{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR__97-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2005-08-10","aktenzeichen":"XII ZR 97/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 563 Abs. 2 (§ 565 Abs. 2 ZPO a.F.) analog Billigt das Berufungsgericht in einem Urteil, mit dem es das erstinstanzliche Urteil wegen eines Verfahrensfehlers aufhebt und die Sache zurückverweist, die materiell- rechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, ist es an diese Beurtei- lung im erneuten Berufungsverfahren nicht gebunden (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91 - NJW 1992, 2831, 2832). Nimmt das Berufungsgericht eine solche Bindung irrtümlich an und verschließt sich daher weiteren Ausführungen einer Partei zur rechtlichen Beurteilung, liegt darin re- gelmäßig ein Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs. ZPO §§ 288 Abs. 1, 290, 418 Abs. 2 Hat der Gegner der beweisbelasteten Partei deren Vortrag zu Protokoll der mündli- chen Verhandlung zugestanden, braucht die beweisbelastete Partei nicht zu bewei- sen, dass der Gegner der deutschen Sprache hinreichend mächtig war. Vielmehr obliegt es dem Gegner, darzulegen und zu beweisen, dass sein Geständnis der Wahrheit nicht entspricht und auf mangelnder Sprachkenntnis beruhte. ZPO §§ 543 Abs. 2, 544 Abs. 1 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7, 561 Eine Verletzung rechtlichen Gehörs oder ähnlich schwerwiegende, eine Zulassung an sich erfordernde Verfahrensfehler des Berufungsgerichts rechtfertigen die Zulas- sung der Revision durch das Revisionsgericht nicht, wenn die rechtliche Überprüfung im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ergibt, dass das Berufungsurteil im Ergebnis aus anderen Gründen richtig ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 ff.).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. August 2005 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nXII ZR 97/02 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 563 Abs. 2 (§ 565 Abs. 2 ZPO a.F.) analog \n\nBilligt das Berufungsgericht in einem Urteil, mit dem es das erstinstanzliche Urteil \nwegen eines Verfahrensfehlers aufhebt und die Sache zurückverweist, die materiell-\nrechtliche Beurteilung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, ist es an diese Beurtei-\nlung im erneuten Berufungsverfahren nicht gebunden (Abgrenzung zu BGH, Urteil \nvom 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91 - NJW 1992, 2831, 2832). \n\nNimmt das Berufungsgericht eine solche Bindung irrtümlich an und verschließt sich \ndaher weiteren Ausführungen einer Partei zur rechtlichen Beurteilung, liegt darin re-\ngelmäßig ein Verstoß gegen das Gebot rechtlichen Gehörs. \n\nZPO §§ 288 Abs. 1, 290, 418 Abs. 2 \n\nHat der Gegner der beweisbelasteten Partei deren Vortrag zu Protokoll der mündli-\nchen Verhandlung zugestanden, braucht die beweisbelastete Partei nicht zu bewei-\nsen, dass der Gegner der deutschen Sprache hinreichend mächtig war. Vielmehr \nobliegt es dem Gegner, darzulegen und zu beweisen, dass sein Geständnis der \nWahrheit nicht entspricht und auf mangelnder Sprachkenntnis beruhte. \n\nZPO §§ 543 Abs. 2, 544 Abs. 1 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7, 561 \n\nEine Verletzung rechtlichen Gehörs oder ähnlich schwerwiegende, eine Zulassung \nan sich erfordernde Verfahrensfehler des Berufungsgerichts rechtfertigen die Zulas-\nsung der Revision durch das Revisionsgericht nicht, wenn die rechtliche Überprüfung \nim Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ergibt, dass das Berufungsurteil im \nErgebnis aus anderen Gründen richtig ist (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Juli \n2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205 ff.). \n\n \n \n \n \n \n \n \n\nBGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02 - OLG Köln \n LG Bonn \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. August 2005 durch die \n\nVorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, \n\nProf. Dr. Wagenitz und Dose \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-\n\nvision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nKöln vom 20. März 2002 wird zurückgewiesen. \n\nDie Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. \n\nBeschwerdewert: 86.417 € \n\nGründe: \n\nI. \n\nDer Kläger ist taiwanesischer Staatsangehöriger, die Beklagte Deutsche. \n\nBeide lebten in Taiwan, wo sie sich 1995 kennen lernten. Im März 1996 schlos-\n\nsen sie während eines Aufenthalts in Deutschland die Ehe miteinander, aus der \n\nein im August 1996 geborener Sohn hervorging. Am 22. April 1997 zogen die \n\nParteien mit ihrem Sohn nach Deutschland, wo sie bis August 1997 im Hause \n\nder Eltern der Beklagten wohnten, bis sie eine eigene Wohnung bezogen. Aus \n\ndieser Wohnung zog die Beklagte am 15. Dezember 1997 mit dem gemeinsa-\n\nmen Sohn aus. Seitdem leben die Parteien getrennt; ein Scheidungsverfahren \n\nist anhängig. \n\nMit seiner Klage verlangt der Kläger in Höhe eines Teilbetrages von \n\n193.508,11 DM Rückzahlung von Geldbeträgen, die aus Anlass der Umsied-\n\nlung Anfang 1997 von Taiwan aus auf das Konto der Beklagten bei der Kreis-\n\nsparkasse A. überwiesen worden waren. \n\nIm Einzelnen handelt es sich um folgende Überweisungen: \n\na) 20.02.1997 \n\nb) 26.02.1997 \n\nc) 16.04.1997 \n\n122.436,48 DM \n\n112.121,21 DM \n\n193.508,11 DM \n\nInsoweit ist unstreitig, dass die Überweisungen zu a) und zu c) vom Klä-\n\nger aus seinem Guthaben vorgenommen wurden, während die Überweisung zu \n\nb) von der Beklagten veranlasst wurde und die Parteien darüber streiten, ob es \n\nsich insoweit um Ersparnisse des Klägers oder der Beklagten handelte. \n\nBei der Überweisung zu c) füllte der Kläger in Taiwan ein devisenrecht-\n\nlich erforderliches Formular aus, in dem er als Verwendungszweck in chinesi-\n\nscher Sprache dem Sinne nach \"Unterstützung Nahestehender\" angab. \n\nDie Beklagte macht geltend, bei der Überweisung zu c) habe es sich um \n\neine nicht rückzahlbare unbenannte Zuwendung gehandelt, die allenfalls im \n\nZugewinnausgleich zu berücksichtigen sei. Sämtliche überwiesenen Beträge \n\nseien dazu bestimmt gewesen, ihren Unterhalt und den des gemeinsamen \n\nSohnes sicherzustellen. Der gesamte nun zurückgeforderte Betrag sei bis zur \n\nTrennung für den gemeinsamen Lebensunterhalt und seitdem für die Einrich-\n\ntung einer neuen Wohnung und den Unterhalt ihres Sohnes und ihrer selbst \n\nverwendet und aufgezehrt worden. \n\nDemgegenüber macht der Kläger geltend, die Beträge treuhänderisch \n\nauf das Konto der Beklagten überwiesen zu haben, weil er selbst über kein \n\nKonto in Deutschland verfügt und die Beklagte ihm in Taiwan erklärt habe, er \n\nkönne von dort aus kein eigenes Konto in Deutschland eröffnen. \n\nIn der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht räumte der Kläger \n\nzu Protokoll ein, \"etwa ab Juli 1997 habe man von dem Geld gelebt, das er auf \n\nein Konto der Beklagten überwiesen gehabt habe.\". \n\nDas Landgericht gab der Klage in Höhe eines Teilbetrages von \n\n105.008,11 DM statt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberu-\n\nfung des Klägers hob das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung \n\nauf und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht zurück. Dabei billigte es \n\nausdrücklich die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass die Beklagte die \n\nvom Kläger auf ihr Konto überwiesenen Geldbeträge treuhänderisch nach Auf-\n\ntragsregeln zu verwalten hatte und darüber nach Kündigung des Auftrags am \n\n15. Dezember 1997 hätte abrechnen und das nicht bereits auftragsgemäß ver-\n\nbrauchte Geld herausgeben müssen. Für den Umfang des berechtigten Ver-\n\nbrauchs des empfangenen Geldes sei die Beklagte darlegungs- und beweis-\n\npflichtig. Gleichwohl sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben, weil es \n\nsich bei der Annahme eines Auftragsverhältnisses für die Parteien um eine \n\nÜberraschungsentscheidung gehandelt habe und der Beklagten Gelegenheit zu \n\ngeben sei, zur Verwendung der Mittel weiter vorzutragen. Ein weiterer Verfah-\n\nrensfehler bestehe darin, dass das Landgericht den fehlenden Sachvortrag der \n\nBeklagten hierzu durch eine an einem hypothetischen Bedarf der Familie aus-\n\ngerichtete Schätzung nach § 287 ZPO ersetzt habe, ohne dass die Vorausset-\n\nzungen einer solchen Schätzung vorgelegen hätten. \n\nIm erneuten Verfahren vor dem Landgericht trug die Beklagte ergänzend \n\nzur Verwendung der Mittel vor. Seine neue Entscheidung, der Klage nunmehr in \n\nvollem Umfang stattzugeben, begründete das Landgericht damit, die Beklagte \n\nhabe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, den ihr überwiesenen Betrag in \n\nHöhe von 193.508,11 DM ganz oder teilweise auftragsgemäß verbraucht zu \n\nhaben. Insbesondere habe sie nicht belegen können, mit welchen Mitteln sie \n\ndie Rechnungen, auf die sie sich berufe, beglichen habe. \n\nAuf erneute Berufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht das \n\nzweite Urteil des Landgerichts teilweise ab, verurteilte die Beklagte zur Zahlung \n\nvon 86.417,40 € nebst Zinsen und wies die weitergehende Klage unter Zurück-\n\nweisung der weitergehenden Berufung ab. \n\nInsoweit führte das Berufungsgericht aus, es sei in entsprechender An-\n\nwendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. (= § 563 Abs. 2 ZPO n.F.) an die im ersten \n\nBerufungsurteil von ihm vertretene Rechtsauffassung, die der Aufhebung des \n\nersten landgerichtlichen Urteils zu Grunde gelegen habe, für das weitere Ver-\n\nfahren gebunden. Dies umfasse die rechtliche Grundlage der Klageforderung, \n\nden Zeitpunkt der Auftragskündigung durch den Beklagten sowie den Umfang \n\nder Darlegungs- und Beweislast der Beklagten in Bezug auf die auftragsgemä-\n\nße Verwendung der auf ihr Konto überwiesenen Beträge. Die Beklagte habe die \n\nHerkunft der Mittel, von denen der Lebensunterhalt der Parteien bis zu ihrer \n\nTrennung im Dezember 1997 bestritten worden sei, nach wie vor nicht belegen \n\nkönnen. Von der Klageforderung abzusetzen sei lediglich die von der Beklagten \n\ngezahlte Miete für die vom Kläger genutzte Wohnung in T. für die Zeit \n\nvon Januar bis einschließlich August 1998 in Höhe von 8 x 1.420 DM = \n\n11.360 DM sowie aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag \n\nder mit insgesamt 12.438 DM zu bemessende Kindesunterhalt bis Dezember \n\n2001 sowie weiterer Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt 354 € für Januar \n\nund Februar 2002. \n\nGegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die \n\nBeschwerde der Beklagten mit dem Ziel, nach Zulassung der Revision mit die-\n\nser ihre Beschwer durch das angefochtene Urteil insgesamt zu bekämpfen. \n\nII. \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Soweit das angefoch-\n\ntene Urteil die Beklagte beschwert, erweist es sich trotz begangener Verfah-\n\nrensfehler aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). In einem \n\nsolchen Fall ist die Revision nicht zuzulassen (vgl. BGH Urteil vom 18. Juli 2003 \n\n- V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205, 3206 unter II 1 b bb m.N.). \n\n1. Zwar rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, das Berufungs-\n\ngericht habe den Umfang seiner Bindung an die in seinem früheren Urteil ver-\n\ntretene Rechtsauffassung verkannt. Rechtsgrundsätzlich ist das zwar entgegen \n\nder Auffassung der Beschwerde nicht, weil diese Frage höchstrichterlich geklärt \n\nist. Allerdings stellt die irrtümliche Annahme einer Selbstbindung zugleich eine \n\nVerletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten dar, weil das Berufungsge-\n\nricht der Auffassung war, ihre erneuten Rechtsausführungen zur Natur des sich \n\naus der Überweisung der Gelder ergebenden Rechtsverhältnisses und seiner \n\nBeendigung sowie zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Verwendung \n\ndieser Gelder nicht beachten zu müssen. Dies erweist sich indes als nicht ent-\n\nscheidungserheblich, weil das konkludente Verhalten der Parteien im Zusam-\n\nmenhang mit den Überweisungen vom Berufungsgericht nicht (erneut) gewür-\n\ndigt und ausgelegt worden ist, so dass der Senat es selbst auslegen kann. Die-\n\nse Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis als jenem, welches auch das \n\nLandgericht und das Oberlandesgericht ihren jeweils ersten Entscheidungen mit \n\nzutreffender Begründung zu Grunde gelegt hatten: \n\na) In entsprechender Anwendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. = § 563 \n\nAbs. 2 ZPO, der unmittelbar nur für die Aufhebung und Zurückverweisung durch \n\ndas Revisionsgericht gilt, ist das Berufungsgericht auch an eine von ihm selbst \n\nvertretene Rechtsauffassung gebunden, soweit sie der Aufhebung des landge-\n\nrichtlichen Urteils zu Grunde liegt (vgl. GmS OGB BGHZ 60, 392, 396 f.; BGH \n\nUrteil vom 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91 - NJW 1992, 2831, 2832). \n\nDer Aufhebung zu Grunde liegt aber nur die rechtliche Würdigung des \n\nRechtsmittelgerichts, welche die Beurteilung durch die Vorinstanz missbilligt \n\nund deshalb unmittelbar zur Aufhebung ihrer Entscheidung geführt hat. Soweit \n\ndas Rechtsmittelgericht die angefochtene Entscheidung billigt, tritt eine Bindung \n\nnicht ein (vgl. Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 565 Rdn. 10). Wird das Ur-\n\nteil - wie hier - wegen eines Mangels im Verfahren aufgehoben, erstreckt sich \n\ndie Bindung ohnehin nur auf diese verfahrensrechtliche Beurteilung, während \n\ndas Berufungsgericht hinsichtlich der materiellrechtlichen Beurteilung frei bleibt \n\n(vgl. BGHZ 3, 321, 326; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 565 Rdn. 9). \n\nb) Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht an seine frühere \n\nRechtsauffassung gebunden fühlen dürfen, mit der es die rechtliche Beurteilung \n\ndurch das Landgericht bestätigt hatte, sondern hätte den Sachverhalt erneut \n\nrechtlich würdigen müssen. Dabei hätte es allerdings richtigerweise zu keinem \n\nanderen Ergebnis kommen können, da die Beklagte im erneuten Berufungs-\n\nrechtszug keine neuen Tatsachen vorgetragen und keine neuen Gesichtspunk-\n\nte hat aufzeigen können, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden. \n\nZu Unrecht beruft die Beklagte sich für ihre Ansicht, zumindest die Über-\n\nweisung zu c) stelle eine unbenannte Zuwendung dar, auf den vom Kläger al-\n\nlein der Bank gegenüber aus devisenrechtlichen Gründen angegebenen Ver-\n\nwendungszweck. Abgesehen davon, dass dies keine Erklärung war, die der \n\nBeklagten zugehen sollte, hätte es bei einer unbenannten Zuwendung näher \n\ngelegen, den im entsprechenden Vordruck vorgesehenen Verwendungszweck \n\nII Nr. 19 \"Schenkung\" (Anlageheft zu Blatt 178 GA, Seite 4) anzugeben. \n\nSoweit die Beklagte die Ansicht vertreten hat, nicht nur diese Überwei-\n\nsung, sondern auch die Überweisung zu a) habe der Sicherung des Unterhalts \n\nfür sie und das Kind dienen sollen, vermag der Senat dem aus den gleichen \n\nGründen, die auch schon in den jeweils ersten Urteilen der Vorinstanzen darge-\n\nlegt sind, nicht zu folgen. Weder war während funktionierender Ehe ein Anlass \n\nzur Sicherstellung von Barunterhalt ersichtlich, noch kam eine Absicherung in \n\ndieser ungewöhnlichen Höhe in Betracht. \n\nDie Beklagte durfte daher aus ihrer Sicht vernünftigerweise nicht davon \n\nausgehen, über die auf ihr Konto überwiesenen Beträge zu a) und c) nach Gut-\n\ndünken verfügen zu dürfen. Sie hatte diese transferierten Beträge, für die sie \n\nihre Kontoverbindung in Deutschland als Empfängerkonto zur Verfügung ge-\n\nstellt hatte, daher für den Kläger zu verwahren und zu verwalten, soweit sie sie \n\nnicht dem ihr stillschweigend erteilten Auftrag entsprechend zur Bestreitung des \n\ngemeinsamen Lebensaufwandes verwandte. \n\nNicht entscheidungserheblich ist auch, dass das Berufungsgericht irrtüm-\n\nlich davon ausging, an seine frühere Feststellung gebunden zu sein, dieses \n\nAuftragsverhältnis sei am 15. Dezember 1997 gekündigt worden. Mit der Tren-\n\nnung der Parteien an diesem Tag war die Grundlage für den ersichtlich auf ehe-\n\nlichem Vertrauen beruhenden Auftrag entfallen, so dass der Beklagten bewusst \n\nsein musste, dass weitere Verfügungen zu Lasten des treuhänderisch gebun-\n\ndenen Guthabens nicht mehr vom Einverständnis des Klägers gedeckt waren. \n\nÜberdies hat die Beklagte bereits in ihrer ersten Berufungsbegründung selbst \n\nvorgetragen, der Kläger habe anlässlich der Trennung der Parteien Rückzah-\n\nlung der überwiesenen Beträge begehrt. Darin ist - entgegen ihren Ausführun-\n\ngen in der zweiten Berufungsbegründung - zumindest eine konkludente Kündi-\n\ngung des Auftrags zu sehen, so dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu \n\nRecht davon ausgegangen ist, dass weitere Verfügungen der Beklagten nach \n\ndem 15. Dezember 1997 von diesem Auftrag nicht mehr gedeckt waren. \n\nNicht entscheidungserheblich ist schließlich die vom Berufungsgericht irr-\n\ntümlich angenommene Selbstbindung an die Beurteilung der Darlegungs- und \n\nBeweislast der Beklagten für die auftragsgemäße Verwendung der Mittel. Diese \n\nentspricht nämlich den Regeln des Auftragsrechts, §§ 667, 670 BGB a.F. Die \n\nBeklagte kann sich nicht darauf berufen, hierzu nicht in der Lage zu sein, weil \n\nsie die ihr überwiesenen Beträge mit eigenem Geld vermischt und den Nach-\n\nweis des Verbleibs durch zwischenzeitliche Anlage auf Festgeldkonten er-\n\nschwert habe. Auch insoweit erweist sich die Entscheidung des Berufungsge-\n\nrichts im Ergebnis als richtig. \n\n2. Auch eine zweite Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Ansatz \n\ngerechtfertigt, verhilft ihr aber ebenfalls mangels Entscheidungserheblichkeit \n\nnicht zum Erfolg. \n\nZu Recht macht die Nichtzulassungsbeschwerde zwar geltend, das Beru-\n\nfungsgericht habe Verständigungsschwierigkeiten des Klägers bei der Verhand-\n\nlung vor dem Landgericht nicht zum Anlass nehmen dürfen, seiner zu Protokoll \n\nabgegebenen Erklärung, die Familie habe etwa ab Juli 1997 von dem von ihm \n\nüberwiesenen Geld gelebt, die Qualität eines gerichtlichen Geständnisses im \n\nSinne des § 288 ZPO abzusprechen. Damit habe es der Beklagten die Beweis-\n\nlast dafür auferlegt, dass der Kläger diese Erklärung auch wirklich so gemeint \n\nhabe. Die Sitzungsniederschrift ist eine öffentliche Urkunde, die den vollen Be-\n\nweis der darin protokollierten Tatsachen begründet, § 418 Abs. 1 ZPO. Der Be-\n\nweis der Unrichtigkeit ist zwar zulässig, ist aber von der Partei zu erbringen, die \n\ndie Unrichtigkeit des Protokolls behauptet, §§ 418 Abs. 2, 290 ZPO. \n\nDarauf kommt es indes nicht an, weil der Kläger mit dieser Äußerung \n\nnicht den Vortrag der Beklagten zugestanden hat, der Lebensunterhalt der Fa-\n\nmilie sei in der fraglichen Zeit ausschließlich von dem Betrag der Überweisung \n\nzu c) bestritten worden. Er hat lediglich eingeräumt, der Lebensunterhalt sei von \n\ndem Gesamtbetrag bestritten worden, den er auf das Konto der Beklagten \n\nüberwiesen habe. Auch ist diese Erklärung nicht so eindeutig, wie die Nichtzu-\n\nlassungsbeschwerde geltend macht. Dem Wortlaut nach bezieht sie sich zwar \n\nnur auf die Überweisungen zu a) und c), da der Betrag zu b) unstreitig nicht \n\nvom Kläger, sondern von der Beklagten selbst überwiesen wurde. Es ist aber \n\nweder faktisch noch rechtlich möglich, bei einer gemeinsamen Lebensführung \n\nzu Lasten eines Kontoguthabens die jeweiligen Ausgaben einer einzelnen von \n\nmehreren Gutschriften zuzuordnen, auf denen dieses Guthaben beruht. Auch \n\ndeshalb ist die Erklärung des Klägers im Gesamtzusammenhang seines Vor-\n\ntrages dahin auszulegen, dass die gemeinsame Lebensführung zu Lasten des \n\ngenannten Kontos finanziert wurde, mithin - wie auch das Berufungsgericht dies \n\nausweislich seiner nachfolgenden Ausführungen in der Sitzungsniederschrift \n\nverstanden hat - mit den 428.065,80 DM, die nach dem Vortrag des Klägers \n\ninsgesamt von seinen Guthaben auf das Konto der Beklagten überwiesen wor-\n\nden waren. \n\nSelbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass diese \n\nursprünglich über kein Guthaben auf diesem Konto verfügte, hätte die Beklagte \n\ndaher darlegen und beweisen müssen, dass ihre auftragsgemäßen Aufwen-\n\ndungen mehr als 428.065,80 DM \n\n- 169.017,74 DM \n\n(86.417,40 €) = \n\n259.048,06 DM ausgemacht hätten, um ihre Verurteilung zur Zahlung von \n\n86.417,40 € erfolgreich angreifen zu können. Denn nur dann hätte sie den Be-\n\nweis erbracht, auftragsgemäße Aufwendungen auch von dem Teilbetrag bestrit-\n\nten zu haben, der dem Kläger zugesprochen worden ist. Dabei ist noch nicht \n\neinmal berücksichtigt, dass zwischenzeitlich auch Zinsen angefallen sein dürf-\n\nten, die ebenfalls der treuhänderischen Bindung und Zweckbestimmung unter-\n\nlagen. \n\nDerart hohe vom Auftrag gedeckte Aufwendungen trägt die Klägerin \n\nselbst nicht vor. Nach ihrer eigenen Aufstellung hat sie in der Zeit von Mai bis \n\nJuli 1997 13.233 DM aufgewandt und in der Zeit von August bis Dezember \n\n1997 weitere 33.055 DM. Hinzuzurechnen ist die von ihr von Januar bis August \n\n1988 weitergezahlte Miete für die Wohnung in T. , in der der Kläger \n\nverblieben war, mit insgesamt 11.360 DM. Selbst wenn man den vom Beru-\n\nfungsgericht berücksichtigten Kindesunterhalt für die Zeit von 1998 bis Februar \n\n2002 von 12.438 DM und weiteren 692,36 DM = 354 € hi nzurechnet, ergibt sich \n\nein Betrag von 70.778,36 DM, der die zuvor genannte Größenordnung bei wei-\n\ntem nicht erreicht. \n\nSoweit die Beklagte weitere 56.867,91 DM als Kosten der Einrichtung \n\nder von ihr nach der Trennung bezogenen Wohnung geltend macht, ist sie je-\n\ndenfalls für ihre Behauptung, der Kläger sei mit der Anschaffung zu Lasten der \n\nvon ihm überwiesenen Beträge einverstanden gewesen, beweisfällig geblieben. \n\nAuch die von ihr erklärte Hilfsaufrechnung mit Trennungsunterhalt für die Zeit \n\nvon Januar 1998 bis August 2000 in Höhe von 164.571 DM greift schon des-\n\nhalb nicht durch, weil ihr Vortrag nicht ausreicht, einen ihr zustehenden Unter-\n\nhaltsanspruch und die Leistungsfähigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeit-\n\nraum darzulegen. \n\n3. Ohne Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde schließlich, entge-\n\ngen der Auffassung des Berufungsgerichts sei es der Beklagten aus dem \n\nGrundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, gegenüber der \n\nKlageforderung mit den Ausgaben für sich und ihren Sohn in der Zeit nach der \n\nTrennung aufzurechnen. \n\nEs trifft bereits nicht zu, dass das Berufungsgericht insoweit einen Denk-\n\nfehler (petitio principii) begangen habe, wenn es ausführt, es widerspreche Treu \n\nund Glauben, dass die Beklagte sich in solcher Weise aus dem ihr anvertrau-\n\nten, dem Kläger zu Unrecht vorenthaltenen Geld selbst bediene. Über den ihr \n\nerteilten Auftrag hätte die Beklagte nach dessen Beendigung am 15. Dezember \n\n1997 abrechnen und dem Kläger den um die auftragsgemäß getragenen Auf-\n\nwendungen verminderten Betrag zurückzahlen müssen. Dass der Beklagten in \n\nden folgenden Monaten weitere Aufwendungen erwuchsen, aus denen sich \n\nmöglicherweise aufrechenbare Gegenansprüche ergeben könnten, ändert \n\nnichts daran, dass sie dem Kläger den ihm zustehenden Betrag zunächst \n\nrechtswidrig vorenthalten hat. Ob das Berufungsgericht daraus folgern durfte, \n\neiner späteren Aufrechnung stehe § 242 BGB entgegen, kann dahinstehen. \n\nDenn abgesehen davon, dass der Kläger sämtliche von der Beklagten \n\ngeltend gemachten Aufwendungen für die Zeit nach der Trennung dem Grunde \n\nund der Höhe nach bestritten und die Beklagte hierfür weitgehend keine geeig-\n\nneten Nachweise erbracht hat, wäre Voraussetzung für einen aufrechenbaren \n\nErsatzanspruch der Beklagten, dass diese die entsprechenden Beträge aus \n\neigenen Mitteln vorgelegt hat. Dies hätte die Beklagte darlegen müssen, zumal \n\ndie Annahme nahe liegt, dass sie die erforderlichen Ausgaben, diese einmal \n\nunterstellt, von dem auf ihrem Konto befindlichen Guthaben und damit zumin-\n\ndest auch aus Mitteln des Klägers beglichen hat. \n\nInsoweit, als hierzu dem Kläger im Innenverhältnis zustehende Mittel \n\neingesetzt wurden, kann die Beklagte diesem gegenüber aber nicht mit eigenen \n\nErsatzansprüchen aufrechnen, sondern allenfalls seinem Rückzahlungsverlan-\n\ngen den Einwand der Arglist entgegengehalten. Auch dies würde aber voraus-\n\nsetzen, dass die Ausgaben, die der Kläger zu tragen verpflichtet war, insgesamt \n\ndie zuvor dargelegte Größenordnung erreichen mit der Folge, dass zugunsten \n\ndes Klägers in jedem Falle weniger als der ihm zugesprochene Teilbetrag von \n\n86.417,40 € verbleibt. \n\nDas ist nicht der Fall, weil die Klägerin selbst nur einen Aufwand von \n\n134.532 DM für die Zeit nach der Trennung geltend macht, der die bereits zu \n\nihren Gunsten berücksichtigten 11.360 DM Mietzins für die Wohnung des Klä-\n\ngers einschließt. \n\nHahne Sprick Weber-Monecke \n\n Wagenitz Dose","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR__97-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-08-10/xii-zr-97-02","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 418","ref_norm":"418","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 290","ref_norm":"290","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR__97-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR__97-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-08-10/xii-zr-97-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR__97-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:58:08.509431+00:00"}}