{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_269-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2005-03-16","aktenzeichen":"XII ZR 269/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nXII ZR 269/01 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n16. März 2005 \nKüpferle, \nJustizamtsinspektorin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 16. März 2005 durch den Richter Sprick als Vorsitzenden, die Richterin \n\nWeber-Monecke, die Richter Fuchs und Dr. Ahlt und die Richterin Dr. Vézina \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 8. Zivil-\n\nsenats des Kammergerichts in Berlin vom 24. September 2001 \n\naufgehoben, soweit darin zum Nachteil des Beklagten zu 1 er-\n\nkannt ist. \n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-\n\nlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsver-\n\nfahrens - an das Kammergericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\nDie Klägerin verlangt vom Beklagten zu 1 Miete für die Monate Dezem-\n\nber 1997 bis August 1998 aus einem gewerblichen Mietverhältnis. Der Beklagte \n\nzu 1 beruft sich hiergegen auf Minderung, macht die Aufrechnung mit Honorar-\n\nforderungen aus Architektenverträgen geltend und verlangt im Wege der \n\nWiderklage Zahlung von Architektenhonorar. Außerdem verfolgen die Parteien \n\ngegenläufige Feststellungsanträge zur Beendigung des Mietverhältnisses. \n\nDer Beklagte zu 1 mietete mit schriftlichem Vertrag vom 12. Februar \n\n1993 von der Klägerin Räume zum Betrieb eines Architektenbüros in B., \n\nR.straße 18. Die Räume wurden vom Beklagten zu 1 nach Fertigstellung im \n\nNovember 1993 bezogen. Das Mietverhältnis sollte am 31. Dezember des \n\n15. Jahres nach Bezugsfertigkeit der Räume vorbehaltlich einer Verlängerungs-\n\nklausel enden. Als Mietzins wurde im Vertrag eine Nettokaltmiete von \n\n17.000 DM zuzüglich Betriebs- und Heizkostenvorschuß sowie Mehrwertsteuer, \n\ninsgesamt von 21.850 DM monatlich, vereinbart. Die Kaltmiete sollte jeweils \n\nzum 1. Januar eines jeden Jahres nach einem bestimmten Lebenshaltungsko-\n\nstenindex angepaßt werden. Nach § 8 des Mietvertrages sollte der Mieter ge-\n\ngen Mietforderungen mit Gegenforderungen nur aufrechnen können, wenn er \n\nseine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Miete \n\nschriftlich angezeigt hatte. \n\nAm 19. April 1995 vereinbarten die Parteien wegen der Durchführung \n\nvon Baumaßnahmen auf dem Nachbargrundstück schriftlich eine Minderung \n\nder Nettokaltmiete um 10 %. Damit sollten sämtliche Ansprüche des Beklagten \n\nzu 1 wegen der Bauarbeiten abgegolten sein. Die Klägerin verlangte mit \n\nSchreiben vom 23. Januar 1997 ab Februar 1997 wieder den vollen Mietzins, \n\nweil auf dem Nachbargrundstück keine mietmindernden Arbeiten mehr anfallen \n\nwürden. Gleichzeitig forderte sie unter Berufung auf die Indexklausel eine Miete \n\nvon insgesamt 22.763,33 DM monatlich. \n\nMit Schreiben vom 20. März 1997 räumte die Klägerin dem Beklagten \n\nzu 1 erneut eine Mietminderung von 10 % der Nettokaltmiete wegen der Bauar-\n\nbeiten auf dem Nachbargrundstück ein. Der Beklagte zu 1 zahlte die Miete bis \n\neinschließlich November 1997 vorbehaltlos. Ab Dezember 1997 entrichtete er \n\nkeinen Mietzins mehr. \n\nDie Klägerin hatte den Beklagten zu 1 im September 1994 beauftragt, für \n\nihr Bauvorhaben R./B.straße zumindest eine Baugenehmigung herbeizuführen. \n\nOb die Beauftragung des Beklagten zu 1 über die Leistungsphase 4 hinausging, \n\nist zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte zu 1 übersandte der Klägerin \n\nnach Erteilung der Baugenehmigung eine \"Honorar-Teilrechnung\" vom \n\n21. November 1997 über 230.983,25 DM. Unter dem 12. März 1998 erstellte \n\nder Beklagte zu 1 nach Kündigung des Architektenvertrages eine Schlußrech-\n\nnung in Höhe von insgesamt 331.640,10 DM, wobei er die Leistungsphasen 1 \n\nbis 4 als erbracht und die Leistungsphase 5 als nicht erbracht abrechnete. Zum \n\n22. Oktober 1998 erstellte der Beklagte zu 1 eine weitere Schlußrechnung, in \n\nder er unter Abrechnung der Leistungsphasen 1 bis 9 zu einem Honorar von \n\n418.965,50 DM gelangte und die er unter dem 7. März 2001 überarbeitete und \n\ndabei einen Betrag von 396.167,50 DM errechnete. \n\nDie Beklagte zu 2, die der Beklagte zu 1 in die gemieteten Geschäfts-\n\nräume mit aufgenommen hatte, ist von der Klägerin mit Architektenleistungen \n\nfür das Bauvorhaben R.straße 18 beauftragt worden. Die Beklagte zu 2 hat \n\nhierfür der Klägerin unter dem 21. November 1998 zwei Schlußrechnungen \n\nüber 60.834,29 DM und 158.982,33 DM gestellt. \n\nMit Schreiben seines anwaltlichen Vertreters vom 25. November 1997 \n\nkündigte der Beklagte zu 1 gegenüber der Klägerin an, gegen die ab Januar \n\n1998 fälligen Mieten mit seiner Honorarforderung aufzurechnen. Mit Schreiben \n\nvom 30. März 1998 rügte der Beklagte zu 1 zahlreiche angebliche Mängel der \n\nMietsache, die bereits seit fünf Jahren bestünden. Gleichzeitig kündigte er an, \n\ndaß er, wenn die Mängel nicht beseitigt würden, die Miete um 40 % mindern \n\nwerde. Am 26. August 1998 erklärte der Beklagte zu 1 schriftlich die Aufrech-\n\nnung mit seinen Honorarforderungen aus der Schlußrechnung vom 12. März \n\n1998 gegen zukünftig fällig werdende Mieten. Mit Schreiben vom 29. Septem-\n\nber 1998 kündigte die Klägerin dem Beklagten zu 1 wegen Zahlungsverzugs \n\nfristlos und widersprach der Fortsetzung des Mietverhältnisses. Mit Schreiben \n\nseines anwaltlichen Vertreters vom 30. September 1998 widersprach der Be-\n\nklagte zu 1 der Kündigung und erklärte, daß gegen die rückständigen Mietzins-\n\nansprüche bereits vor geraumer Zeit die Aufrechnung erklärt worden sei, die \n\nwiederholt werde. Aufgerechnet werde mit fälligen Honoraransprüchen des Be-\n\nklagten zu 1 für das Bauvorhaben R./B.straße, hilfsweise mit abgetretenen Ho-\n\nnoraransprüchen aus dem Bauvorhaben R.straße 18. Der Beklagte zu 1 erklär-\n\nte erneut die Aufrechnung im Schriftsatz vom 23. Oktober 1998. Er kündigte \n\nseinerseits das Mietverhältnis mit Schreiben vom 29. Oktober 1998 fristlos, \n\nhilfsweise zum 31. März 1999. \n\nDas Landgericht hat die Beklagten verurteilt, das vom Beklagten zu 1 \n\ngemietete Objekt zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Es hat den \n\nBeklagten zu 1 weiterhin antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin für Dezember \n\n1997 bis August 1998 die geltend gemachte Miete zuzüglich Nebenkosten in \n\nHöhe von insgesamt 188.999,98 DM zu zahlen. Die Widerklage des Beklagten \n\nzu 1 auf Zahlung von 136.157,82 DM hat es als unzulässig abgewiesen, weil \n\nnicht ersichtlich sei, aus welcher Schlußrechnung der Beklagte zu 1 den Betrag \n\ngeltend mache. Im übrigen hat es die Widerklage des Beklagten zu 1 auf Fest-\n\nstellung, daß seine Kündigung vom 29. Oktober 1998 das Mietverhältnis been-\n\ndet habe, als unbegründet abgewiesen, weil das Mietverhältnis durch die Kün-\n\ndigung der Klägerin beendet worden sei. Gegen dieses Urteil haben die Beklag-\n\nten Berufung eingelegt. Nachdem die Beklagten die Mieträume zum 31. August \n\n1999 geräumt hatten, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der \n\nRäumungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Kammergericht hat \n\nim Wege eines Vorbehalts- und Teilurteils die vom Landgericht der Klägerin \n\nzugesprochene Miete um Nebenkosten in Höhe von insgesamt 9.136,60 DM \n\nauf 179.863,38 DM reduziert. Es hat die Entscheidung jedoch gemäß § 302 \n\nZPO unter den Vorbehalt der Aufrechnung des Beklagten zu 1 mit seiner Hono-\n\nrarforderung aus der Schlußrechnung vom 22. Oktober 1998 in der überarbeite-\n\nten Fassung vom 7. März 2001 sowie der Aufrechnung mit Forderungen aus \n\nabgetretenem Recht der Beklagten zu 2 gemäß den Schlußrechnungen der \n\nBeklagten zu 2 vom 21. November 1998 gestellt. Die Berufung des Beklagten \n\nzu 1 gegen die Abweisung seines Feststellungsantrags hat es zurückgewiesen. \n\nHingegen hat es auf den im Berufungsverfahren erhobenen Antrag der Klägerin \n\nfestgestellt, daß das streitige Mietverhältnis durch die Kündigung der Klägerin \n\nvom 29. September 1998 beendet worden sei. Hinsichtlich des vom Beklagten \n\nzu 1 mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruchs hat es den \n\nRechtsstreit als nicht entscheidungsreif angesehen. Gegen dieses Urteil richtet \n\nsich die vom Senat angenommene Revision des Beklagten zu 1, mit der er die \n\nAbweisung der Klage und den Erfolg seiner Widerklage auf Feststellung, daß \n\ndas Mietverhältnis durch seine eigene Kündigung beendet worden sei, zu errei-\n\nchen sucht. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit darin zum \n\nNachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist, und in diesem Umfang zur Zurückver-\n\nweisung der Sache an das Kammergericht. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der Mietzinsanspruch der Klägerin \n\nbestehe für die geltend gemachte Zeit von Dezember 1997 bis August 1998 \n\nunter Berücksichtigung der zugestandenen Minderung von 10 % der Kaltmiete \n\nnoch in Höhe von 179.863,38 DM. Darüber hinaus sei der Mietzins nicht ge-\n\nmindert. Hinsichtlich der behaupteten Mängel an den Fenstern, an der Dach-\n\nverglasung sowie wegen Regenwasserschäden, des Zustands der Außenanla-\n\nge sowie wegen der Beeinträchtigung durch das Baugeschehen am Haus der \n\nKlägerin sei eine Minderung analog § 539 BGB a.F. ausgeschlossen, weil der \n\nBeklagte zu 1 diese Mängel, wie er selbst vortrage, über fünf Jahre ohne Bean-\n\nstandung hingenommen habe. Dem Beklagten zu 1 stehe aber auch keine wei-\n\ntere Minderung wegen neuer Mängel zu. Vielmehr gelte, was die durch die \n\nBauarbeiten hervorgerufenen Mängel an den Fenstern betreffe, die Vereinba-\n\nrung vom 19. April 1995, wonach mit der 10 %-igen Minderung alle durch die \n\nBaumaßnahmen erfolgten Beeinträchtigungen abgegolten seien. Soweit der \n\nBeklagte zu 1 als Mangel des Mietobjekts Baulärm über April 1997 hinaus gel-\n\ntend mache, sei dieser Mangel zwar durch die genannte Vereinbarung nicht \n\nmehr erfaßt. Eine höhere Minderung als 10 %, die die Klägerin insoweit einsei-\n\ntig zugestanden habe, sei daher nicht von vornherein ausgeschlossen. Jedoch \n\nfehle es an einem substantiierten Vortrag des Beklagten zu 1 zum Umfang ei-\n\nner weitergehenden Beeinträchtigung. \n\nDie somit berechtigte Mietforderung in Höhe von 179.863,38 DM sei je-\n\ndenfalls nicht durch die bis zur Kündigung am 29. September 1998 ausgespro-\n\nchenen Aufrechnungserklärungen des Beklagten zu 1 erloschen: \n\na) Mit Schreiben seines Prozeßbevollmächtigten vom 25. November \n\n1997 habe der Beklagte zu 1 die Aufrechnung lediglich ankündigen lassen. Ent-\n\nsprechend § 8 des Mietvertrages hätte sich daher in den Folgemonaten die Auf-\n\nrechnung vollziehen können. Es fehle jedoch an einer fälligen Gegenforderung. \n\nDas folge hinsichtlich der Honorar-Teilrechnung vom 21. November 1997 be-\n\nreits daraus, daß der Beklagte zu 1 das Honorar nach \"unverbindlich geschätz-\n\nten anrechenbaren Baukosten\" berechnet habe, obwohl zu diesem Zeitpunkt \n\ndie Kostenberechnung vom 18. Juli 1997 bereits vorgelegen habe. \n\nb) Von der im Schreiben vom 26. August 1998 erklärten Aufrechnung \n\nseien die hier in Frage stehenden Mietforderungen bis einschließlich August \n\n1998 nicht erfaßt, da sich die dortigen Aufrechnungserklärungen nur auf Mieten \n\nbezögen, die nach August 1998 fällig geworden seien. Darüber hinaus fehle es \n\nan einer fälligen Gegenforderung des Beklagten zu 1, weil auch die Schluß-\n\nrechnung vom 12. März 1998 nicht prüffähig gewesen sei. An diesem Ergebnis \n\nändere sich nichts aufgrund des Schreibens vom 30. September 1998, in dem \n\nder Beklagte zu 1 die Aufrechnung vom 26. August 1998 lediglich wiederholt \n\nhabe. Schließlich sei auch die Klageforderung nicht aufgrund der mit Schriftsatz \n\nvom 25. Oktober 1998 (richtig: 23. Oktober 1998) erklärten Hilfsaufrechnung \n\naufgrund der Schlußrechnung vom 22. Oktober 1998 erloschen. Denn auch \n\ndiese Rechnung sei nicht prüffähig. \n\nDer Beklagte zu 1 habe sich daher am 29. September 1998, als die Klä-\n\ngerin die fristlose Kündigung ausgesprochen habe, mit weit mehr als zwei Mo-\n\nnatsmieten in Zahlungsverzug befunden. Die Kündigung der Klägerin sei daher \n\ngemäß § 554 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB a.F. gerechtfertigt gewesen. Sie sei auch \n\ndurch die späteren Aufrechnungserklärungen nicht unwirksam geworden. Hin-\n\ngegen sei die Kündigung des Mietverhältnisses durch den Beklagten zu 1 am \n\n29. Oktober 1998 unwirksam, weil zu diesem Zeitpunkt das Mietverhältnis durch \n\ndie Kündigung der Klägerin bereits beendet gewesen sei. \n\nII. \n\nDiese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Zu Unrecht rügt allerdings die Revision als rechtsfehlerhaft, daß das \n\nBerufungsgericht nur die von der Klägerin zugestandene 10 %-ige Minderung \n\nder Nettomiete habe durchgreifen lassen. \n\na) Die Revision wendet sich vergeblich gegen die vom Berufungsgericht \n\nvorgenommene analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. Bis zum Inkrafttreten \n\ndes Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 verlor der Mieter nach \n\nständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Recht zur Mietminde-\n\nrung wegen eines nach Vertragsabschluß eingetretenen oder ihm bekannt ge-\n\nwordenen Mangels der Mietsache in entsprechender Anwendung des § 539 \n\nBGB a.F., wenn er - wie hier - die Miete in Kenntnis des Mangels ungekürzt \n\nüber einen längeren Zeitraum und ohne Vorbehalt weiter bezahlte; dabei konnte \n\neine Frist von sechs Monaten im Regelfall als längerer Zeitraum angesehen \n\nwerden. Der Verlust des Minderungsrechts galt analog § 539 BGB a.F. auch für \n\ndie weiteren Mietraten (vgl. Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 - \n\nNZM 2003, 355; BGHZ 155, 380, 385 jeweils m.w.N.; kritisch Wichert ZMR \n\n2000, 65). Der Senat hat die gegen diese Rechtsprechung erhobenen Beden-\n\nken der Revision geprüft. Sie geben keinen Anlaß, die bisherige Rechtspre-\n\nchung für die Zeit vor der Mietrechtsreform aufzugeben. \n\nb) Zu Recht ist das Kammergericht weiterhin davon ausgegangen, daß \n\nder Beklagte zu 1 den Umfang der behaupteten Beeinträchtigung seines Miet-\n\ngebrauchs, die von der Bautätigkeit auf dem Nachbargrundstück im Zeitraum \n\nvom Dezember 1997 bis August 1998 ausging, nicht substantiiert dargelegt hat. \n\nDer Senat hat die hiergegen erhobene Verfahrensrüge des Beklagten zu 1, wo-\n\nnach das Berufungsgericht den Sachvortrag des Beklagten zu 1 nicht hinrei-\n\nchend berücksichtigt habe und die angebotenen Zeugen H. und S. vernehmen \n\nund ein Sachverständigengutachten hätte erholen müssen, geprüft und als nicht \n\ndurchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO a.F.). \n\n2. Dagegen rügt die Revision zu Recht, daß die bisherigen Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts nicht seine Auffassung tragen, dem Beklagten zu 1 \n\nhabe jedenfalls vor der Erstellung seiner korrigierten Honorar-Schlußrechnung \n\nvom 7. März 2001 aus dem Bauvorhaben R./B.straße kein fälliger Gegenan-\n\nspruch zugestanden. \n\na) Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, daß die \n\n\"Honorar-Teilrechnung\" vom 21. November 1997 und die Schlußrechnungen \n\nvom 12. März 1998 und vom 22. Oktober 1998 nicht prüffähig und daher auch \n\nursprünglich nicht fällig waren. \n\nHinsichtlich der \"Honorar-Teilrechnung\" vom 21. November 1997 über \n\n203.983,25 DM ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts \n\nim Revisionsverfahren davon auszugehen, daß es sich um eine Abschlags-\n\nrechnung i.S. von § 8 Abs. 2 HOAI handelt. Eine Abschlagsforderung wird aber \n\nnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst fällig, wenn dem Auf-\n\ntraggeber eine prüffähige Abschlagsrechnung zugegangen ist (vgl. BGH Urteil \n\nvom 5. November 1998 - VII ZR 191/97 - NJW 1999, 713). Hierzu ist erforder-\n\nlich, daß der Auftragnehmer den Abschlag mit einer Abschlagsrechnung für er-\n\nbrachte Leistungen gegenüber dem Auftraggeber nachweist und geltend macht \n\n(BGH Urteil vom 5. November 1998 aaO). Einen solchen Nachweis des Ab-\n\nschlags hat jedoch der Beklagte zu 1 mit seiner Rechnung vom 21. November \n\n1997 der Klägerin gegenüber nicht erbracht, da die Rechnung, wie das Kam-\n\nmergericht zu Recht ausführt, die Kostenermittlung entgegen § 10 Abs. 2 Nr. 1 \n\nHOAI für die abgerechneten Leistungsphasen 1 bis 4 nicht nach der seit 18. Juli \n\n1997 vorliegenden Kostenberechnung, sondern auf der Grundlage \"unverbind-\n\nlich geschätzter anrechenbarer Baukosten\" vornimmt. Dies schließt die Prüffä-\n\nhigkeit der Rechnung aus. \n\nAuch die Schlußrechnungen vom 12. März 1998 und vom 22. Oktober \n\n1998 sind, wie das Kammergericht zu Recht ausführt, schon deswegen nicht \n\nprüffähig, weil die Honorare, die für Grundleistungen für Gebäude und Freianla-\n\ngen geltend gemacht werden, entgegen § 18 HOAI nicht getrennt berechnet \n\nwurden. \n\nRevisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind außerdem die Ausführun-\n\ngen des Kammergerichts, wonach keinerlei Hinweise dafür bestehen, daß die \n\nKlägerin den erforderlichen Kenntnisstand gehabt hätte, um das richtige Hono-\n\nrar selbst ermitteln zu können. Vielmehr entsprachen die Rechnungen nach den \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts nicht dem Informations- und Kontrollin-\n\nteresse der Klägerin (vgl. BGH Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 168/00 - \n\nNJW 2002, 676). \n\nAllerdings hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 27. November 2003 \n\n- VII ZR 288/02 - NJW-RR 2004, 445, das nach Erlaß des Berufungsurteils er-\n\ngangen ist, entschieden, daß der Auftraggeber nach Treu und Glauben mit sol-\n\nchen Einwendungen gegen die Prüffähigkeit der Schlußrechnung ausgeschlos-\n\nsen ist, die er nicht spätestens innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zu-\n\ngang der Rechnung vorgebracht hat. Diese Rechtsprechung ist hinsichtlich der \n\nPrüffähigkeit von Abschlagsrechnungen entsprechend anzuwenden (vgl. San-\n\ngenstedt NJW 2004, 1990, 1991). Ob die Klägerin rechtzeitig Einwendungen \n\ngegen die Prüffähigkeit der Abschlagsrechnung erhoben hat, hat das Beru-\n\nfungsgericht, da ihm das Urteil vom 27. November 2003 aaO bei seiner Ent-\n\nscheidung noch nicht bekannt war, nicht ermittelt. Dies führt zur Aufhebung des \n\nBerufungsurteils, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 1 entschieden ist, und \n\nzur Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht, damit es die erforder-\n\nlichen Feststellungen nachholt. \n\n3. Das Urteil kann nämlich auch nicht mit der Begründung aufrecht erhal-\n\nten werden, der Beklagte zu 1 habe gegen die streitgegenständlichen Mietzins-\n\nforderungen die Aufrechnung nicht erklärt. Vielmehr rügt die Revision zu Recht, \n\ndaß der Beklagte zu 1 jedenfalls im Schreiben vom 30. September 1998 gegen \n\ndie rückständigen Mietzinsansprüche mit seinen angeblich fälligen Honoraran-\n\nsprüchen aus dem Bauvorhaben R./B.straße aufgerechnet habe. Die gegentei-\n\nlige Auffassung des Kammergerichts, wonach der Beklagte zu 1 im Schreiben \n\nvom 30. September 1998 seine Aufrechnungserklärung vom 26. August 1998, \n\nmit der er gegen Mietzinsansprüche ab September 1998 aufgerechnet habe, \n\nlediglich wiederholt habe, widerspricht dem klaren Wortlaut des Schreibens vom \n\n30. September 1998. \n\nSollte der Beklagte zu 1 spätestens mit dem genannten Schreiben tat-\n\nsächlich wirksam aufgerechnet haben, so könnte sich, je nachdem in welcher \n\nHöhe die Aufrechnung die Klageforderung zum Erlöschen gebracht hat, auch \n\ndie von der Klägerin im Schreiben vom 29. September 1998 erklärte fristlose \n\nKündigung wegen Zahlungsverzugs als unwirksam erweisen. \n\nDas Berufungsgericht wird allerdings zu prüfen haben, ob nicht schon \n\nzuvor, nämlich nach Ankündigung der Aufrechnung gemäß § 8 des Mietvertra-\n\nges im Schreiben vom 25. November 1997, in der Nichtzahlung der Miete eine \n\nkonkludente Aufrechnungserklärung des Beklagten zu 1 zu sehen ist (vgl. \n\nRGRK/Weber BGB 12. Aufl. § 388 Rdn. 2 m.w.N.). In diesem Fall wird aller-\n\ndings zu berücksichtigen sein, daß mit der Kündigung des Architektenvertrages, \n\ndie im März 1998 erfolgt sein soll, eine etwaige Fälligkeit der Abschlagsforde-\n\nrung als solcher entfallen wäre (vgl. KG BauR 1994, 791, 792). \n\nSprick \n\nRichterin am BGH Weber-Monecke \nist urlaubsabwesend und gehindert \nzu unterschreiben. \n\nSprick \n\nFuchs \n\nAhlt \n\nVézina","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_269-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-16/xii-zr-269-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":4},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 302","ref_norm":"302","n":1},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"HOAI 2013","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_269-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_269-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-03-16/xii-zr-269-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2001/XII_ZR_269-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 16:30:42.042800+00:00"}}