{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR__66-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2003-02-26","aktenzeichen":"XII ZR 66/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nXII ZR 66/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n26. Februar 2003\nKüpferle,\nJustizamtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 26. Februar 2003 durch die Richter Gerber, Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die\n\nRichterin Dr. Vézina\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 6. Februar 2001 im Ko-\n\nstenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung\n\nverurteilt worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin macht Miete und Nebenkosten für ein gewerbliches Miet-\n\nobjekt geltend.\n\nDie Rechtsvorgängerin der Klägerin vermietete mit schriftlichem Vertrag\n\nvom 7. Dezember 1992 Büroräume an eine Bürogemeinschaft, an der der Be-\n\nklagte beteiligt war, für die Zeit vom 15. April 1993 bis 15. April 2003. Die Miete\n\nsamt Nebenkostenpauschale betrug monatlich zunächst 4.708,20 DM, ab De-\n\nzember 1993 4.801,25 DM.\n\n§ 12 des Mietvertrages lautet:\n\n\"1. Der Mieter kann gegen Mietzinsforderungen mit Schadensersatzfor-\n\nderungen nach § 538 BGB nur aufrechnen oder diesbezüglich ein\n\nZurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Ver-\n\nmieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses schrift-\n\nlich angezeigt hat.\n\n2. Mit sonstigen Gegenforderungen kann der Mieter nur aufrechnen,\n\nsoweit sie unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Zurückbe-\n\nhaltungsrechte stehen dem Mieter unbeschadet von Ziffer 1. nur we-\n\ngen Gegenforderungen zu, die auf dem Mietverhältnis beruhen.\"\n\nIm Juli/August 1993 bezog der Beklagte, der nach dem Ausscheiden der\n\nübrigen Mieter aus der Bürogemeinschaft den Mietvertrag als alleiniger Mieter\n\nweiterführte, das Mietobjekt. Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 wies er erstmals\n\ndie Klägerin auf \"unerträgliche Temperaturen infolge der Sonneneinstrahlung\"\n\nhin. Seit August 1995 minderte er deshalb die Miete um 50 %, seit September\n\n1999 zahlte der Beklagte nur noch 1 DM Nettomiete. Mit Schreiben vom\n\n21. August 1995 erklärte sich die Klägerin mit einer Minderung um 4 DM/qm auf\n\n21 DM/qm einverstanden. Die Minderung sollte ab dem 1. September 1995 be-\n\nginnen und \"vorerst für den Zeitraum von einem Jahr\" gelten. Darüber hinaus\n\nteilte sie dem Beklagten mit, \"daß mit Nachdruck an der Installation von Au-\n\nßenjalousien gearbeitet wird\". Sie versprach, die Außenjalousien innerhalb der\n\nnächsten acht Wochen zu installieren.\n\nMit Schreiben vom 12. September 1995 stellte die Klägerin klar, daß sie\n\ndie Minderung in der vorgenommenen Höhe nicht akzeptiere. Der Beklagte\n\nzahlte weiterhin nur eine um 50 % geminderte Nettomiete. Erstmals mit Schrei-\n\nben vom 15. Februar 1998 wies die neue Verwalterin der Klägerin auf Rück-\n\nstände hin, erklärte, daß ihr die Mängelanzeigen bekannt seien und schlug ein\n\npersönliches Gespräch mit dem Ziel einer Einigung vor.\n\nDas Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin\n\n125.920,52 DM sowie Zinsen in Höhe von 14.355,58 DM sowie 6 % Zinsen aus\n\n125.920,52 DM seit dem 25. Dezember 1999 zu bezahlen. Die Widerklage, mit\n\nder der Beklagte Schadensersatz in Höhe von 395.214,22 DM geltend gemacht\n\nhat, hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das\n\nOberlandesgericht die landgerichtliche Entscheidung abgeändert und den Be-\n\nklagten zur Zahlung von 106.179,59 DM nebst 6 % Zinsen, monatlich gestaffelt,\n\nverurteilt. Hinsichtlich der abgewiesenen Widerklage ist das Rechtsmittel ohne\n\nErfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, die der\n\nSenat insoweit angenommen hat, als der Beklagte zur Zahlung verurteilt wor-\n\nden ist.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision des Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhe-\n\nbung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das\n\nBerufungsgericht.\n\n1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Miete sei nicht gemindert.\n\nDa der Beklagte vom Zeitpunkt seines Einzuges im Juli/August 1993 bis ein-\n\nschließlich Juli 1995 die Miete vorbehaltlos bezahlt habe, sei sein Minderungs-\n\nrecht entsprechend § 539 BGB für die Vergangenheit und die Zukunft verwirkt.\n\nEin Zeitraum von sechs Monaten reiche in diesem Zusammenhang in der Regel\n\naus, Gewährleistungsrechte des Mieters auch für die Zukunft auszuschließen.\n\nEine längere Frist komme in Betracht, wenn sich der Mangel erst langsam ent-\n\nwickle und der Mieter daher Zeit zur Prüfung benötige, ob ihm ein Minderungs-\n\nrecht zustehe. Der Beklagte trage selbst vor, daß er die zu hohen Temperatu-\n\nren alsbald nach dem Einzug in die Mieträume bemerkt habe. Selbst bei Ein-\n\nräumung einer Prüfungsfrist bis Ende 1994 sei durch die vorbehaltslose Zah-\n\nlung der Miete bis einschließlich Juli 1995 das Minderungsrecht verwirkt. Auf\n\ndie Mängelbeseitigungszusage könne sich der Beklagte nicht berufen. Das Ver-\n\nsprechen, innerhalb der nächsten acht Wochen Außenjalousien anzubringen,\n\nsei erst nach Ablauf der dem Beklagten einzuräumenden Prüfungsfrist erfolgt.\n\nSie lasse die bereits eingetretene Verwirkung des Minderungsrechts nicht mehr\n\nentfallen. Die Berufung der Vermieterin auf § 539 BGB sei nicht rechtsmiß-\n\nbräuchlich (§ 242 BGB), zumal der Mieter seinen vertraglichen Erfüllungsan-\n\nspruch aus § 536 BGB behalte. Der Anspruch auf Miete sei nicht deshalb ver-\n\nwirkt, weil die Klägerin seit 1995 nichts gegen die Kürzungen der Miete durch\n\nden Beklagten unternommen habe. Dem Vermieter dürfe es nicht ohne weiteres\n\nzum Nachteil gereichen, wenn er mit der Geltendmachung seiner Ansprüche\n\naus Bequemlichkeit oder Sorglosigkeit zuwarte. Die Nebenansprüche seien\n\nnicht verjährt, die Gesamtforderung betrage 225,869,79 DM. Abzüglich der ins-\n\ngesamt gezahlten 119.690,20 DM verbleibe eine Restforderung in Höhe von\n\n106.179,59 DM. Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus\n\n§ 538 Abs. 1 1. Alt. BGB bzw. § 823 Abs. 1 BGB sowie die Geltendmachung\n\neines Zurückbehaltungsrechtes sei bereits durch § 12 Ziffer 1 des Mietvertrages\n\nausgeschlossen, weil sie nicht mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete\n\nangezeigt worden seien. Die zulässige Widerklage sei unbegründet.\n\n2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen\n\nPunkten stand.\n\na) Ohne Rechtsfehler durfte das Oberlandesgericht davon ausgehen,\n\ndaß der Beklagte aufgrund analoger Anwendung des § 539 BGB a.F. mit Ge-\n\nwährleistungsansprüchen ausgeschlossen sei, weil er die Miete seit seinem\n\nEinzug Juli/August 1993 bis Juli 1995 vorbehaltlos bezahlt habe. Das Beru-\n\nfungsgericht stützte sich dabei auf die ständige höchstrichterliche Rechtspre-\n\nchung (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663,\n\n2664; Urteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 - NJW-RR 1992, 267, 269;\n\nebenso bereits das Reichsgericht mit Urteil vom 15. Juni 1936 - IV 132/36 - JW\n\n1936, 2706). Der Senat hat die - nicht neuen - Argumente der Revision geprüft.\n\nSie geben keinen Anlaß, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.\n\nb) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, der Beklagte habe den\n\nMangel beim Einzug 1993 nicht sofort bemerkt; erst mit fortschreitender Miet-\n\ndauer habe er festgestellt, daß eine erhebliche Mietbeeinträchtigung vorliege.\n\nNach den bindenden Feststellungen (§ 561 ZPO a.F.) des Berufungsurteils hat\n\nder Beklagte selbst vorgetragen, daß er die zu hohen Temperaturen alsbald\n\nnach dem Einzug in die gemieteten Räume bemerkt habe. Das Oberlandesge-\n\nricht konnte deshalb ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß der Beklagte\n\nselbst bei Einräumung einer großzügigen Prüfungsfrist bis Ende 1994 das Min-\n\nderungsrecht durch die vorbehaltlose Zahlung der Miete bis einschließlich Juli\n\n1995 in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verloren habe. Der\n\nEinwand der Revision, die Anwendung des § 539 BGB a.F. scheitere schon an\n\nder Zusage der Mangelbeseitigung seitens des Klägers, verkennt, daß die Zu-\n\nsage der Mangelbeseitigung erst mit Schreiben vom 21. August 1995, somit zu\n\neinem Zeitpunkt erfolgt ist, als der Beklagte seine Gewährleistungsrechte be-\n\nreits verloren hatte.\n\nc) Zu Recht macht die Revision aber geltend, auch der Mieter müsse\n\nsich darauf verlassen können, daß der Vermieter, der eine Minderung über ei-\n\nnen längeren Zeitraum rügelos hinnehme, die vertraglich vereinbarte Miete\n\nnicht rückwirkend verlangen werde. Ob insoweit die - gleichsam spiegelbildli-\n\nche - entsprechende Anwendung des § 539 BGB a.F. in Betracht kommt (beja-\n\nhend OLG Hamburg ZMR 99, 328; a.A. Wiechert ZMR 2000, 65, 68; Pa-\n\nlandt/Weidenkaff BGB 60. Aufl. § 539 Rdn. 5) kann dahinstehen, da § 539 BGB\n\nein Unterfall der Verwirkung ist und jedenfalls die allgemeinen Voraussetzungen\n\nder Verwirkung erfüllt sind.\n\nDie Revision rügt zutreffend, daß die Gründe, mit denen das Berufungs-\n\ngericht die Voraussetzungen einer Verwirkung abgelehnt hat, seine Entschei-\n\ndung nicht tragen. Das Oberlandesgericht hat die Verwirkung unter Hinweis auf\n\nein Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. Februar\n\n1984 - VIII ZR 310/82 - NJW 1984, 1684) verneint, weil es dem Vermieter nicht\n\nohne weiteres zum Nachteil gereichen dürfe, wenn er mit der Geltendmachung\n\nseiner Ansprüche aus Bequemlichkeit oder Sorglosigkeit zuwarte. Damit hat es\n\nein Argument dieser Entscheidung in unzulässiger Weide verallgemeinert. Das\n\nBerufungsgericht hat zwar insoweit recht, als zur Annahme der Verwirkung al-\n\nlein der Ablauf eines längeren Zeitraums im allgemeinen nicht genügt (vgl. auch\n\nBGH aaO). Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den Verwirkungstatbe-\n\nstand begründet, besteht nämlich in der Illoyalität der verspäteten Geltendma-\n\nchung des Anspruchs, die darin zu sehen ist, daß eine Forderung verfolgt wird,\n\nobwohl der Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, daß keine Forde-\n\nrungen mehr geltend gemacht werden, und er sich hierauf auch bereits einge-\n\nrichtet hat. Über den bloßen Zeitablauf hinaus müssen somit besondere Um-\n\nstände vorliegen, die die Feststellung rechtfertigen, der Schuldner habe bereits\n\ndarauf vertrauen können, daß der Gläubiger die Forderung nicht mehr geltend\n\nmache. Solche Umstände lagen hier aber vor. Die Klägerin hatte sich bereits\n\nmit einer Minderung - wenn auch nicht in der vom Beklagten vorgenommenen\n\nHöhe - einverstanden erklärt. Sie hat Beseitigung des Mangels innerhalb von\n\nacht Wochen durch Einbau von Außenjalousien zugesagt, diese Zusage aber\n\nnicht eingehalten. Wenn die Klägerin unter diesen Umständen die Minderung\n\nüber Jahre hinweg hinnimmt, so konnte die Beklagte darauf vertrauen, daß die\n\nKlägerin keine Nachzahlung der einbehaltenen Miete verlangen werde. Es ist\n\nauch naheliegend, daß der Beklagte im Vertrauen darauf von einer Kündigung\n\nabgesehen hat.\n\nAn einer eigenen Entscheidung ist der Senat aber schon deshalb gehin-\n\ndert, weil nicht feststeht, wie lange der Vertrauenstatbestand gegeben war. Mit\n\nSchreiben vom 17. Februar 1998 hat die neue Verwalterin - erstmals seit Sep-\n\ntember 1995 - auf Rückstände hingewiesen, aber keineswegs zur Nachzahlung\n\nder vollen Miete aufgefordert, sondern Vergleichsverhandlungen vorgeschla-\n\ngen. Feststellungen dazu, wann der Beklagte nicht mehr mit der Duldung der\n\nMinderung rechnen durfte, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht zu\n\nRecht - nicht getroffen (vgl. auch nachfolgend unter 4.).\n\nd) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Nebenforderungen für\n\n1994 seien verjährt, diejenigen für 1995 bis 1998 durch Aufrechnungen erlo-\n\nschen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht zur Zahlung von Nebenko-\n\nsten verurteilt. Im Berufungsurteil ist lediglich eine Abrechnung vorgenommen,\n\nwelche Nebenkosten der Beklagte - neben der Miete - insgesamt schuldete und\n\nwieviel er insgesamt bezahlte. Die Nebenforderungen waren durch die Voraus-\n\nzahlungen in vollem Umfang getilgt.\n\n3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. Der\n\nRechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es,\n\ngegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, die erforderlichen Feststel-\n\nlungen treffen kann.\n\n4. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf folgendes hin: Sollte\n\ndas Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, daß der geltend gemachte\n\nAnspruch nicht in vollem Umfang verwirkt ist, so muß die Frage geklärt werden,\n\nob die behaupteten Mängel tatsächlich vorliegen. Zu Recht macht die Revision\n\nnämlich geltend, daß dem Beklagten bei Vorliegen der behaupteten Mängel ein\n\nZurückbehaltungsrecht zusteht. Ist das Mietobjekt mangelhaft und kann der\n\nMieter Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend machen, so bleibt ihm der\n\nErfüllungsanspruch erhalten; er kann Herstellung eines zum vertragsgemäßen\n\nGebrauch der Mietsache geeigneten Zustandes verlangen (BGHZ 84, 42, 45).\n\nDarüber hinaus ist der Mieter berechtigt, die Einrede des nichterfüllten Vertra-\n\nges gemäß § 320 BGB zu erheben (aaO 46). Diese Einrede ist in § 12 Abs. 1\n\ndes Mietvertrages nicht ausgeschlossen und deren Geltendmachung auch nicht\n\ndavon abhängig gemacht, daß sie der Mieter einen Monat vor Fälligkeit der\n\nMiete schriftlich anzeigt (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 des Mietvertrages). Der Be-\n\nklagte hat die Einrede erhoben. Sie führt - bei Vorliegen des Herstellungsan-\n\nspruches - zur Verurteilung Zug um Zug und schließt darüber hinaus den Ver-\n\nzug des Beklagten aus (BGH aaO).\n\nGerber\n\nSprick\n\nFuchs\n\nAhlt\n\nBundesrichterin Dr. Vézina hat Urlaub\nund kann deshalb nicht unterschreiben.\n\nGerber","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR__66-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-26/xii-zr-66-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 536","ref_norm":"536","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR__66-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR__66-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-26/xii-zr-66-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR__66-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:03:15.218628+00:00"}}