{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR_273-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2005-04-13","aktenzeichen":"XII ZR 273/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 13. April 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 1577 Abs. 2, 1578, 1582, 1609 Abs. 2, a) Treffen im Mangelfall minderjährige unverheiratete oder privilegierte volljähri- ge Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) mit einem nach § 1582 BGB bevorrechtigten geschiedenen Ehegatten zusammen, ist der Unterhaltsanspruch eines neuen Ehegatten auch dann nachrangig, wenn der geschiedene Ehegatte seinen Unterhaltsanspruch nicht geltend macht (Fortführung des Senatsurteils BGHZ 104, 158 = FamRZ 1988, 705). b) Erzielt der Unterhaltsberechtigte überobligationsmäßige Einkünfte, ist nur der unterhaltsrelevante Teil des so erzielten Einkommens in die Additions- bzw. Differenzmethode einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Teil bleibt bei der Unterhaltsermittlung vollständig unberücksichtigt (Fortführung der Se- natsurteile BGHZ 148, 368 = FamRZ 2001, 1687 und vom 22. Januar 2003 - XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 273/02 \n\nURTEIL \n\nin der Familiensache \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n13. April 2005 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 1577 Abs. 2, 1578, 1582, 1609 Abs. 2, \n\na) Treffen im Mangelfall minderjährige unverheiratete oder privilegierte volljähri-\nge Kinder (§ 1603 Abs. 2 BGB) mit einem nach § 1582 BGB bevorrechtigten \ngeschiedenen Ehegatten zusammen, ist der Unterhaltsanspruch eines neuen \nEhegatten auch dann nachrangig, wenn der geschiedene Ehegatte seinen \nUnterhaltsanspruch nicht geltend macht (Fortführung des Senatsurteils \nBGHZ 104, 158 = FamRZ 1988, 705). \n\nb) Erzielt der Unterhaltsberechtigte überobligationsmäßige Einkünfte, ist nur der \nunterhaltsrelevante Teil des so erzielten Einkommens in die Additions- bzw. \nDifferenzmethode einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Teil bleibt bei \nder Unterhaltsermittlung vollständig unberücksichtigt (Fortführung der Se-\nnatsurteile BGHZ 148, 368 = FamRZ 2001, 1687 und vom 22. Januar 2003 \n- XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518). \n\nBGH, Urteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - OLG Koblenz \nAG Betzdorf \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 13. April 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter \n\nSprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats \n\n- 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz \n\nvom 2. Oktober 2002 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, \n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-\n\ndesgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Parteien streiten um Abänderung zweier Jugendamtsurkunden über \n\ndie Verpflichtung zur Zahlung von Kindesunterhalt. Die Kläger sind minderjähri-\n\nge Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe. \n\nDie Mutter der Kläger ist neben der Kindeserziehung in Teilzeit (3/4 Stel-\n\nle) berufstätig und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von \n\n2.700 DM. Der Beklagte erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von \n\n3.393 DM. Er ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe ist im Oktober 1999 ein wei-\n\nteres Kind hervorgegangen, das von der nicht erwerbstätigen Ehefrau des Be-\n\nklagten betreut wird. Im Haushalt der Ehegatten leben außerdem zwei weitere \n\nKinder der neuen Ehefrau des Beklagten. \n\nMit Jugendamtsurkunden vom 18. Januar 2001 hatte sich der Beklagte \n\nverpflichtet, an die Kläger jeweils monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von \n\n289 DM zu zahlen. Das Amtsgericht hat den Beklagten in Abänderung der Ju-\n\ngendamtsurkunden verurteilt, nebst Unterhaltsrückständen monatlichen Unter-\n\nhalt an den Kläger zu 1 für die Zeit ab Juli 2001 in Höhe von 213 € und für die \n\nZeit ab dem 1. Januar 2002 in Höhe von 212 € sowie an den Kläger zu 2 für die \n\nZeit ab Juli 2001 in Höhe von 180 € zu zahlen. Mit seine r Berufung hat der Be-\n\nklagte zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, soweit er in Abänderung der \n\nJugendamtsurkunden zu höheren monatlichen Unterhaltszahlungen als 200 € \n\nab Juli 2001 sowie 180 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 1 und als 165 € ab \n\nJuli 2001 sowie 150 € ab Januar 2002 an den Kläger zu 2 verurteilt wurde. Das \n\nOberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die \n\nvom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er sein \n\nzweitinstanzliches Begehren weiterverfolgt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-\n\nteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. \n\nI. \n\nDas Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2003, 611 veröffentlicht \n\nist, hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil den Klägern jedenfalls \n\nein Unterhaltsanspruch in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. \n\nVon dem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Beklagten sei der Arbeitge-\n\nberanteil zu den vermögenswirksamen Leistungen nicht in Abzug zu bringen. \n\nKreditbelastungen für den Erwerb eines Einfamilienhauses könnten ebenfalls \n\nnicht abgesetzt werden, weil dem ein Wohnwert in gleicher Höhe gegenüber-\n\nstehe und der Beklagte diese Verbindlichkeiten in Kenntnis seiner Unterhalts-\n\nverpflichtung eingegangen sei und dadurch Vermögensbildung betreibe. \n\nKosten für den Unterhalt der zweiten Ehefrau des Beklagten seien nicht \n\nzu berücksichtigen, weil die neue Ehefrau bei der Unterhaltsermittlung gegen-\n\nüber den Klägern und der geschiedenen Ehefrau nachrangig sei. Das gelte \n\nauch dann, wenn der ersten Ehefrau ein Unterhaltsanspruch zustehe, sie die-\n\nsen aber nicht geltend mache. Der geschiedenen Ehefrau des Beklagten stehe \n\nnoch ein Unterhaltsanspruch zu, weil ihre eigenen, überobligatorisch erzielten \n\nEinkünfte lediglich zur Hälfte - und zwar im Wege der Differenzmethode - in die \n\nUnterhaltsberechnung einzustellen seien. Weil die geschiedene Ehefrau ihren \n\nUnterhaltsanspruch nicht geltend mache, stehe das für Unterhaltszwecke ein-\n\nsetzbare Einkommen des Beklagten allein für den Unterhalt der Kläger und des \n\nmit ihnen gleichrangigen Sohnes des Beklagten aus zweiter Ehe zur Verfügung. \n\nDie dann durchzuführende Mangelfallberechnung ergebe eine erhöhte Unter-\n\nhaltsquote in Höhe von 94,83 %. Von dem sich so ergebenden Unterhaltsbetrag \n\nsei das an die Mutter der Kläger ausgezahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5 \n\nBGB auch nicht teilweise abzuziehen. Damit übersteige der geschuldete Unter-\n\nhalt sogar den vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag. \n\nII. \n\nDie Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision \n\nnicht in allen Punkten stand. \n\n1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß \n\nin die Mangelfallberechnung Unterhaltsansprüche der zweiten Ehefrau des Be-\n\nklagten dann nicht einzubeziehen sind, wenn der geschiedenen Ehefrau, der \n\nMutter der Kläger, noch ein Unterhaltsanspruch gegen den Beklagten zusteht. \n\nReichen die Mittel, die nach Deckung des Selbstbehalts des Verpflichteten für \n\nden Unterhalt mehrerer Berechtigter zur Verfügung stehen, nicht aus, sämtliche \n\nAnsprüche zu erfüllen, so sind gleichrangig Berechtigte anteilig zu befriedigen. \n\nHingegen kommt ein nachrangig Berechtigter mit seinem Anspruch nur zum \n\nZuge, soweit nach voller Befriedigung der vorrangigen Ansprüche ein freier Be-\n\ntrag verbleibt (BGH Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980, \n\n555, 557). Hier hat das Berufungsgericht die neue Ehefrau des Beklagten zu-\n\ntreffend als gegenüber den minderjährigen Kindern nachrangig behandelt. \n\na) Allerdings sind die insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften \n\nnach ihrem Wortlaut in sich widersprüchlich. Denn § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB \n\nbestimmt, daß \"der Ehegatte\" - also sowohl der geschiedene als auch der neue \n\nEhegatte (BVerfGE 66, 84, 87) - den minderjährigen unverheirateten Kindern \n\nund den sogenannten privilegierten volljährigen Kindern im Rang gleichsteht. \n\nDanach hätten sowohl die Mutter der Kläger als auch die neue Ehefrau des Be-\n\nklagten denselben Rang wie die Kläger und das aus der zweiten Ehe hervorge-\n\ngangene weitere minderjährige Kind des Beklagten. Andererseits sieht § 1582 \n\nBGB vor, daß bei mehreren unterhaltsbedürftigen Ehegatten der geschiedene \n\nEhegatte jedenfalls wegen seiner Unterhaltsansprüche nach §§ 1570, 1576 \n\nBGB oder bei langer Ehedauer dem neuen Ehegatten vorgeht (BVerfGE 108, \n\n351 = FamRZ 2003, 1821, 1823). Mit dieser Rechtsfolge wäre es nicht verein-\n\nbar, die Unterhaltsansprüche der minderjährigen Kinder sowohl den Ansprü-\n\nchen eines geschiedenen Ehegatten als auch denen eines neuen Ehegatten im \n\nRang gleichzustellen. \n\nWeil das Gesetz wegen des Widerspruchs zwischen § 1582 BGB einer-\n\nseits und § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB andererseits keine zwingende Regelung \n\nvorgibt, bedarf es einer Auslegung über den Wortlaut der widerstreitenden Re-\n\ngelungen hinaus. Diese muß sich von dem Ziel leiten lassen, dem mit den \n\nRangregelungen verfolgten Sinn des Gesetzes gerecht zu werden, der darin zu \n\nsehen ist, in Mangelfällen in erster Linie den Unterhalt bestimmter, als beson-\n\nders schutzwürdig anerkannter Angehöriger zu sichern. Zu den nach dem Wil-\n\nlen des Gesetzes in besonderem Maße schutzbedürftigen und schutzwürdigen \n\nUnterhaltsberechtigten gehören zunächst die minderjährigen unverheirateten \n\nund die ihnen gleichgestellten privilegierten volljährigen Kinder (§ 1609 Abs. 1 \n\nund 2 BGB), denen die Eltern nach § 1603 Abs. 2 BGB - über den Maßstab des \n\n§ 1603 Abs. 1 BGB hinaus - erweitert unterhaltspflichtig sind. Neben ihnen \n\nräumt das Gesetz in den Fällen des § 1582 BGB als Nachwirkung der früheren \n\nEhe dem geschiedenen Ehegatten einen besonderen Schutz ein, der seinen \n\nNiederschlag in dem Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten des Unter-\n\nhaltsverpflichteten findet. Diese Vorrangstellung des geschiedenen Ehegatten \n\nsetzt sich in Mangelfällen uneingeschränkt durch (Senatsurteil vom 23. April \n\n1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ 1986, 790, 792), selbst wenn der neue Ehegatte \n\nhierdurch im äußersten Fall, auch unter Berücksichtigung des Splittingvorteils \n\naus der neuen Ehe (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, 1824), darauf verwiesen \n\nwird, für seinen Unterhalt Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen, und wenn der Un-\n\nterhaltspflichtige auf diese Weise gehalten ist, den ihm an sich für seine eige-\n\nnen Bedürfnisse zustehenden Selbstbehalt mit dem neuen Ehegatten zu teilen \n\n(BVerfGE 66, 84, 94 ff.). Dem in dieser Weise gekennzeichneten Rangverhält-\n\nnis zwischen dem geschiedenen und dem neuen Ehegatten kann bei Vorhan-\n\ndensein minderjähriger unverheirateter Kinder nur dadurch Rechnung getragen \n\nwerden, daß der Anwendungsbereich des § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB in Mangel-\n\nfällen bei einer Kollision mit der Rangregelung des § 1582 BGB im Wege der \n\nteleologischen Reduktion dahin eingeschränkt wird, daß der in § 1609 Abs. 2 \n\nSatz 1 BGB angeordnete Gleichrang mit \"dem Ehegatten\" nur für den nach \n\n§ 1582 BGB privilegierten geschiedenen, und nicht auch für den (relativ) nach-\n\nrangigen neuen Ehegatten gilt (Senatsurteil BGHZ 104, 158, 165 = FamRZ \n\n1988, 705, 707 m.w.N.). \n\nb) Allerdings ist eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 1609 \n\nAbs. 2 BGB nur für solche Fälle geboten, in denen Unterhaltsansprüche zweier \n\n(geschiedener) Ehefrauen nebeneinander bestehen und deswegen zu klären \n\nist, welcher dieser Ansprüche gleichrangig mit den Unterhaltsansprüchen min-\n\nderjähriger Kinder ist. Nur in solchen Fällen ist es nach dem Sinn der gesetzli-\n\nchen Vorschriften geboten, den (relativen) Nachrang der späteren Ehefrau ge-\n\ngenüber der ersten Ehefrau auch auf das Rangverhältnis gegenüber den min-\n\nderjährigen und den privilegierten volljährigen Kindern zu übertragen. Aus \n\n§ 1582 BGB folgt deswegen kein genereller Nachrang neuer Ehegatten gegen-\n\nüber minderjährigen Kindern auch für solche Fälle, in denen dem (relativ) vor-\n\nrangigen geschiedenen Ehegatten kein Unterhalt zusteht. Denn ist die geschie-\n\ndene Ehefrau des Unterhaltspflichtigen nicht (mehr) unterhaltsberechtigt, spricht \n\nnichts gegen den vom Wortlaut des § 1609 Abs. 2 BGB gebotenen Gleichrang \n\nder Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder auch mit denen neuer Ehegat-\n\nten. Das sog. relative Rangverhältnis eines geschiedenen Ehegatten gegenüber \n\neinem neuen Ehegatten kommt also dann nicht zum Tragen, wenn nur der Un-\n\nterhaltsbedarf des neuen Ehegatten mit den Unterhaltsansprüchen der gemein-\n\nsamen Kinder konkurriert (OLG Köln FamRZ 1993, 1239; OLG Hamm FamRZ \n\n1993, 1237, 1238; OLG Bamberg FamRZ 1999, 250; OLG München FamRZ \n\n1999, 251 f.). \n\nc) Steht dem geschiedenen Ehegatten allerdings an sich ein Unterhalts-\n\nanspruch zu und macht er diesen lediglich nicht geltend, um wenigstens den \n\nRegelbedarf seiner minderjährigen Kinder zu sichern, bleibt es bei dem (relati-\n\nven) Nachrang des neuen Ehegatten gemäß § 1582 BGB, mit der Folge, daß \n\ndiesem die minderjährigen Kinder im Rang vorgehen. \n\nZu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß ein Widerspruch \n\nzwischen § 1609 Abs. 2 BGB und § 1582 BGB bereits dann besteht, wenn der \n\ngeschiedene und der neue Ehegatte neben den Kindern unterhaltsberechtigt \n\nsind. Denn § 1582 BGB stellt nicht darauf ab, ob der geschiedene Ehegatte \n\nseinen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend macht, sondern lediglich darauf, \n\nob dieser nach dem Gesetz überhaupt unterhaltsberechtigt ist. Zwar entfällt das \n\nrelative Rangverhältnis der Unterhaltsansprüche zweier Ehegatten immer dann, \n\nwenn dem geschiedenen Ehegatten schon kein Unterhalt nach den §§ 1570 bis \n\n1581 BGB zusteht, wenn er nicht mehr unterhaltsbedürftig ist oder wenn der \n\nUnterhaltsanspruch aus sonstigen Gründen entfallen ist. Letzteres kann auch \n\ndann der Fall sein, wenn der geschiedene Ehegatte - z.B. im Rahmen einer \n\nScheidungsfolgenvereinbarung - wirksam auf nachehelichen Ehegattenunter-\n\nhalt verzichtet hat (§ 1585 c BGB). Auch dann fehlt es an einem Unterhaltsan-\n\nspruch der geschiedenen Ehefrau, der über den Vorrang nach § 1582 BGB das \n\nRangverhältnis der neuen Ehefrau zu den minderjährigen Kindern beeinflussen \n\nkönnte (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen \n\nPraxis 6. Aufl. § 5 Rdn. 52; FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. 6. Kap. Rdn. 494; \n\nScholz/Stein/Kleffmann Praxishandbuch Familienrecht September 2004 Teil K \n\nRdn. 18; Heiß/Born Unterhaltsrecht Januar 2004 4. Kap. Rdn. 34; wohl auch \n\nEschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 3121). \n\nAnders ist die Rechtslage hingegen zu beurteilen, wenn der geschiedene \n\nEhegatte noch immer unterhaltsberechtigt ist und er seine Ansprüche lediglich \n\nnicht geltend macht, sei es um den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder nicht \n\nzu gefährden, sei es auch in Unkenntnis seiner Unterhaltsberechtigung oder \n\naus anderen Gründen. Dann bleibt es beim (relativen) Vorrang der Unterhalts-\n\nansprüche und bei der sich nach der Rechtsprechung des Senats im Wege der \n\nteleologischen Reduktion des § 1609 Abs. 2 BGB ergebenden Nachrangigkeit \n\nder Unterhaltsansprüche einer neuen Ehefrau auch gegenüber den Unterhalts-\n\nansprüchen minderjähriger Kinder. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf \n\nhin, daß der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte nicht gezwungen sein \n\nkann, einen eigenen Unterhaltsanspruch tatsächlich geltend zu machen, nur um \n\nden Vorrang der Unterhaltsansprüche seiner minderjährigen Kinder vor denen \n\neines neuen Ehegatten zu wahren (so auch AnwK-BGB/Lier 2005 § 1582 \n\nRdn. 10; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Un-\n\nterhalts 9. Aufl. Rdn. 96; a.A. Staudinger/Engler BGB Neubearbeitung 2000 \n\n§ 1609 Rdn. 30; Luthin Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 2260; \n\nJohannsen/Henrich/Graba Eherecht 4. Aufl. § 1609 Rdn. 3). \n\nInsbesondere wenn der geschiedene Ehegatte die Durchsetzung seiner \n\neigenen Unterhaltsansprüche deswegen unterläßt, weil er seinen Kindern eine \n\nhöhere Quote bei der Mangelverteilung sichern will, liegt darin eine zweckge-\n\nrichtete Verfügung, die nicht dazu dient, dem sonst nachrangigen Recht des \n\nneuen Ehegatten Gleichrang mit dem Kindesunterhalt zu verschaffen. Damit \n\nverzichtet der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte weder auf seinen \n\nUnterhaltsanspruch, noch auf den Vorrang gegenüber einem neuen Ehegatten. \n\nDie fehlende Durchsetzung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau \n\nist deswegen nach der Zweckrichtung mit freiwilligen Leistungen Dritter ver-\n\ngleichbar, die ebenfalls nur demjenigen zugute kommen, dem sie nach der Be-\n\nstimmung des nicht Leistungsverpflichteten allein Vorteile erbringen sollen (vgl. \n\nSenatsurteil vom 25. Juni 1980 - IVb ZR 523/80 - FamRZ 1980, 879; Wendl/ \n\nScholz aaO § 3 Rdn. 114 a). \n\nDaran ändert auch der Umstand nichts, daß die Mutter der Kläger nach \n\n§ 1585 b Abs. 2 BGB mangels Verzugs oder Rechtshängigkeit ihres Unter-\n\nhaltsanspruchs keinen rückständigen Unterhalt mehr verlangen kann. Auch \n\ndann verbleibt es bei dem einmal entstandenen (relativen) Vorrang gegenüber \n\ndem Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau nach § 1582 BGB. \n\n2. Mithin kommt es darauf an, ob der Mutter der Kläger ein Unterhaltsan-\n\nspruch zusteht. Das wird maßgeblich davon abhängen, ob die Erwerbstätigkeit \n\nder Mutter neben der Kindesbetreuung als überobligatorische Tätigkeit anzuse-\n\nhen ist und ob, in welchem Umfang und auf welche Weise ihr Einkommen aus \n\nsolcher Tätigkeit in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen ist. \n\na) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des fiktiven Unter-\n\nhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau des Beklagten von ihrem Nettoein-\n\nkommen nach Abzug berufsbedingter Kosten lediglich die Hälfte in die Unter-\n\nhaltsberechnung eingestellt hat, hält dieses den Angriffen der Revision nicht \n\nstand. \n\naa) Ob und in welchem Umfang ein eigenes Einkommen des unterhalts-\n\nbedürftigen geschiedenen Ehegatten, das dieser neben der Kindeserziehung \n\nerzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichti-\n\ngen ist, läßt sich nach der Rechtsprechung des Senats nicht pauschal beant-\n\nworten, sondern ist stets von den besonderen Umständen des Einzelfalles ab-\n\nhängig (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 - \n\nFamRZ 2005, 442, 444 m.w.N.). Dabei kann die freiwillige Ausübung einer Be-\n\nrufstätigkeit ein maßgebendes Indiz für eine Vereinbarkeit von Kindererziehung \n\nund Arbeitsmöglichkeit im konkreten Einzelfall sein (Senatsurteil vom 23. Sep-\n\ntember 1981 - IVb ZR 600/80 - FamRZ 1981, 1159, 1161). Ein überobligato-\n\nrisch erzieltes Einkommen ist bei der Unterhaltsbemessung deswegen nicht von \n\nvornherein unberücksichtigt zu lassen. Über die Anrechnung ist vielmehr nach \n\nTreu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu \n\nentscheiden. Dabei ist nicht zu beanstanden, wenn jedenfalls der Betrag abge-\n\nsetzt wird, der für die infolge dieser Berufstätigkeit notwendig gewordene an-\n\nderweitige Betreuung des Kindes aufgewendet werden muß (sog. konkreter \n\nBetreuungsaufwand; AnwK-BGB/Schürmann § 1577 Rdn. 64 m.w.N., zum Un-\n\nterhaltspflichtigen vgl. Senatsurteile vom 19. Mai 1982 - IVb ZR 702/80 - \n\nFamRZ 1982, 779, 780, vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 344/81 - FamRZ 1983, \n\n569, 570 und vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, \n\n352). Die Berücksichtigung eines anrechnungsfreien Betrages des auf einer \n\nüberobligationsmäßigen Tätigkeit beruhenden Mehreinkommens hat der Senat \n\naber auch dann für gerechtfertigt gehalten, wenn keine konkreten Betreuungs-\n\nkosten anfallen, etwa weil die zweite Ehefrau des Unterhaltsverpflichteten das \n\nKind aus dessen Ehe mitbetreut, (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 1983 - IVb ZR \n\n379/81 - veröffentlicht bei JURIS und vom 29. November 2000, aaO). \n\nbb) In welchem Umfang ein überobligatorisch erzieltes Einkommen nach \n\ndiesen Grundsätzen unberücksichtigt bleiben kann, muß zwar grundsätzlich der \n\ntatrichterlichen Entscheidung überlassen bleiben. Der Senat hat einen Abzug \n\nvon monatlich 300 DM in einem Fall, in dem die zweite Ehefrau des Unterhalts-\n\nverpflichteten dessen 13 und 14 Jahre alte Kinder aus erster Ehe mitbetreute, \n\nnicht beanstandet (Senatsurteil vom 23. April 1986 - IVb ZR 30/85 - FamRZ \n\n1986, 790, 791). Dabei entzieht sich die Bemessung des nach § 1577 Abs. 2 \n\nBGB anrechnungsfrei zu belassenden Teils des Einkommens allerdings nach \n\nständiger Rechtsprechung des Senats einer schematischen Beurteilung und \n\nhängt im Einzelfall davon ab, wie etwa die Kindesbetreuung mit den konkreten \n\nArbeitszeiten unter Berücksichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren \n\nist und ob und ggf. zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergarten- \n\noder Schulbesuchs zeitweise der Betreuung ohnehin nicht bedürfen (Senatsur-\n\nteil vom 29. November 2000 aaO). \n\nDer vom Berufungsgericht lediglich pauschal bemessene hälftige Ansatz \n\nder von der Mutter der Kläger erzielten Einkünfte hält diesen Anforderungen \n\nnicht stand. Konkrete Betreuungskosten haben die Kläger insoweit nicht vorge-\n\ntragen. Bei der Bemessung eines anrechnungsfreien Betrages ist zu berück-\n\nsichtigen, daß die Kläger im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung 13 bzw. 10 \n\nJahre alt waren und ihre Mutter einen Teil ihrer Tätigkeit während einer Zeit \n\nausüben kann, in der die Kläger die Schule besuchen. Letztlich ist im Rahmen \n\nder Ermessensausübung auch zu berücksichtigen, daß die Mutter der Kläger \n\ndurch ihre Teilzeittätigkeit immerhin ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe \n\nvon 2.700 DM erzielt, während der Beklagte bei einem Monatseinkommen von \n\nca. 3.400 DM neben den Klägern jedenfalls auch seinem weiteren Kind aus \n\nzweiter Ehe und seiner zweiten Ehefrau unterhaltspflichtig ist. \n\nb) Zu Recht hat das Berufungsgericht ein der Mutter der Kläger gemäß \n\n§ 1577 Abs. 2 BGB nach Billigkeit zuzurechnendes eigenes Einkommen aller-\n\ndings im Wege der Differenzmethode berücksichtigt. \n\naa) Der Bundesgerichtshof hat im Jahre 2001 - unter Aufgabe der frühe-\n\nren Rechtsprechung - entschieden, daß die ehelichen Lebensverhältnisse nach \n\n§ 1578 BGB nicht nur durch die Bareinkünfte des erwerbstätigen Ehegatten, \n\nsondern auch durch die Leistungen des anderen Ehegatten im Haushalt mitbe-\n\nstimmt werden und hierdurch eine Verbesserung erfahren. Denn die ehelichen \n\nLebensverhältnisse umfassen alles, was während der Ehe für den Lebenszu-\n\nschnitt der Ehegatten nicht nur vorübergehend tatsächlich von Bedeutung ist, \n\nmithin auch den durch die häusliche Mitarbeit des nicht erwerbstätigen Ehegat-\n\nten erreichten sozialen Standard (Senatsurteil BGHZ 148, 105, 115 f. = FamRZ \n\n2001, 986, 989). Entsprechend orientiert sich auch die Teilhabequote an der \n\nGleichwertigkeit der beiderseits erbrachten Leistungen, so daß beide Ehegatten \n\nhälftig an dem durch Erwerbseinkommen einerseits, Haushaltsführung anderer-\n\nseits geprägten ehelichen Lebensstandard teilhaben. Nimmt der haushaltsfüh-\n\nrende Ehegatte nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit auf oder erweitert er \n\nsie über den bisherigen Umfang hinaus, so kann sie als Surrogat für seine bis-\n\nherige Familienarbeit angesehen werden, weil sich der Wert seiner Haushalts-\n\ntätigkeit dann, von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf er-\n\nheblich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen, in dem daraus erzielten \n\noder erzielbaren Einkommen widerspiegelt. Wenn der unterhaltsberechtigte \n\nEhegatte nach der Scheidung solche Einkünfte erzielt oder erzielen kann, die \n\ngleichsam als Surrogat des wirtschaftlichen Wertes seiner bisherigen Tätigkeit \n\nangesehen werden können, ist dieses Einkommen nach der Differenzmethode \n\nin die Unterhaltsberechnung einzubeziehen (Senatsurteil BGHZ aaO 120 f.). \n\nDiese Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich gebil-\n\nligt. Danach entspricht es dem gleichen Recht und der gleichen Verantwortung \n\nbei der Ausgestaltung des Ehe- und Familienlebens, auch die Leistungen, die \n\njeweils im Rahmen der gemeinsamen Arbeits- und Aufgabenzuweisung er-\n\nbracht werden, als gleichwertig anzusehen. Deshalb sind die von den Ehegat-\n\nten für die eheliche Gemeinschaft jeweils erbrachten Leistungen unabhängig \n\nvon ihrer ökonomischen Bewertung gleichgewichtig. Auch der zeitweilige Ver-\n\nzicht eines Ehegatten auf Erwerbstätigkeit, um die Haushaltsführung oder die \n\nKindererziehung zu übernehmen, prägt also die ehelichen Verhältnisse, wie die \n\nvorher ausgeübte Berufstätigkeit und die danach wieder aufgenommene oder \n\nangestrebte Erwerbstätigkeit (BVerfGE 105, 1, 11 f. = FamRZ 2002, 527, 529; \n\nvgl. auch Senatsurteile vom 5. Mai 2004 - XII ZR 10/03 - FamRZ 2004, 1170 \n\nund - XII ZR 132/02 - FamRZ 2004, 1173). \n\nbb) Ebenso hat der Senat bereits entschieden, daß bei der Berechnung \n\ndes eheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der sich im Sur-\n\nrogat fortsetzende Wert der Haushaltstätigkeit auch in den Fällen im Wege der \n\nAdditions- oder Differenzmethode in die Unterhaltsberechnung einzubeziehen \n\nist, \"in denen ein Erwerbseinkommen des unterhaltsberechtigten Ehegatten \n\nbisher nicht als eheprägend in die Bedarfsbemessung einbezogen wurde, weil \n\nes durch eine unzumutbare und die ehelichen Lebensverhältnisse deshalb nicht \n\nnachhaltig prägende Erwerbstätigkeit erzielt wurde\" (Senatsurteil BGHZ 148, \n\n368, 381 = FamRZ 2001, 1687, 1691). Schon damit hatte der Senat seine frü-\n\nhere Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 117/96 - \n\nFamRZ 1998, 1501 m.w.N.) aufgegeben, wonach Einkünfte aus unzumutbarer \n\nTätigkeit die ehelichen Lebensverhältnisse grundsätzlich nicht nachhaltig prä-\n\ngen können, weil der Unterhaltsberechtigte diese Tätigkeit jederzeit wieder auf-\n\ngeben kann (zur Kritik an der früheren Rechtsprechung vgl. Scholz FamRZ \n\n2002, 733, 734). \n\nDen Umfang des somit zu berücksichtigenden Einkommens hat der Se-\n\nnat bislang lediglich negativ dahin abgegrenzt, daß \"bei der Berechnung des \n\neheangemessenen Unterhaltsbedarfs gemäß 1578 BGB nach der sogenannten \n\nAdditions- bzw. Differenzmethode … ein vom Unterhaltsberechtigten überobli-\n\ngationsmäßig erzielter Einkommensanteil nicht einzubeziehen\" ist (Senatsurteil \n\nvom 22. Januar 2003 - XII ZR 186/01 - FamRZ 2003, 518, 520 m.Anm. Bütt-\n\nner). Denn auch als Surrogat kann nur der zu berücksichtigende Anteil eines \n\nüberobligatorisch erzielten Einkommens an die Stelle der eheprägenden frühe-\n\nren Haushaltstätigkeit oder Kindererziehung treten. Zu Recht hat das Beru-\n\nfungsgericht deswegen den nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessen-\n\nden Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (im folgenden: unterhaltsrele-\n\nvanter Anteil) der Mutter der Kläger in die Differenzmethode einbezogen. \n\nSoweit teilweise aus dieser Rechtsprechung des Senats hergeleitet wird, \n\nein nicht unterhaltsrelevanter überobligationsmäßig erzielter Einkommensanteil \n\nsei im Wege der Anrechnungsmethode in die Unterhaltsberechnung einzube-\n\nziehen (Büttner Anm. zum Senatsurteil vom 22. Januar 2003 aaO), verkennt \n\ndieses die Rechtsprechung des Senats. Mit Urteil vom 22. Januar 2003 (aaO) \n\nhat der Senat lediglich ausgeführt, daß bei der Berechnung des eheangemes-\n\nsenen Unterhaltsbedarfs gemäß § 1578 BGB der nicht unterhaltsrelevante Teil \n\neines vom Unterhaltsberechtigten überobligationsmäßig erzielten Einkommens-\n\nanteils nicht in die sog. Additions- bzw. Differenzmethode einzubeziehen ist. \n\nDamit hat der Senat seinen schon zuvor angelegten Wechsel der Rechtspre-\n\nchung fortgeführt und entschieden, daß nur der unterhaltsrelevante Anteil eines \n\nüberobligatorisch erzielten Einkommens die ehelichen Lebensverhältnisse prä-\n\ngen kann und deswegen bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Le-\n\nbensverhältnissen zu berücksichtigen ist. Umgekehrt prägt der in Anwendung \n\nder §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligati-\n\nonsmäßig erzielten Einkünfte die ehelichen Lebensverhältnisse nicht. Das gilt \n\nallerdings in gleicher Weise auch für die Stufe der Bedarfsdeckung; auch inso-\n\nweit ist nur der unterhaltsrelevante Anteil der überobligationsmäßig erzielten \n\nEinkünfte einzubeziehen. Der nicht unterhaltsrelevante Anteil der überobligati-\n\nonsmäßig erzielten Einkünfte bleibt bei der Unterhaltsermittlung also vollständig \n\nunberücksichtigt. \n\nDenn eine Einbeziehung des nicht unterhaltsrelevanten Anteils der übe-\n\nrobligationsmäßig erzielten Einkünfte würde stets zu Ergebnissen führen, die \n\nmit der Rechtsprechung des Senats nicht vereinbar sind. Würde dieser Ein-\n\nkommensanteil im Wege der Anrechnungsmethode berücksichtigt, widersprä-\n\nche das schon allgemein der Surrogatrechtsprechung des Senats zur Bemes-\n\nsung des Umfangs der eheprägenden Haushaltstätigkeit bzw. Kindererziehung. \n\nDanach ist - von Ausnahmen einer ungewöhnlichen, vom Normalverlauf erheb-\n\nlich abweichenden Karriereentwicklung abgesehen - ein später erzieltes Ein-\n\nkommen regelmäßig mit dem gleichen Betrag sowohl als eheprägend und damit \n\nals bedarfsbegründend, als auch als bedarfsdeckend zu berücksichtigen, was \n\nder Anwendung der Additions- bzw. Differenzmethode entspricht. Zudem würde \n\neine Berücksichtigung dieses Anteils stets zu untragbaren Ergebnissen führen. \n\nDenn würde auch dieser Einkommensanteil im Wege der Additions- oder Diffe-\n\nrenzmethode berücksichtigt, stünde der Unterhaltsberechtigte so wie ein Unter-\n\nhaltsberechtigter, dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem Um-\n\nfang zurechenbar ist und das deswegen insgesamt im Wege der Additions- \n\nbzw. Differenzmethode Berücksichtigung findet. Würde man den nicht unter-\n\nhaltsrelevanten Anteil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte hingegen im \n\nWege der Anrechnungsmethode berücksichtigen, stünde der Unterhaltsberech-\n\ntigte mit überobligationsmäßig erzielten Einkünften sogar schlechter als ein Un-\n\nterhaltsberechtigter, dem ein in gleicher Höhe erzieltes Einkommen in vollem \n\nUmfang zurechenbar ist. \n\nZu Recht und im Einklang mit dieser Surrogatrechtsprechung des Senats \n\nhat das Berufungsgericht deswegen dem unterhaltsrelevanten und somit ehe-\n\nprägenden Teil der überobligationsmäßig erzielten Einkünfte der geschiedenen \n\nEhefrau des Beklagten auch im Rahmen der Bedarfsdeckung nur Einkünfte in \n\ndiesem Umfang gegengerechnet. \n\n3. Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht bei \n\nder fiktiven Ermittlung eines Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger zu prü-\n\nfen haben, ob die Anlage vermögenswirksamer Leistungen schon die ehelichen \n\nLebensverhältnisse der ersten Ehe des Beklagten geprägt hat. Dann können \n\ndiese Beträge, die auch während der Ehezeit für den Konsum nicht zur Verfü-\n\ngung standen, bei der fiktiven Bedarfsbemessung ebenfalls nicht berücksichtigt \n\nwerden. Zwar sind vermögenswirksame Leistungen des Arbeitgebers grund-\n\nsätzlich Bestandteil des Arbeitsentgelts und daher lohnsteuer- und sozialversi-\n\ncherungspflichtig. In Höhe der Zusatzleistungen des Arbeitgebers verbleiben sie \n\nallerdings anrechnungsfrei, weil sie dem Arbeitnehmer insoweit zweckgebun-\n\nden nur für eine Vermögensanlage zur Verfügung stehen. In diesem Umfang \n\nsind die vermögenswirksamen Leistungen daher mit der Nettoquote von dem \n\nArbeitsentgelt abzuziehen (vgl. unterhaltsrechtliche Leitlinien der Oberlandes-\n\ngerichte Ziff. 10.6 sowie Luthin/Margraf aaO Rdn. 1086). Nur soweit der Beklag-\n\nte über die zweckgebundenen vermögenswirksamen Leistungen seines Arbeit-\n\ngebers hinaus Teile seines Arbeitsentgelts vermögenswirksam anlegt, sind die-\n\nse als freiwillige Vermögensbildung von seinem Einkommen nicht absetzbar. \n\nWeiter wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß bei der \n\nBerechnung des Unterhaltsanspruchs der Mutter der Kläger von einem Ein-\n\nkommen des Beklagten auszugehen ist, das den Splittingvorteil des Beklagten \n\naus seiner zweiten Ehe außer Acht läßt (BVerfGE 108, aaO = FamRZ aaO, \n\n1824). \n\nHahne \n\nSprick \n\n Weber-Monecke \n\nWagenitz \n\nDose","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR_273-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-13/xii-zr-273-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1582","ref_norm":"1582","n":12},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1609","ref_norm":"1609","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1577","ref_norm":"1577","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1603","ref_norm":"1603","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1578","ref_norm":"1578","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1570","ref_norm":"1570","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1585c","ref_norm":"1585c","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1585b","ref_norm":"1585b","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1576","ref_norm":"1576","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1612b","ref_norm":"1612b","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR_273-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR_273-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-04-13/xii-zr-273-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2002/XII_ZR_273-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:35:42.365473+00:00"}}