{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_291-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2005-06-15","aktenzeichen":"XII ZR 291/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 15. Juni 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 554 Abs. 1 Satz 1 a.F. (§ 543 Abs. 2 Nr. 3 n.F.), 242 Cc Zur Frage der Verwirkung des Rechts zur fristlosen Kündigung bei zunächst hin- genommenem, aber weiter auflaufendem Rückstand mit einem Teil des Mietzin- ses (hier: Mehrwertsteuer).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 291/01 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n15. Juni 2005 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 554 Abs. 1 Satz 1 a.F. (§ 543 Abs. 2 Nr. 3 n.F.), 242 Cc \n\nZur Frage der Verwirkung des Rechts zur fristlosen Kündigung bei zunächst hin-\n\ngenommenem, aber weiter auflaufendem Rückstand mit einem Teil des Mietzin-\n\nses (hier: Mehrwertsteuer). \n\nBGH, Urteil vom 15. Juni 2005 - XII ZR 291/01 - OLG München \n\nLG München I \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 15. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter \n\nSprick, Fuchs, Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts München vom 21. September 2001 auf-\n\ngehoben. \n\nDie Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Endurteil der 34. Zi-\n\nvilkammer des Landgerichts München I vom 21. September 2000 \n\nwird zurückgewiesen. \n\nVon den Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte zu 2 \n\nseine eigenen außergerichtlichen Kosten sowie als Gesamt-\n\nschuldner neben der Beklagten zu 1 die Hälfte der Gerichtskosten \n\nund der außergerichtlichen Kosten der Klägerin; im übrigen trägt \n\ndie Beklagte zu 1 die Kosten der Rechtsmittelverfahren allein. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten zu 1 (nachstehend: die Beklag-\n\nte) Räumung und Herausgabe von Räumen in einem Büro- und Geschäftshaus, \n\ndie sie ihr mit schriftlichem Vertrag vom 28./29. Juni 1995 für die Zeit bis zum \n\n31. Juli 2005 zum Betrieb eines Wohnheims für betreutes Wohnen vermietet \n\nhatte. § 4 Nr. 3 des Mietvertrages bestimmt, daß zu dem Mietzins die Mehr-\n\nwertsteuer zu leisten sei. \n\nDurch Briefwechsel vom 2./4. August 1995 einigten die Parteien sich ü-\n\nber die zusätzliche Anmietung eines Stellplatzes in der Tiefgarage ab 1. Sep-\n\ntember 1995 zu einem monatlichen Mietzins von 80 DM zuzüglich Mehr-\n\nwertsteuer. \n\nIn der Folgezeit machte die Beklagte geltend, die von der Klägerin aus-\n\ngeübte Option zur Mehrwertsteuer sei umsatzsteuerrechtlich nicht zulässig ge-\n\nwesen. Mit Schreiben vom 14. Oktober 1996 kündigte sie der Klägerin an, die \n\nlaufenden Mietzahlungen ab November 1996 um die Mehrwertsteuer zu kürzen, \n\nund zahlte diese seitdem nicht mehr. \n\nMit Anwaltsschreiben vom 15. Mai 1997 widersprach die Klägerin der \n\nRechtsauffassung der Beklagten, behielt sich die Nachforderung der Mehr-\n\nwertsteuer vor und erklärte, die Streitfrage solle einer Regelung zugeführt wer-\n\nden. Nach einer Zahlungsaufforderung vom 11. Juli 1997 mit Fristsetzung for-\n\nderten die späteren Prozeßbevollmächtigten mit Schreiben vom 9. September \n\n1997 die Beklagte erneut auf, die einbehaltene Mehrwertsteuer bis spätestens \n\n25. September 1997 nachzuentrichten; sie würden es bedauern, ihrer Mandan-\n\ntin nach Ablauf dieser Frist empfehlen zu müssen, Klage zu erheben. Mit \n\nSchreiben vom 20. November 1998 teilten sie der Beklagten mit, die Umsatz-\n\nsteuerproblematik werde mit dem zuständigen Finanzamt geklärt; anschließend \n\nwürden sie auf die Angelegenheit zurückkommen. \n\nMit weiterem Schreiben vom 8. Juli 1999 wiesen die späteren Prozeßbe-\n\nvollmächtigten darauf hin, daß ein erheblicher Mietrückstand aufgelaufen sei, \n\nder eine fristlose Kündigung rechtfertige. Bevor sie der Klägerin empfehlen \n\nwürden, diese auszusprechen und den Rückstand geltend zu machen, erhalte \n\ndie Beklagte Gelegenheit, den Anspruch auf Nachentrichtung der einbehaltenen \n\nBeträge bis zum 25. Juli 1999 schriftlich dem Grunde nach anzuerkennen; die \n\nKlägerin sei dann zu einer angemessenen Ratenzahlungsvereinbarung bereit. \n\nAndernfalls müßten sie ihr empfehlen, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu neh-\n\nmen. \n\nNachdem die Beklagte ein solches Anerkenntnis nicht abgegeben hatte, \n\nerklärte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 17. September 1999 die fristlo-\n\nse Kündigung des Mietverhältnisses und forderte die Beklagte sowie den das \n\nWohnheim betreibenden Untermieter (Beklagter zu 2) zur Räumung bis \n\n28. September 1999 auf. \n\nNach Erhebung und Zustellung der Räumungsklage sowohl gegen die \n\nBeklagte als auch deren Untermieter im Oktober 1999 zahlte die Beklagte den \n\nstreitigen Mietrückstand in Höhe von 114.204 DM unter Vorbehalt. \n\nDas Landgericht gab der Klage statt. Die hiergegen gerichtete Berufung \n\ndes Beklagten zu 2 wurde zurückgenommen, die der Beklagten führte zur Auf-\n\nhebung des landgerichtlichen Urteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden \n\nwar, und insoweit zur Abweisung der Klage. Dagegen richtet sich die Revision \n\nder Klägerin, die der Senat angenommen hat. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des erstinstanzli-\n\nchen Urteils. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die \n\nfristlose Kündigungserklärung der Klägerin vom 17. September 1999 habe das \n\nauf zehn Jahre fest abgeschlossene Mietverhältnis nicht vorzeitig beendet \n\n- auch nicht als ordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist. \n\nDie fristlose Kündigung sei unwirksam. Zwar hätte die Beklagte die Mehr-\n\nwertsteuer nicht einbehalten dürfen, zumal im Berufungsverfahren unstreitig \n\ngeworden sei, daß die Klägerin die Mehrwertsteuer auf die Miete tatsächlich \n\nabgeführt habe. Ihre Option zur Mehrwertsteuer sei nach Maßgabe der Über-\n\ngangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG wirksam. Darauf komme es aber \n\nletztlich nicht an, weil die Beklagte auch im Falle einer unzulässigen Option ei-\n\nnen Mietzins entrichten müsse, dessen Höhe dem vereinbarten Mietzins zuzüg-\n\nlich Mehrwertsteuer entspreche. Dies ergebe die - im Falle der Unzulässigkeit \n\nder Option - erforderliche ergänzende Auslegung des Vertrages im Hinblick dar-\n\nauf, daß die Klägerin mit den vereinbarten Mehrwertsteuerbeträgen ersichtlich \n\neinen Teil ihrer Bau- und Finanzierungskosten im Wege des Vorsteuerabzugs \n\nhabe abdecken wollen. Wäre dies nicht möglich erschienen, hätte sie den Net-\n\ntomietzins entsprechend höher kalkuliert und die Beklagte sich dem aller Vor-\n\naussicht nach nicht widersetzt. \n\nDie Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung ergebe sich aber aus dem \n\nGrundsatz von Treu und Glauben. Die Klägerin habe ihr Recht zur fristlosen \n\nKündigung wegen Zahlungsverzuges verwirkt, weil sie diesen jahrelang hinge-\n\nnommen habe. Zumindest stelle die Kündigung eine unzulässige Rechtsaus-\n\nübung dar, nachdem die Klägerin die mit Schreiben vom 9. September 1997 in \n\nden Raum gestellte Zahlungsklage nicht erhoben und den Einbehalt der Mehr-\n\nwertsteuer weitere eineinhalb Jahre hingenommen habe, ohne die Kündigung \n\nzuvor konkret anzudrohen. Eine solche Androhung sei auch in ihrem Schreiben \n\nvom 8. Juli 1999, in dem lediglich die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung \n\nangesprochen worden sei, nicht enthalten. Die Beklagte habe mit einer Kündi-\n\ngung um so weniger zu rechnen brauchen, als die Klägerin entgegen ihrem \n\nSchreiben vom 20. November 1998 das Ergebnis der angestrebten Klärung mit \n\ndem Finanzamt nicht mitgeteilt habe. Hingegen hätte eine unmißverständliche \n\nKündigungsandrohung zur Nachzahlung der einbehaltenen Beträge geführt, wie \n\ndas Verhalten der Beklagten nach Zustellung der Klage zeige. \n\nAuch als ordentliche Kündigung habe die Kündigungserklärung der Klä-\n\ngerin das Mietverhältnis nicht beendet, da dessen Befristung bis zum 31. Juli \n\n2005 wirksam sei. Zwar entspreche der durch Briefwechsel zustande gekom-\n\nmene Mietvertrag über den zusätzlichen Stellplatz nicht der Schriftform des \n\n§ 566 BGB (a.F.). Dies stehe der Wahrung der Schriftform des ursprünglichen \n\nMietvertrages aber nicht entgegen, weil der Mietvertrag über den Stellplatz ein \n\nseparater, zusätzlicher Vertrag und kein den Ursprungsvertrag abändernder \n\nNachtrag hierzu sei. \n\nII. \n\nDas hält der revisionsrechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision \n\nnicht in allen Punkten stand. \n\n1. Auf die Frage der Wahrung der Schriftform kommt es nicht an, weil die \n\nfristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges schon als solche zur Beendigung \n\ndes Mietvertrages geführt hat und den geltend gemachten Räumungsanspruch \n\nbegründet. \n\n2. Ein die fristlose Kündigung rechtfertigender langfristiger Zahlungsrück-\n\nstand in Höhe von weit mehr als zwei Monatsmieten (§ 554 Abs. 1 Nr. 2 BGB \n\na.F.) lag vor. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die ver-\n\neinbarte Mehrwertsteuer geschuldet, wird von der Revision als ihr günstig nicht \n\nangegriffen und läßt revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler nicht erkennen. \n\nAuch die Revisionserwiderung erinnert hiergegen nichts. \n\n3. Die Klägerin war - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - \n\nhier auch nicht ausnahmsweise wegen ihres vorausgegangenen Verhaltens \n\ngehindert, von ihrem Recht zur fristlosen Kündigung Gebrauch zu machen. \n\nDie Klägerin hat der Einbehaltung der Mehrwertsteuer ab November \n\n1996 mit Schreiben vom 15. Mai 1997 und damit zu einem Zeitpunkt widerspro-\n\nchen, bis zu dem eine Verwirkung ihres frühestens Ende 1997 entstandenen \n\nKündigungsrechts noch nicht in Betracht kam. Jeweils im Abstand von zwei \n\nMonaten hat sie die Beklagte zudem unter Fristsetzung zur Zahlung aufgefor-\n\ndert und - wenn auch sehr zurückhaltend - Klage angedroht. Die Beklagte durfte \n\ndeshalb auch weiterhin nicht darauf vertrauen, die Klägerin werde aus dem er-\n\nfolglosen Ablauf der gesetzten Nachfristen nicht die gesetzlich vorgesehenen \n\nKonsequenzen ziehen. \n\nAber selbst wenn man - mit dem Berufungsgericht - annähme, wegen der \n\nim November 1998 in Aussicht gestellten Klärung mit dem Finanzamt und dem \n\nnachfolgenden Schweigen der Klägerin bis zum 8. Juli 1999 sei es dieser ver-\n\nwehrt, eine Kündigung auf Rückstände aus weiter zurückliegenden Zeiträumen \n\nzu stützen, wäre die hier ausgesprochene fristlose Kündigung vom 17. Septem-\n\nber 1999 nach § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. auch allein wegen des nach diesem \n\nZeitpunkt hinzugekommenen weiteren Rückstandes erneut gerechtfertigt und \n\ninsoweit nicht treuwidrig gewesen. Denn spätestens mit diesem Schreiben vom \n\n8. Juli 1999 hat die Klägerin unmißverständlich darauf hingewiesen, daß der \n\nRückstand eine fristlose Kündigung rechtfertige. Auch wenn diese nur mit der \n\nFormulierung angedroht wurde, daß die anwaltlichen Vertreter der Klägerin ihr \n\ndie Kündigung (nebst Erhebung der Zahlungsklage) anraten würden, sofern die \n\nBeklagte den Anspruch nicht bis zum 28. September 1999 zumindest dem \n\nGrunde nach anerkenne, mußte die Beklagte auch ohne weitere Vorwarnung \n\nmit einer solchen Kündigung rechnen. Sie durfte nicht darauf vertrauen, daß die \n\nKlägerin der Empfehlung ihrer Anwälte nicht folgen werde. \n\n4. Das Landgericht hat dem Räumungsanspruch gegen die Beklagte da-\n\nher zu Recht stattgegeben. Diese Entscheidung kann der Senat aufgrund der \n\nbisherigen Feststellungen selbst treffen, da weiterer entscheidungserheblicher \n\nSachvortrag nicht zu erwarten ist. \n\nHahne \n\nSprick \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_291-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-15/xii-zr-291-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 566","ref_norm":"566","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_291-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_291-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-06-15/xii-zr-291-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_291-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:47:36.960771+00:00"}}