{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/XII_ZS/1999/XII_ZR__43-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"XII. Zivilsenat","decided":"2001-04-25","aktenzeichen":"XII ZR 43/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 25. April 2001 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 549 Abs. 1; HGB § 28 Abs. 1 Der Eintritt eines Gesellschafters in den Betrieb eines Einzelkaufmanns und die Fortführung des Geschäfts durch die neugegründete Gesellschaft führen nicht kraft Gesetzes dazu, daß die Gesellschaft Vertragspartei eines zuvor von dem Einzel- kaufmann abgeschlossenen Mietvertrages über die weiter genutzten Geschäftsräu- me wird. Zu einem solchen Vertragsübergang ist die Mitwirkung des Vermieters er- forderlich.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nXII ZR 43/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nVerkündet am:\n25. April 2001\nKüpferle,\nJustizamtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB § 549 Abs. 1; HGB § 28 Abs. 1\n\nDer Eintritt eines Gesellschafters in den Betrieb eines Einzelkaufmanns und die\n\nFortführung des Geschäfts durch die neugegründete Gesellschaft führen nicht kraft\n\nGesetzes dazu, daß die Gesellschaft Vertragspartei eines zuvor von dem Einzel-\n\nkaufmann abgeschlossenen Mietvertrages über die weiter genutzten Geschäftsräu-\n\nme wird. Zu einem solchen Vertragsübergang ist die Mitwirkung des Vermieters er-\n\nforderlich.\n\nBGH, Urteil vom 25. April 2001 - XII ZR 43/99 - OLG Dresden\n LG Dresden\n\nDer XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 25. April 2001 durch die Richter Dr. Hahne, Dr. Krohn, Gerber, Sprick und\n\nProf. Dr. Wagenitz\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Dresden vom 14. Januar 1999 wird auf ihre\n\nKosten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nMit Mietvertrag vom 19. Dezember 1991 vermietete die frühere Eigentü-\n\nmerin an Frau H. Gewerberäume zum Betrieb einer Gaststätte. Der monatliche\n\nMietzins betrug bis Juli 1994 19.367,84 DM, danach 19.551,85 DM. Die Kläge-\n\nrin ist auf Vermieterseite in den Mietvertrag eingetreten, indem sie das Grund-\n\nstück zu Eigentum erworben hat.\n\nIm Jahre 1994 schloß Frau H. mit den beiden Beklagten einen Gesell-\n\nschaftsvertrag und führte die Gaststätte ab 1. Mai 1994 mit ihnen zusammen\n\nweiter. Frau H. kam mit erheblichen Mietzinsbeträgen in Rückstand und die\n\nKlägerin kündigte ihr deshalb fristlos. In Vorprozessen wurde Frau H. zur Räu-\n\nmung und zur Zahlung rückständigen Mietzinses rechtskräftig verurteilt. Auf-\n\ngrund des Räumungsurteils hat sie die Mieträume der Klägerin am\n\n4. Dezember 1996 übergeben. Auf den rückständigen Mietzins hat sie lediglich\n\n20.000 DM gezahlt.\n\nMit der vorliegenden Klage macht die Klägerin einen Teilanspruch auf\n\nZahlung von 12.000 DM (zuzüglich Zinsen) gegen die Beklagten als Gesamt-\n\nschuldner geltend. Auf einen Hinweis des Gerichts hin hat sie klargestellt, die-\n\nser Teilanspruch betreffe eine Nutzungsentschädigung für den Monat Dezem-\n\nber 1996. Sie ist der Ansicht, da die Gaststättenräume erst am 4. Dezember\n\n1996 zurückgegeben worden seien, schuldeten die Beklagten Nutzungsent-\n\nschädigung für den ganzen Monat Dezember.\n\nDas Landgericht hat durch Versäumnisurteil die Beklagten verurteilt, an\n\ndie Klägerin als Gesamtschuldner 12.000 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Ge-\n\ngen dieses Versäumnisurteil hat lediglich der Beklagte zu 2 Einspruch einge-\n\nlegt. Das Landgericht hat das von dem Beklagten zu 2 angegriffene Versäum-\n\nnisurteil aufrechterhalten. Das Berufungsgericht hat in Abänderung der Ent-\n\nscheidung des Landgerichts die Klage, soweit sie sich gegen den Beklagten\n\nzu 2 richtet, abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der\n\nKlägerin, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils errei-\n\nchen will.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat keinen Erfolg.\n\n1. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne gegen den Be-\n\nklagten zu 2 Mietzinsansprüche für den fraglichen Zeitraum - Dezember 1996 -\n\nschon deshalb nicht geltend machen, weil das Mietverhältnis unstreitig vorher\n\nbeendet worden sei. Sie könne gegen ihn aber auch keinen Anspruch auf Nut-\n\nzungsentschädigung nach § 557 BGB geltend machen, weil die Gesellschaft,\n\nan der der Beklagte zu 2 beteiligt gewesen sei und für deren Schulden er als\n\nGesamtschuldner hafte, nicht auf der Mieterseite in den zwischen Frau H. und\n\nder Rechtsvorgängerin der Klägerin abgeschlossenen Mietvertrag eingetreten\n\nsei. Die Aufnahme eines Dritten in das Mietverhältnis auf der Mieterseite erfor-\n\ndere stets eine Mitwirkung des Vermieters. Im vorliegenden Fall habe die Klä-\n\ngerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin bis zur Beendigung des Mietverhältnisses\n\ndurch fristlose Kündigung unstreitig keine ausdrückliche Zustimmung zum Ein-\n\ntritt der gegründeten Gesellschaft in den Mietvertrag erteilt. Die Klägerin habe\n\nauch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daß eine solche Zustimmung von\n\nihr konkludent erteilt worden sei. Dem stehe schon entgegen, daß die Klägerin\n\nausschließlich gegenüber Frau H. die fristlose Kündigung des Mietvertrages\n\nausgesprochen und nur gegen diese ein Räumungsurteil erstritten habe. Hier-\n\ndurch habe die Klägerin zu erkennen gegeben, daß sie lediglich Frau H. als\n\nihre Mieterin ansehe.\n\nDa der Klägerin ein vertraglicher Anspruch auf Nutzungsentschädigung\n\nnach § 557 Abs. 1 BGB somit nicht zustehe, könne die von mehreren Oberlan-\n\ndesgerichten unterschiedlich beantwortete Frage offenbleiben, ob ein Vermie-\n\nter nach dieser Vorschrift Nutzungsentschädigung für den ganzen Monat bean-\n\nspruchen könne, wenn die Mietsache während bzw. vor Ende des Monats zu-\n\nrückgegeben werde.\n\nEin Anspruch auf Nutzungsentschädigung aus dem Eigentü-\n\nmer-Besitzer-\n\nVerhältnis (§§ 987, 988 BGB) stehe der Klägerin schon deshalb nicht zu, weil\n\nsie nicht dargelegt habe, daß der Beklagte zu 2 bzw. die Gesellschaft, an der\n\ner beteiligt gewesen sei, die Räume in der fraglichen Zeit - Dezember 1996 - in\n\nBesitz gehabt habe.\n\nDiese Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen\n\nÜberprüfung stand.\n\n2. Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß die von Frau H.\n\nund den beiden Beklagten gegründete Gesellschaft nicht anstelle von Frau H.\n\nVertragspartnerin der Klägerin geworden ist. Nach der Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs, der die Literatur weitgehend gefolgt ist, führt der Eintritt\n\nvon Gesellschaftern in den Betrieb eines Einzelkaufmanns nicht dazu, daß die\n\nneugegründete Personengesellschaft kraft Gesetzes Vertragspartei eines von\n\ndiesem abgeschlossenen Mietvertrages wird. Zu einem solchen Vertragsüber-\n\ngang ist vielmehr die Mitwirkung des Vermieters erforderlich (BGH, Urteile vom\n\n10. Juni 1958 - VIII ZR 135/57 - ZMR 1959, 8, 9; vom 21. Dezember 1966\n\n- VIII ZR 195/64 - NJW 1967, 821; RGRK-Gelhaar, BGB 12. Aufl. § 549 Rdn. 3;\n\nMünchKomm-BGB/Voelskow 3. Aufl. § 549 Rdn. 14; Staudinger/Emmerich,\n\nBGB Bearb. 1995 § 549 Rdn. 31; Bub/Treier/Straßberger, Handbuch der Ge-\n\nschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. II Rdn. 290). Das gilt unabhängig davon,\n\nob er aus besonderen Gründen verpflichtet ist, einer bloßen Gebrauchsüber-\n\nlassung an die gegründete Gesellschaft zuzustimmen (vgl. BGH, Urteil vom\n\n22. Januar 1955 - VI ZR 70/53 - NJW 1955, 1066). Die Revision verkennt das\n\nnicht, bittet aber um eine Überprüfung dieser Rechtsprechung mit Rücksicht\n\nauf Gegenstimmen in der Literatur, die in einem solchen Fall einen Vertrags-\n\nübergang aus den Regeln des Handelsrechts (hier: § 28 HGB) herleiten wollen\n\n(so K. Schmidt, Handelsrecht 5. Aufl. § 8 \n\nI 4, \n\ninsbesondere S. 231;\n\nMünchKomm-\n\nHGB/Lieb, § 25 Rdn. 81 f.; dagegen Beuthien, NJW 1993, 1737). Die an sich\n\nnotwendige Mitwirkung des Vermieters soll entbehrlich sein, weil es sich um ein\n\nbetriebsbezogenes Geschäft handelt (K. Schmidt aaO).\n\nEs kann dahingestellt bleiben, ob die §§ 25, 28 HGB generell zu einem\n\nVertragsübergang kraft Gesetzes führen können oder nicht. Jedenfalls bei\n\nMietverträgen ist ein solcher Vertragsübergang auf einen neuen Mieter ohne\n\nMitwirkung des Vermieters ausgeschlossen. Bei Mietverträgen sind nämlich die\n\nbesonderen Regeln des Mietrechts zur Gebrauchsüberlassung der Mietsache\n\ndurch den Mieter an Dritte zu beachten. Nach § 549 Abs. 1 BGB ist der Mieter\n\nohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der gemie-\n\nteten Sache einem Dritten zu überlassen. Der Mieter ist deshalb ohne Erlaub-\n\nnis des Vermieters nicht berechtigt, an einen Dritten unterzuvermieten und dem\n\nDritten auf diese Weise Gebrauchsrechte einzuräumen. Diese Regelung würde\n\nunterlaufen, wenn der Mieter mit dem Dritten ohne Mitwirkung des Vermieters\n\nstatt eines Untermietvertrages einen Gesellschaftsvertrag abschließen, den\n\nDritten auf diese Weise zum Mitmieter machen und ihm dem Vermieter gegen-\n\nüber ein Gebrauchsrecht einräumen könnte. Die Aufnahme eines Gesellschaf-\n\nters in das auf einem vermieteten Grundstück vom Mieter betriebene Unter-\n\nnehmen wird deshalb zu Recht als ein Fall von Untervermietung angesehen\n\n(BGH, Urteil vom 10. Juni 1958 aaO; RGRK-Gelhaar aaO).\n\nWürde man es zulassen, daß der Mieter ohne Mitwirkung des Vermie-\n\nters durch die Gründung einer Gesellschaft einen Mieterwechsel herbeiführen\n\nkönnte, so könnte das zur Folge haben, daß der ursprüngliche Mieter vor Be-\n\nendigung des Mietvertrages aus dem Mietverhältnis ausscheiden könnte, ohne\n\ndaß sich der Vermieter dagegen wehren könnte. Die anstelle des Mieters ein-\n\ngetretene Gesellschaft bliebe dann nämlich auch bei einem Gesellschafter-\n\nwechsel und auch beim Ausscheiden eines Gesellschafters - des ursprüngli-\n\nchen Mieters - Vertragspartei. Das gilt nach der neuen Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs nicht nur für eine offene Handelsgesellschaft, sondern\n\nauch für eine (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom\n\n29. Januar 2001 - II ZR 331/00 - ZIP 2001, 330 = WM 2001, 408). Der aus der\n\nGesellschaft ausgeschiedene ursprüngliche Mieter würde dann nur noch zeit-\n\nlich begrenzt für Altschulden der Gesellschaft haften. Der Vermieter müßte\n\ndamit rechnen, daß ihm auf der Mieterseite ausschließlich neue, ihm unbe-\n\nkannte Personen gegenüber stehen, auf deren Auswahl er keinen Einfluß hat-\n\nte. Das mag einem Vermieter zuzumuten sein, der von vornherein an eine Ge-\n\nsellschaft vermietet hat und das damit verbundene Risiko deshalb bewußt ein-\n\ngegangen ist. Es ist aber nicht einem Vermieter zuzumuten, der im Vertrauen\n\nauf die Korrektheit seines Vertragspartners an eine Einzelperson vermietet hat.\n\n3. Zu Unrecht meint die Revision, der Beklagte zu 2 hafte für die einge-\n\nklagte Forderung aus einem vom Berufungsgericht nicht geprüften Rechts-\n\ngrund, nämlich aus § 28 Abs. 1 (i.V.m. § 128) HGB. Nach dieser Vorschrift\n\nhaftet die Gesellschaft, wenn jemand (unter anderem) als persönlich haftender\n\nGesellschafter in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintritt, für alle im Be-\n\ntriebe des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäfts-\n\ninhabers, und zwar auch dann, wenn die Gesellschaft die frühere Firma nicht\n\nfortführt. Zu Recht nimmt die Revision an, jedenfalls für das Revisionsverfahren\n\nsei davon auszugehen, daß Frau H. und die beiden Beklagten das Geschäft in\n\nForm einer offenen Handelsgesellschaft weitergeführt haben. Nach § 128 HGB\n\nhaften die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft den Gläubigern\n\ngegenüber für Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Gesamtschuldner. Inso-\n\nfern sind die Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten zu 2 an sich\n\ngegeben. Seine Haftung scheitert aber daran, daß es sich bei der eingeklagten\n\nForderung nicht um eine sogenannte Altschuld handelt, eine Schuld also, die\n\nam Stichtag - der Geschäftsübernahme durch die Gesellschaft - bereits be-\n\nstanden hat. Es ist zwar anerkannt, daß die das Geschäft fortführende Gesell-\n\nschaft nicht nur für Verbindlichkeiten haftet, die im Zeitpunkt des Ge-\n\nschäftsübergangs bereits voll wirksam waren, sondern daß als zur Zeit der Ge-\n\nschäftsübernahme bestehende Ansprüche auch solche anzusehen sind, die\n\nnoch nicht fällig, betagt oder bedingt sind, wenn nur der Rechtsgrund für sol-\n\nche Ansprüche schon vor der Geschäftsübernahme entstanden ist (BGH, Urteil\n\nvom 15. Mai 1990 - X ZR 82/88 - NJW-RR 1990, 1251, 1253). Welche Auswir-\n\nkungen sich daraus für die Haftung der das Geschäft übernehmenden Gesell-\n\nschaft im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen ergeben, die zum Stichtag\n\nbereits bestanden haben, \n\nist bisher nicht abschließend geklärt \n\n(vgl.\n\nStaub/Hüffer, HGB 4. Aufl. § 25 Rdn. 57). Umstritten ist insbesondere, ob die\n\nübernehmende Gesellschaft, wenn am Stichtag ein Mietverhältnis bestanden\n\nhat, in das sie nicht als Vertragspartner eingetreten ist, für die nach dem\n\nStichtag anfallenden Mietzinsansprüche haftet (dafür Beuthien aaO S. 1739;\n\ndagegen z.B. Staub/Hüffer aaO und Bub/Treier/Heile aaO II Rdn. 838 f., 840\n\nmit der Begründung, man könne die übernehmende Gesellschaft nicht für den\n\nMietzins haften lassen, wenn ihr nicht gleichzeitig gegenüber dem Vermieter\n\nein Anspruch auf Gebrauchsüberlassung zustehe).\n\nFür die Entscheidung des vorliegenden Falles ist es nicht erforderlich,\n\nzu diesem Problem abschließend Stellung zu nehmen. Eingeklagt ist nämlich\n\nkein Mietzinsanspruch, sondern ausschließlich ein Anspruch auf Nutzungsent-\n\nschädigung für die Zeit nach Beendigung des Mietverhältnisses (§ 557 BGB).\n\nAuch wenn es sich bei dem Anspruch auf künftige Mietzinsraten nach der\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs um eine Forderung handelt, die erst\n\nzur Entstehung gelangt, wenn sie abschnittsweise für den jeweiligen Ge-\n\nbrauchsüberlassungszeitraum fällig wird (vgl. BGHZ 111, 84, 93 f.), so ist je-\n\ndenfalls die Pflicht des Mieters zur Mietzinszahlung in dem bestehenden Miet-\n\nvertrag bereits so angelegt, daß die einzelnen Mietzinsraten entstehen und\n\nfällig werden, ohne daß es einer weiteren Handlung der Beteiligten bedarf. Der\n\nAnspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 557 BGB ist nicht in dieser Wei-\n\nse von vornherein in dem Mietvertrag angelegt. Er entsteht vielmehr nur, wenn\n\nder Mieter in Form eines Unterlassens eine vertragswidrige Handlung begeht,\n\nindem er nach Beendigung des Mietverhältnisses die Mietsache nicht zurück-\n\ngibt.\n\nDer Bundesgerichtshof hat für ein anderes Dauerschuldverhältnis, näm-\n\nlich einen Lizenzvertrag, bereits entschieden, daß eine Haftung nach den\n\n§§ 25, 28 HGB für vertragliche Ansprüche, die sich nicht ohne weiteres aus\n\ndem Vertrag ergeben, sondern erst bei einem bestimmten Handeln der Betei-\n\nligten entstehen, nur in Betracht kommt, wenn die den Anspruch begründende\n\nHandlung vor dem Geschäftsübergang erfolgt ist (Urteil vom 15. Mai 1990 aaO\n\nm.N.).\n\nFür Mietverträge kann nichts anderes gelten. Aus dem Umstand, daß die\n\noffene Handelsgesellschaft, an der der Beklagte zu 2 beteiligt war, ab Mai 1994\n\ndas Geschäft der Frau H. weitergeführt hat und deshalb für die damals beste-\n\nhenden Geschäftsschulden haftet, ohne als Mieterin in den Vertrag eingetreten\n\nzu sein, kann nicht geschlossen werden, daß sie auch für ein vertragswidriges\n\nVerhalten der Mieterin Frau H. im Dezember 1996 haftbar gemacht werden\n\nkann.\n\n4. Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft\n\nund nicht für durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).\n\nHahne Krohn Ger-\nber\n\n Sprick Wagenitz","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/1999/XII_ZR__43-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-25/xii-zr-43-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":4},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":3},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 988","ref_norm":"988","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 987","ref_norm":"987","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 549","ref_norm":"549","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/1999/XII_ZR__43-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/1999/XII_ZR__43-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-25/xii-zr-43-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/XII_ZS/1999/XII_ZR__43-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:01:03.845389+00:00"}}