{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/2000/XII_ZR_146-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2003-12-17","aktenzeichen":"XII ZR 146/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nXII ZR 146/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n17. Dezember 2003\nBreskic,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 17. Dezember 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die\n\nRichter Sprick und Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 20. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts vom 27. März 2000 aufgehoben.\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 25\n\ndes Landgerichts Berlin vom 23. Januar 1998 unter Zurückwei-\n\nsung der Berufung der Beklagten teilweise geändert und neu ge-\n\nfaßt:\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 31.014,97 \n\n(60.660 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 1. Juni 1997 zu zahlen.\n\nDie weitergehende Klage bleibt abgewiesen.\n\nVon den Kosten des ersten Rechtszuges tragen der Kläger 37 %\n\nund die Beklagte 63 %, von den Kosten des zweiten Rechtszuges\n\nder Kläger 30 % und die Beklagte 70 %. Die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichter-\n\nfüllung des Vertrages vom 16. August 1996, mit dem sich die Beklagte ver-\n\npflichtet hatte, ihm gegen ein einmaliges Entgelt von 3.000 DM zuzüglich\n\nMehrwertsteuer für die Dauer von zunächst drei Jahren ab 20. November 1996\n\neine Fläche zum Aufstellen einer Werbeanlage zur Verfügung zu stellen.\n\nDer Kläger errichtete das erforderliche Gerüst und versah es mit Werbe-\n\ntafeln, baute diese aber vor Inbetriebnahme der Anlage auf Verlangen des Tief-\n\nbauamtes wieder ab, nachdem sich herausgestellt hatte, daß die vertraglich\n\nvereinbarte Fläche nicht zum Pachtgelände der Beklagten, sondern zum öffent-\n\nlichen Straßenraum gehörte.\n\nDas Landgericht gab seiner in Höhe von 96.273,86 DM erhobenen Klage\n\nauf Ersatz entgangenen Gewinns sowie der Kosten für Auf- und Abbau der An-\n\nlage sowie der Akquisitionskosten für die mit Dritten bereits abgeschlossenen\n\nWerbeverträge unter Abweisung im übrigen in Höhe eines Teilbetrages von\n\n37.520 DM statt. Dagegen legten beide Parteien Berufung ein. Das Berufungs-\n\ngericht änderte das erstinstanzliche Urteil zugunsten der Beklagten ab und ver-\n\nurteilte diese zur Zahlung von nur 27.708,82 DM. Dagegen richtet sich die Re-\n\nvision des Klägers, die der Senat angenommen hat und mit der er seinen Zah-\n\nlungsanspruch in Höhe von insgesamt noch 60.660 DM (einschließlich des ihm\n\nvom Berufungsgericht zugesprochenen Betrages) weiterverfolgt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg.\n\nI.\n\n1. Das Berufungsgericht sieht den Vertrag der Parteien als Rechtspacht\n\nan und hält die Beklagte dem Grunde nach aus § 325 Abs. 1 BGB a.F. oder\n\naber aus §§ 581, 541 BGB a.F. für schadensersatzpflichtig. Insoweit läßt es\n\ndahinstehen, ob es der Beklagten von Anfang an unmöglich war, dem Kläger\n\ndie vereinbarte Fläche zu überlassen, oder ob dieser daran bereits Besitz er-\n\ngriffen hatte und ihm dieser Besitz durch das Tiefbauamt wieder entzogen wur-\n\nde, was einen Rechtsmangel darstelle.\n\nDies wird weder von der Revision - als ihr günstig - noch von der Revisi-\n\nonserwiderung angegriffen und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.\n\n2. Nach den - von den Parteien ebenfalls nicht angegriffenen - Feststel-\n\nlungen des Berufungsgerichts hätte der Kläger aus den drei von ihm bereits\n\nabgeschlossenen Werbeverträgen über die Laufzeit des Vertrages mit der Be-\n\nklagten einen Nettoerlös von insgesamt 72.660 DM erzielt. Zugleich hätte er in\n\ndieser Zeit insgesamt 9.000 DM Nettopacht an die Beklagte zahlen müssen und\n\nfür den Betrieb der Werbeanlage 3.000 DM Stromkosten (netto) aufwenden\n\nmüssen. Für die Akquisition der drei Werbeverträge waren ihm bereits Akquisi-\n\ntionskosten in Höhe von netto 15.200 DM entstanden. Sein Aufwand für den\n\nAuf- und Abbau der Werbeanlage belief sich auf 20.413,86 DM.\n\nAllerdings sieht das Berufungsgericht den zuletzt genannten Betrag, wie\n\ndie Revision zutreffend rügt, als Bruttobetrag an und errechnet daraus einen\n\nNettobetrag ohne Mehrwertsteuer von 17.751,18 DM, obwohl zwischen den\n\nParteien unstreitig ist, daß es sich bei dem Betrag von 20.413,86 DM bereits\n\num den Nettobetrag ohne Mehrwertsteuer handelt, wie schon das Landgericht\n\nzutreffend erkannt hatte.\n\nII.\n\n1. Zutreffend berechnet das Berufungsgericht den dem Kläger zu erset-\n\nzenden entgangenen Nettogewinn, indem es von dem zu erwartenden Erlös\n\naus den drei Werbeverträgen (72.660 DM) zunächst den Pachtzins von\n\n9.000 DM und die Stromkosten von 3.000 DM in Abzug bringt, die der Kläger\n\ninfolge der Nichtdurchführung des Vertrages erspart hat, so daß sich als Zwi-\n\nschenergebnis ein Betrag von 60.660 DM ergibt.\n\n2. Von diesem Betrag bringt das Berufungsgericht sodann auch die Ak-\n\nquisitionskosten von 15.200 DM sowie die Auf- und Abbaukosten mit dem ver-\n\nmeintlichen Nettobetrag von 17.751,18 DM in Abzug und gelangt so zu dem\n\nvon ihm zugesprochenen Betrag von 27.708,82 DM. Zur Begründung dieser\n\nweiteren Abzugspositionen führt es aus, diese Kosten wären dem Kläger auch\n\nbei Durchführung des Vertrages entstanden, und zwar einschließlich der Ab-\n\nbaukosten, da er nach Maßgabe des mit der Beklagten geschlossenen Pacht-\n\nvertrages verpflichtet gewesen sei, die Werbeanlage nach Ablauf der Pachtzeit\n\nauf seine Kosten zu entfernen. Der Kläger könne aber nur verlangen, so gestellt\n\nzu werden, wie er stehen würde, wenn die Beklagte den Vertrag erfüllt hätte.\n\nNeben dem entgangenen Gewinn könne er diese Kosten, die ohnehin angefal-\n\nlen wären, deshalb nicht zusätzlich geltend machen, denn andernfalls würde er\n\nbesser gestellt, als er bei Vertragserfüllung gestanden hätte.\n\nEtwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesge-\n\nrichtshofes in BGHZ 143, 41, 49 f. = NJW 2000, 506, 508. Soweit der Bundes-\n\ngerichtshof dort ausführe, der Gläubiger könne den Ersatz tatsächlich entstan-\n\ndener Aufwendungen zusätzlich verlangen, betreffe dies den vorliegenden Fall\n\nschon deshalb nicht, weil hier, anders als in dem dort entschiedenen Fall, keine\n\nRentabilitätsvermutung gelte, sondern der Kläger die Rentabilität seiner Auf-\n\nwendungen konkret dargelegt habe; für eine derartige Vermutung sei deshalb\n\nhier kein Raum.\n\n3. Diese Auffassung greift die Revision mit Erfolg an.\n\nDas Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 1999 aaO betrifft\n\n- entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch die vorliegende Fall-\n\ngestaltung. Denn was für den Fall nur vermuteter Rentabilität gilt, muß erst\n\nrecht gelten, wenn die Rentabilität feststeht, weil unstreitig ist, daß der Kläger\n\nauch unter Berücksichtigung aller Kosten, die bei Durchführung des Vertrages\n\nangefallen wären, im Ergebnis einen Gewinn erzielt hätte.\n\nZwar sind bei der Berechnung des entgangenen Gewinns sämtliche zu\n\nseiner Erzielung erforderlichen Aufwendungen unabhängig davon in Rechnung\n\nzu stellen, ob sie tatsächlich angefallen oder nur hypothetische Natur sind\n\n(BGHZ aaO S. 49 unten). Sind sie indes tatsächlich entstanden, kann der Gläu-\n\nbiger sie zusätzlich - als weitere Schadensposition - neben dem entgangenen\n\nGewinn verlangen. Andernfalls ginge die Differenzrechnung des § 249 Satz 1\n\nBGB a.F. nicht auf (vgl. BGHZ aaO S. 50 oben), und zwar auch nicht im vorlie-\n\ngenden Fall, wie die nachstehende Vergleichsrechnung zeigt:\n\nBei ordnungsgemäßer Durchführung des Vertrages hätte der Kläger\n\nzwar sämtliche vom Berufungsgericht in Abzug gebrachten Kosten aufwenden\n\nmüssen, nämlich neben 9.000 DM (Pachtzins) und 3.000 DM (Stromkosten)\n\nweitere 15.200 DM (Akquisitionskosten) + 20.413,86 DM (Auf- und Abbau; statt\n\nwie vom Berufungsgericht angenommen 17.751,18 DM) = \n\ninsgesamt\n\n35.613,86 DM netto. Mit dem zu erwartenden Nettoerlös von 72.660 DM hätte\n\ner jedoch nicht nur diese Kosten amortisieren können, sondern im Endergebnis\n\neinen Gewinn von 25.046,14 DM erzielt.\n\nInfolge der Nichtdurchführung des Vertrages ist ihm hingegen nicht nur\n\ndieser Gewinn entgangen. Er hat vielmehr 35.613,86 DM aufgewandt und somit\n\nim Ergebnis statt eines Gewinns von 25.046,14 DM einen Verlust von\n\n35.613,86 DM erlitten. Er steht sich damit um (25.046,14 DM + 35.613,86 DM\n\n=) 60.660 DM schlechter, als er bei ordnungsgemäßer Durchführung des Ver-\n\ntrages gestanden hätte. Diese Differenz hat die Beklagte ihm zu ersetzen.\n\nDie vorstehende Berechnung zeigt zugleich, daß sich die irrtümliche An-\n\nnahme des Berufungsgerichts, bei den Auf- und Abbaukosten von\n\n20.413,86 DM handele es sich um den Bruttobetrag einschließlich Mehr-\n\nwertsteuer, bei im übrigen zutreffender Schadensberechnung auf das Ergebnis\n\nnicht ausgewirkt hätte. Denn wenn diese Annahme richtig gewesen wäre und\n\ndeshalb bei der Berechnung des entgangenen Gewinns - mit dem Berufungsge-\n\nricht - nur ein Nettobetrag von 17.751,18 DM abzuziehen gewesen wäre, hätte\n\nder Kläger daneben auch nur diesen Betrag als tatsächlich erbrachten Aufwand\n\nfür den Auf- und Abbau ersetzt verlangen können. So aber mindert sich sein\n\nentgangener Gewinn zwar um den höheren Betrag von 20.413,86 DM, was im\n\nErgebnis dadurch ausgeglichen wird, daß ihm zusätzlich zum entgangenen\n\nGewinn dieser höhere Nettobetrag zu ersetzen ist.\n\nHahne\n\nSprick\n\nFuchs\n\nVézina\n\nDose","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2000/XII_ZR_146-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-17/xii-zr-146-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 325","ref_norm":"325","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 541","ref_norm":"541","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 581","ref_norm":"581","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2000/XII_ZR_146-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2000/XII_ZR_146-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-12-17/xii-zr-146-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/2000/XII_ZR_146-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:03:41.173419+00:00"}}