzung vom 28. Juni 2002, zu der für die Parteien niemand erschienen war, \n\nwurde eine Entscheidung \"des aus der Anlage ersichtlichen Inhalts durch Be-\n\nzugnahme auf den entscheidenden Teil verkündet\". Ob es sich dabei um einen \n\nBeweisbeschluß, ein Urteil oder einen Beschluß handelte, ist aus dem Protokoll \n\nohne seine Anlage nicht ersichtlich, da keine dieser drei im Vordruck vorgege-\n\nbenen Möglichkeiten angekreuzt ist. Der Sitzungsniederschrift in der Gerichts-\n\nakte nachgeheftet ist ein handschriftlicher, nicht unterzeichneter klagabweisen-\n\nder Tenor nebst Zusatz: \"Streitwert: 22.836,34 €\". Di eses nach den Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts \"ursprünglich wohl dem Verkündungsprotokoll an-\n\ngeheftete\" Folgeblatt enthält weder ein Aktenzeichen noch die Angabe der Par-\n\nteien. \n\nNach dem Verkündungstermin hatte der Prozeßbevollmächtigte der Klä-\n\ngerin mehrfach, unter anderem schriftlich unter dem 6. August und 15. Oktober \n\n2002, um Übersendung der Entscheidung gebeten und jeweils zur Antwort er-\n\nhalten, es werde bald etwas geschehen. \n\nDas vollständig abgefaßte Urteil, dessen Tenor mit der Anlage zum Ver-\n\nkündungsprotokoll übereinstimmt, wurde dem Prozeßbevollmächtigten der Klä-\n\ngerin am 20. Dezember 2002 zugestellt. Es enthält auf der ersten Seite den \n\nVermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, es sei am 28. Juni 2002 ver-\n\nkündet worden. \n\nGegen dieses Urteil legte die Klägerin mit Fax vom 20. Januar 2003 Be-\n\nrufung ein, die sie zugleich begründete. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts \n\nvom 12. März 2003, die Berufungsfrist des § 517 2. Alternative ZPO sei am \n\n30. Dezember 2002 abgelaufen und somit nicht gewahrt, beantragte die Kläge-\n\nrin, ihr vorsorglich gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung \n\nWiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Ihr an das Amtsgericht \n\ngerichteter Antrag, das Verkündungsprotokoll zu berichtigen, weil es den Tatsa-\n\nchen offenbar nicht entspreche, blieb ohne Erfolg. \n\nMit dem angefochtenen Beschluß wies das Berufungsgericht den Wie-\n\ndereinsetzungsantrag der Klägerin zurück und verwarf ihre Berufung als unzu-\n\nlässig. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, deren Zulassung das Beru-\n\nfungsgericht in dem angefochtenen Beschluß mit der Begründung ausgespro-\n\nchen hat, zur Fortbildung des Rechts sei eine Entscheidung des Rechtsbe-\n\nschwerdegerichts erforderlich. Deshalb sei die Zulassung der Rechtsbeschwer-\n\nde geboten, die nach neuem Zivilprozeßrecht im Falle einer Verwerfung der \n\nBerufung als unzulässig nicht mehr kraft Gesetzes eröffnet sei. \n\nII. \n\nDie Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen statthaft, § 522 Abs. 1 \n\nSatz 4 ZPO, was das Berufungsgericht übersehen hat. Sie ist jedoch unzuläs-\n\nsig. \n\n1. Insoweit kann dahinstehen, ob dies bereits daraus folgt, daß die \n\nRechtsbeschwerde keine ausdrückliche Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraus-\n\nsetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO enthält. \n\na) Entsprechender Vortrag war nicht etwa entbehrlich, weil das Oberlan-\n\ndesgericht die Rechtsbeschwerde in seiner Entscheidung zugelassen hat. Denn \n\ndie Zulassung einer ohnehin kraft Gesetzes statthaften Rechtsbeschwerde ent-\n\nbehrt einer gesetzlichen Grundlage und entfaltet deshalb auch keine Bindungs-\n\nwirkung für das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Senatsbeschluß vom 7. April \n\n2004 - XII ZB 51/02 - FamRZ 2004, 1023, 1024). Dieses hat vielmehr selbst zu \n\nprüfen, ob die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO gegeben sind (vgl. \n\nBGH, Beschluß vom 20. Februar 2003 - V ZB 59/02 - FamRZ 2003, 1009; Zöl-\n\nler/Gummer ZPO 24. Aufl. § 574 Rdn. 11). \n\nEs handelt sich mithin nicht um eine nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statt-\n\nhafte Rechtsbeschwerde, sondern allein um eine solche, die nach § 574 Abs. 1 \n\nNr. 1 ZPO statthaft und somit gemäß § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur dann zulässig \n\nist, wenn sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO aus ih-\n\nrer Begründung ergeben. \n\nbb) Der Senat neigt allerdings zu der Auffassung, daß sich die Unzuläs-\n\nsigkeit der Rechtsbeschwerde im vorliegenden Einzelfall nicht schon aus dem \n\nFehlen ausdrücklicher Darlegungen zu den Zulässigkeitsgründen des § 574 \n\nAbs. 2 ZPO ergibt. Das Oberlandesgericht hat die Zulassung der Rechtsbe-\n\nschwerde damit begründet, eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts \n\nsei zur Fortbildung des Rechts wegen der Frage erforderlich, ob in einer \n\nRechtsanwaltskanzlei auch dann generell Vorkehrungen zur Wahrung der \n\nFünfmonatsfrist des § 517 ZPO zu treffen seien, wenn sich die Zustellung einer \n\nbereits verkündeten Entscheidung ungewöhnlich verzögert, aber keine Anhalts-\n\npunkte dafür vorliegen, daß es sich bei der verkündeten Entscheidung um ein \n\nUrteil gehandelt habe und deshalb der Ablauf der absoluten Berufungsfrist zu \n\nbefürchten gewesen sei. \n\nDie Rechtsbeschwerde setzt sich mit der vom Oberlandesgericht so for-\n\nmulierten und als klärungsbedürftig angesehenen Frage zwar nicht unmittelbar \n\nauseinander, greift aber ihren Kernpunkt, nämlich die Ungewißheit über die Art \n\nder verkündeten Entscheidung, auf und geht über die vom Berufungsgericht \n\nformulierte Zulassungsfrage hinaus, indem sie die logisch vorrangige Frage \n\naufwirft, ob in einem solchen Fall überhaupt die Voraussetzungen für den Be-\n\nginn des Laufs der absoluten Berufungsfrist als gegeben anzusehen sind. In-\n\ndem sie darauf verweist, es handele sich um eine zugelassene Rechtsbe-\n\nschwerde, wird man darin zugleich eine Bezugnahme auf die Begründung des \n\nZulassungsausspruchs sehen können, die sich die Beschwerdeführerin still-\n\nschweigend zu eigen macht, indem sie die aufgeworfene Frage erweitert und \n\nweitere mögliche rechtliche Folgerungen daraus herleitet. Unter diesen Um-\n\nständen könnte es als Förmelei erscheinen, eine ausdrückliche Wiederholung \n\nder vom Beschwerdegericht bereits vorweggenommenen Darlegung der \n\nRechtsgrundsätzlichkeit oder der Erforderlichkeit der Rechtsfortbildung in der \n\nRechtsbeschwerdebegründung zu verlangen (vgl. Senatsbeschluß vom 7. April \n\n2004 aaO). \n\n2. Soweit das Berufungsgericht die Berufungsfrist des § 517 2. Alternati-\n\nve ZPO als versäumt angesehen hat, weil das anzufechtende Urteil am 28. Juni \n\n2002 verkündet worden sei, wirft dies keine Fragen von grundsätzlicher Bedeu-\n\ntung auf, sondern entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. \n\nWie die Rechtsbeschwerde nicht verkennt, war die Klägerin in dem der \n\nEntscheidung vorausgehenden Verhandlungstermin ordnungsgemäß vertreten. \n\nDaß eine Entscheidung ergehen konnte, wußte sie. Nicht anders hat es der \n\nProzeßbevollmächtigte der Klägerin gesehen und sich dementsprechend ver-\n\nhalten. Daß seine Erkundigungen im konkreten Fall erfolglos blieben, hindert \n\nnicht den Lauf der Frist, sondern kann allenfalls im Rahmen einer Wiederein-\n\nsetzung in den vorigen Stand von Bedeutung sein. § 517 ZPO setzt zwar nach \n\nder Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die generelle Möglichkeit der be-\n\nschwerten Partei voraus, daß sie von einer Entscheidung zu ihren Lasten \n\nKenntnis erhält, nimmt aber nicht Rücksicht auf die konkreten Umstände des \n\nFalles. Ziel der Norm ist es, unabhängig von einer Zustellung des Urteils und \n\ndamit auch unabhängig von einer konkreten Kenntnis der beschwerten Partei \n\nnach Ablauf einer längeren Frist, die im allgemeinen zur Einlegung der Beru-\n\nfung trotz bestehender Erschwernisse ausreicht, für Rechtsfrieden und Rechts-\n\nsicherheit zu sorgen (vgl. Senatsbeschluß vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 - \n\nFamRZ 2004, 1478, 1479; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktuali-\n\nsierungsband, § 517 Rdn. 2). Dieser Zweck würde verfehlt, wollte man konkre-\n\nten Umständen, die im Einzelfall einer rechtzeitigen Berufungseinlegung entge-\n\ngenstanden, für den Fristablauf Bedeutung beimessen (vgl. BGH, Beschluß \n\nvom 18. November 2003 - LwZB 1/03 - NJW-RR 2004, 786 f.; insoweit in \n\nFamRZ 2004, 264 nicht abgedruckt). \n\n3. Auch soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, daß sich \n\ndie Verkündung des angefochtenen Urteils mit der Beweiskraft der §§ 415 \n\nAbs. 1, 165 Abs. 1 ZPO aus der Verkündungsniederschrift vom 28. Juni 2002 \n\nergebe und die Klägerin nicht den Nachweis der Fälschung (§ 165 Abs. 2 ZPO) \n\nerbracht habe, vermag die Rechtsbeschwerde keine Rechts- oder Verfahrens-\n\nfehler aufzuzeigen, die eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts er-\n\nfordern. \n\na) Soweit die Rechtsbeschwerde - erstmals - geltend macht, das Ver-\n\nkündungsprotokoll sei entgegen § 163 ZPO nicht ordnungsgemäß unterzeich-\n\nnet worden, weil sich darunter nur ein Handzeichen des Richters befinde, das \n\nden Anforderungen an eine Unterschrift nicht genüge und als bloße Paraphe \n\nanzusehen sei, kann dahingestellt bleiben, ob dies neuen Sachvortrag darstellt, \n\nder in der Rechtsbeschwerdeinstanz unbeachtlich ist. Jedenfalls sind die Anfor-\n\nderungen, die an das Vorliegen einer Unterschrift zu stellen sind, in der Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofes seit langem geklärt; die Frage, ob hier die \n\nUnterschrift des Familienrichters unter dem Verkündungsprotokoll diesen An-\n\nforderungen genügte, hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert sie \n\neine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts \n\noder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschluß \n\nvom 20. Februar 2003 - V ZB 59/02 - FamRZ 2003, 1009). \n\nb) Die Rechtsbeschwerde vermag auch nicht aufzuzeigen, welche ande-\n\nre Entscheidung als der Tenor des angefochtenen Urteils verkündet worden \n\nsein könnte. Weder befindet sich eine solche andere Entscheidung bei den Ak-\n\nten, noch sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß der dem Verkündungsproto-\n\nkoll nachgeheftete handschriftliche Tenor ein anderes Verfahren betreffen könn-\n\nte. Dagegen spricht nicht nur die Übereinstimmung des Tenors mit dem des \n\nvollständig abgefaßten Urteils, sondern auch die Festsetzung des Streitwertes, \n\ndie bis auf wenige Cent der Wertfestsetzung im vollständig abgefaßten Urteil \n\nentspricht. \n\nJedenfalls verleiht der Umstand, daß das Berufungsgericht im vorliegen-\n\nden Einzelfall keinen Anlaß zu Zweifeln gesehen hat, das dem Verkündungs-\n\nprotokoll nachgeheftete Blatt mit dem handschriftlichen Tenor als die zu diesem \n\nProtokoll gehörende Anlage anzusehen, der Sache keine grundsätzliche Be-\n\ndeutung und erfordert auch sonst keine Entscheidung des Rechtsbeschwerde-\n\ngerichts. \n\nSoweit die Rechtsbeschwerde unter Hinweis darauf, daß das Protokoll \n\nmit einer Heftklammer versehen und das Folgeblatt lediglich an derselben Stelle \n\neingerissen sei, eine ursprüngliche Verbindung der beiden Blätter für möglich, \n\naber nicht sicher hält, ist auch dieser Vortrag - unabhängig von der Frage, ob es \n\nsich insoweit um in der Rechtsbeschwerdeinstanz unzulässigen neuen Sach-\n\nvortrag handelt - nicht geeignet, die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 Nr. 1 \n\noder 2 ZPO hinsichtlich der vom Berufungsgericht inzidenter angenommenen \n\nBeweiskraft des Sitzungsprotokolls nach § 415 Abs. 1 ZPO darzulegen. Denn \n\nob äußere Mängel die Beweiskraft der Urkunde aufheben oder mindern, ent-\n\nscheidet das Gericht nach freier Überzeugung (§ 419 ZPO) anhand der Um-\n\nstände des Einzelfalls; symptomatische oder die Besorgnis der Wiederholung \n\nbegründende Verfahrensfehler zeigt die Rechtsbeschwerde insoweit nicht auf. \n\n4. Auch soweit das Berufungsgericht das Wiedereinsetzungsgesuch der \n\nKlägerin zurückgewiesen hat, hat diese Entscheidung weder grundsätzliche \n\nBedeutung, noch erfordert sie eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdege-\n\nrichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht-\n\nsprechung. \n\nAuf die vom Berufungsgericht zum Anlaß der rechtsfehlerhaften Zulas-\n\nsung der Rechtsbeschwerde genommene Frage, ob ein Rechtsanwalt generell \n\nVorkehrungen zur Überwachung der Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO zu treffen \n\nhat, wenn sich die Zustellung eines bereits verkündeten Urteils ungewöhnlich \n\nverzögert, kommt es im vorliegenden Fall - auch nach der Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts - nicht an. \n\nDas Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch der Klägerin \n\nvom 17. März 2003 nämlich nicht allein wegen einer Verletzung allgemeiner \n\nSorgfaltspflichten des Rechtsanwalts (hier: mangelnde Überwachung der Fünf-\n\nmonatsfrist des § 517 ZPO schon vor Zustellung des Urteils) zurückgewiesen, \n\nsondern mit der weiteren Begründung, zumindest die Wiedereinsetzungsfrist \n\ndes § 234 Abs. 1 und 2 ZPO sei nicht gewahrt. Zumindest Letzteres ist im Er-\n\ngebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und vermag die Zurückwei-\n\nsung des Wiedereinsetzungsgesuchs allein zu tragen: \n\nZu Recht stellt das Berufungsgericht insoweit darauf ab, daß dem Pro-\n\nzeßbevollmächtigten der Klägerin das vollständig abgefaßte Urteil mit dem auf \n\nder ersten Seite angebrachten Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstel-\n\nle, es sei am 28. Juni 2002 verkündet worden, am 20. Dezember 2002 zuge-\n\nstellt worden war, mithin zehn Tage vor Ablauf der Berufungsfrist. \n\nDamit war die Unkenntnis des Prozeßbevollmächtigten von Art und Inhalt \n\nder ergangenen Entscheidung beseitigt. Spätestens bei Entgegennahme des \n\nUrteils mußte er auch erkennen, daß es am 28. Juni 2002 verkündet worden \n\nund deshalb die Berufungsfrist nach § 517 2. Alternative ZPO zu beachten war \n\n(vgl. BGH, Beschluß vom 17. Juli 1997 - V ZB 7/97 - JURIS). Damit war nicht \n\nnur die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO versäumt. Viel-\n\nmehr erweist sich der Antrag auf Wiedereinsetzung im übrigen auch als unbe-\n\ngründet. Denn ein Irrtum oder eine Nachlässigkeit des Prozeßbevollmächtigten \n\nder Klägerin über den Ablauf dieser Frist schließt eine Wiedereinsetzung nach \n\n§§ 233, 85 Abs. 2 ZPO aus (vgl. BGH, Beschluß vom 17. Juli 1997 aaO). Bei \n\nAnwendung der gebotenen Sorgfalt hätte die Frist zur Einlegung der Berufung \n\nnämlich noch ohne weiteres gewahrt werden können. \n\nHahne \n\nSprick \n\n Weber-Monecke \n\nWagenitz \n\nDose","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZB_110-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-23/xii-zb-110-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 517","ref_norm":"517","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 415","ref_norm":"415","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 165","ref_norm":"165","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 522","ref_norm":"522","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 575","ref_norm":"575","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 163","ref_norm":"163","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 233","ref_norm":"233","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 234","ref_norm":"234","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 419","ref_norm":"419","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZB_110-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZB_110-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-02-23/xii-zb-110-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2003/XII_ZB_110-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:24:27.443119+00:00"}}