{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_254-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2009-07-17","aktenzeichen":"V ZR 254/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"TKG § 76 Abs. 2 Satz 4 Der Netzbetreiber kann die Haftung für die Nachentschädigungsansprüche der Grundstückseigentümer aus § 76 Abs. 2 TKG im Verhältnis zu dem Betreiber der Telekommunikationslinie nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf diesen abwälzen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nV ZR 254/08\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n17. Juli 2009 \nLesniak, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nTKG § 76 Abs. 2 Satz 4 \n\nDer Netzbetreiber kann die Haftung für die Nachentschädigungsansprüche der \n\nGrundstückseigentümer aus § 76 Abs. 2 TKG im Verhältnis zu dem Betreiber der \n\nTelekommunikationslinie nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf diesen \n\nabwälzen. \n\nBGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08 - OLG Köln \n\n LG Aachen \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 17. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter \n\nDr. Klein und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Rich-\n\nter Dr. Roth \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Köln vom 14. März 2008 wird zurückgewie-\n\nsen. \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil im Kostenpunkt und \n\ninsoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden \n\nworden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin betreibt die Hochspannungsfreileitungen des R. -\n\nKonzerns. Das Leitungsnetz wurde beginnend in den 90-er Jahren des vergan-\n\ngenen Jahrhunderts mit Lichtwellenleiter-Kabeln ausgestattet, die eine Vielzahl \n\nvon Fasern enthalten. Dies erlaubt es, Signale nicht nur zur Steuerung der \n\nStromversorgung und zur Kommunikation innerhalb des R.-Konzerns zu \n\nübertragen, sondern auch zu Zwecken der allgemeinen Telekommunikation. \n\n2 \n\nMit Vertrag vom 19. Dezember 2000 überließ die Rechtsvorgängerin der \n\nKlägerin, die R. AG, im Folgenden ebenfalls Klägerin, der Rechtsvor-\n\ngängerin der Beklagten, im Folgenden ebenfalls Beklagte, gegen ein Entgelt \n\nvon 520 € pro km und Jahr zwei von 30 bzw. 60 Fasern des 67,57 km langen \n\nLichtwellenleiter-Kabels ihrer Hochspannungsleitung zwischen A. und D. \n\n3 \n\n4 \n\nzur Nutzung. \n\nIn § 3 Abs. 3 des Vertrags heißt es: \n\n\"a. (scil. die Beklagte) stellt R. von allen Ansprüchen frei, die \nvon Dritten gegen R. aufgrund der Nutzung der LWL-Fasern durch \na. geltend gemacht werden.\" \n\nDie Klägerin behauptet, das von der Beklagten genutzte Lichtwellenlei-\n\nter-Kabel führe auf einer Teilstrecke von 48,362 km über Grundstücke, über die \n\nbis zur Aufnahme der Nutzung durch die Beklagte keine Signale zu Zwecken \n\nder allgemeinen Kommunikation übertragen worden seien. Die Eigentümer die-\n\nser Grundstücke hätten sie deshalb auf Ausgleich gemäß § 57 Abs. 2 Satz 2 \n\nTKG a.F., § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG in Anspruch genommen oder könnten dies \n\ntun. Mit der Feststellung der Eigentümer, der Prüfung, Abwehr oder Erfüllung \n\ndieser Ansprüche sei erheblicher Verwaltungsaufwand verbunden. \n\n5 \n\nDie Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, sie von den An-\n\nsprüchen der Grundstückseigentümer freizustellen, soweit diese auf der Nut-\n\nzung des Lichtwellenleiter-Kabels durch die Beklagte beruhten, hilfsweise fest-\n\nzustellen, dass die Beklagte hierzu verpflichtet sei, und weiter festzustellen, \n\ndass die Beklagte verpflichtet sei, ihr die Aufwendungen zu ersetzen, die ihr \n\ndurch die Prüfung, Abwehr oder Erfüllung der Ansprüche der Eigentümer ent-\n\nstünden. \n\n6 \n\nDas Landgericht hat dem Freistellungsverlangen der Klägerin stattgege-\n\nben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat \n\ndas Oberlandesgericht den Anspruch auf Freistellung abgewiesen und über den \n\ninsoweit gestellten Hilfsantrag zugunsten der Klägerin erkannt. Die Berufung \n\nder Klägerin, mit welcher diese den weiteren Feststellungsantrag weiterverfolgt \n\nhat, hat es zurückgewiesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen \n\nRevision erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage, die Kläge-\n\nrin verfolgt mit ihrer Revision den in den Tatsacheninstanzen zurückgewiesenen \n\nFeststellungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n7 \n\nDas Berufungsgericht meint, die Klage sei zulässig und begründet, so-\n\nweit die Klägerin die Feststellung beantrage, dass die Beklagte sie von den An-\n\nsprüchen der Grundstückseigentümer auf Nachentschädigung nach § 57 Abs. 2 \n\nSatz 2 TKG a.F, § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG freizustellen habe. Hierzu habe sich \n\ndie Beklagte durch § 3 Abs. 3 des Vertrages vom 19. Dezember 2000 verpflich-\n\ntet. Soweit die Klägerin die Feststellung erstrebe, dass die Beklagte ihr die mit \n\nder Prüfung der Ansprüche der Eigentümer verbundenen Kosten zu erstatten \n\nhabe, sei die Klage zwar zulässig, jedoch nicht begründet, weil eine solche \n\nVerpflichtung der Beklagten zwischen den Parteien nicht vereinbart sei und \n\nauch nicht aus einer Vertragsverletzung der Beklagten folge. \n\n \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\nII. \n\nA. Revision der Beklagten \n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg. \n\n1. Entgegen ihrer Auffassung ist die Klage allerdings mit den Feststel-\n\nlungsanträgen zulässig. \n\na) Soweit es um die Feststellung der Freistellungsverpflichtung geht, er-\n\ngibt sich das Feststellungsinteresse daraus, dass die Beklagte eine dahin ge-\n\nhende Verpflichtung leugnet. Der Zulässigkeit steht es auch nicht entgegen, \n\ndass einzelne Grundstückseigentümer die Klägerin gerichtlich oder außerge-\n\nrichtlich in Anspruch genommen haben, so dass sie insoweit eine - grundsätz-\n\nlich vorrangige - Leistungsklage erheben könnte. Sie ist nämlich nicht genötigt, \n\nden von ihr geltend gemachten Anspruch aufzuspalten, sondern bleibt befugt, \n\nihn einheitlich im Wege der Feststellungsklage zu verfolgen (vgl. BGH, Urt. v. \n\n4. Dezember 1986, III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733; Urt. v. 21. Februar 1991, \n\nIII ZR 204/89, VersR 1991, 788, 789). \n\n12 \n\nDem Antrag fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht \n\nan der notwendigen Bestimmtheit. Anders als bei einer Leistungsklage müssen \n\nbei der beantragten Feststellung einer Freistellungsverpflichtung die Gläubiger \n\nder Ansprüche, von denen die Klägerin Freistellung verlangt, nicht namentlich \n\nbenannt werden. Ausreichend ist, dass die Ansprüche bestimmbar sind und \n\nsomit der Umfang der Freistellungsverpflichtung nicht im Unklaren bleibt. Das \n\nist hier der Fall, da der Antrag den Grund des Anspruchs bezeichnet und die \n\nGrundstücke, deren Eigentümer Nachabfindungsansprüche geltend machen \n\nkönnten, einzeln aufführt. Angesichts dieser Konkretisierung bedarf es auch \n\nnicht der Angabe der Höhe der Ansprüche, von denen freigestellt werden soll. \n\nZiel des Antrags ist es, Freistellung in jedweder Höhe zu erreichen, in der \n\nGrundstückseigentümer Nachabfindungsansprüche erheben. \n\n13 \n\nb) Soweit die Klage die Feststellung einer Aufwendungsersatzverpflich-\n\ntung betrifft, ermangelt sie entgegen der Auffassung der Beklagten ebenfalls \n\nnicht der notwendigen Bestimmtheit. Der Antrag muss nicht die einzelnen in \n\nBetracht kommenden Aufwendungen aufzählen. Es genügt, wenn deutlich wird, \n\nin welchem Zusammenhang die Aufwendungen, um deren Ersatzverpflichtung \n\nes geht, stehen müssen. Danach ist der Klageantrag zulässig. Er konkretisiert \n\ndie Aufwendungen nach Zweck und Anlass, nämlich dahin, dass sie der Über-\n\nprüfung, Abwehr und/oder Erfüllung der Ansprüche dienen. \n\n14 \n\n2. Die Revision macht aber zu Recht geltend, dass die Feststellungen \n\ndes Berufungsgerichts die Verurteilung der Beklagten zur Freistellung nicht tra-\n\ngen. \n\n15 \n\na) Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des Beru-\n\nfungsgerichts, dass die Bestimmung in § 3 Abs. 3 des Vertrages grundsätzlich \n\ndie Ansprüche erfasst, die Gegenstand der Klage sind. Es geht um Ansprüche \n\nDritter gegen den Netzbetreiber wegen der Nutzung der LWL-Fasern. Nach der \n\nständigen Rechtsprechung des Senats ist der in § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. \n\nbestimmte Ausgleichsanspruch nämlich auch dann gegeben, wenn eine bisher \n\nnur zur betriebsinternen Kommunikation dienende Leitung für die allgemeine \n\nKommunikation geöffnet wird (BGHZ 145, 16, 32 ff.; Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR \n\n202/04, NJW-RR 2005, 1683; Urt. v. 16. September 2005, V ZR 242/04, NJW-\n\nRR 2006, 384). Daran ist festzuhalten, zumal dieses Verständnis der Norm der \n\nheutigen Regelung in § 76 Abs. 2 Satz 2 TKG zugrunde liegt und die Beklagte \n\nkeine Gesichtspunkte aufzeigt, die zu einer anderen Beurteilung führen könn-\n\nten. \n\n16 \n\nEntgegen der Auffassung der Revision kann auch nicht davon ausge-\n\ngangen werden, dass die Vertragsparteien dieses Verständnis ihrer Regelung \n\nnicht zugrunde gelegt und damit solche Ansprüche übereinstimmend ausge-\n\nklammert haben. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses waren nämlich die we-\n\nsentlichen Gründe des Urteils jedenfalls durch eine Presseerklärung der Öffent-\n\nlichkeit bekannt. Zudem ist in der Fachöffentlichkeit die Frage der Nachent-\n\nschädigungspflicht auch zuvor schon diskutiert worden (vgl. die Nachweise in \n\ndem Urteil des Senats vom 7. Juli 2000, aaO S. 30 ff.), so dass nicht davon \n\nausgegangen werden kann, dass den Parteien bei Vertragsschluss das Prob-\n\nlem nicht vor Augen gestanden hat. Die gewählte weite Fassung - Freistellung \n\n\"von allen Ansprüchen\" - lässt danach kein Verständnis dahin zu, dass Nach-\n\nentschädigungsansprüche ausgenommen sein sollten. \n\n17 \n\nb) Zu Recht wendet sich die Revision aber gegen die Auffassung des Be-\n\nrufungsgerichts, die Vertragsklausel sei unabhängig davon wirksam, ob es sich \n\ndabei um einen Bestandteil Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) der \n\nKlägerin handelt oder nicht. \n\n18 \n\naa) Zutreffend ist diese Auffassung nur, wenn es sich bei der Klausel um \n\neine Individualvereinbarung handelt. Hinsichtlich geltend gemachter Nachent-\n\nschädigungsansprüche haften Netzbetreiber und Nutzer der Telekommunikati-\n\nonslinien gesamtschuldnerisch. Den Ausgleich im Innenverhältnis können sie in \n\nden Grenzen der §§ 138, 242 BGB frei gestalten. In diesem Rahmen begegnet \n\neine Regelung, wonach die Lasten nicht aufgeteilt, sondern von einem der Ge-\n\nsamtschuldner zu tragen sind, keinen Bedenken. \n\n19 \n\nbb) Das Berufungsgericht geht, ohne allerdings dahin gehende Feststel-\n\nlungen getroffen zu haben, davon aus, dass der Vertrag zwischen den Parteien \n\nauf der Grundlage von der Klägerin vorgegebener Allgemeiner Geschäftsbedin-\n\ngungen zustande gekommen ist. Legt man dies zugrunde, hält die Klausel einer \n\nWirksamkeitskontrolle nicht stand. \n\n20 \n\nInsoweit kann dahin gestellt bleiben, ob Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB dazu \n\ngeführt hat, dass die Frage nach der Wirksamkeit der Einbeziehung einer Klau-\n\nsel und ihrer Wirksamkeit für vor dem 1. Januar 2002 zustande gekommene \n\nDauerschuldverhältnisse seit dem 1. Januar 2003 nach § 305c Abs. 1, 307 BGB \n\nzu bestimmen sind, oder ob diese Fragen für das Rechtsverhältnis zwischen \n\nden Parteien weiterhin nach §§ 3, 9 AGBG zu beantworten ist. Hierauf kommt \n\nes nicht an, weil §§ 305c Abs. 1, 307 Abs. 1, 2 BGB und §§ 3, 9 AGBG, soweit \n\nhier von Interesse, inhaltlich übereinstimmen. \n\n21 \n\nNicht entschieden zu werden braucht ferner, ob § 3 Abs. 3 des Vertrags \n\nals überraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Sie ist jeden-\n\nfalls unwirksam, weil sie die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und \n\nGlauben unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB. \n\n22 \n\n(1) Auszugehen ist von dem gesetzlichen Leitbild des Ausgleichsverhält-\n\nnisses von Gesamtschuldnern. Denn die Klägerin als Eigentümerin des Lei-\n\ntungsnetzes und die Beklagte als Netzbetreiberin haften den Grundstückseigen-\n\ntümern als Gesamtschuldner, § 76 Abs. 2 Satz 4 TKG, § 421 BGB. Das Leitbild \n\nergibt sich aus § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB und ist, soweit nicht ein anderes be-\n\nstimmt ist, durch einen Ausgleich zu gleichen Teilen gekennzeichnet. Eine an-\n\nderweitige Bestimmung kann sich aus dem zwischen den Schuldnern beste-\n\nhenden Rechtsverhältnis ergeben und ebenso aus der Natur der Sache (BGH, \n\nUrt. v. 11. Juni 1992, IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2287 m.w.N.). \n\n23 \n\n(2) Sieht man von der Klausel ab, um deren Wirksamkeit es geht, so \n\nlässt sich dem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, einem Vertrag mit Miet-\n\nrechtscharakter (Spindler/Imping, Vertragsrecht der Kommunikationsanbieter, \n\nS. 429; Schäfer/Giebel ZfIR 2004, 661, 662; Lisch MMR 2007, 89), keine Rege-\n\nlung des Ausgleichsverhältnisses entnehmen. Zu berücksichtigen sind daher \n\naus der Natur der Sache folgende Umstände. \n\n24 \n\n(aa) Ein hälftiger Ausgleich erscheint - mangels anderweitiger Bestim-\n\nmung - sachgerecht, wenn einem Netzeigentümer nur ein Netzbetreiber gegen-\n\nüber steht, der berechtigt ist, sämtliche Leitungen zu benutzen. Denn dann tei-\n\nlen sich Eigentümer und Betreiber die Nutzungsmöglichkeiten, der eine durch \n\nVermietung, der andere durch Betreiben des Netzes. Es entspricht dann auch \n\nder Billigkeit, dass sie sich die Lasten, also die Befriedigung von Nachentschä-\n\ndigungsansprüchen, hälftig teilen, so wie es der Gesetzgeber als Modell im \n\nGemeinschaftsrecht vorgesehen hat (§§ 742, 743, 748 BGB). \n\n25 \n\nAnders ist es indes, wenn mehrere Netzbetreiber in Betracht kommen. \n\nDann stehen der Nutzung, die der Eigentümer durch Vermietung des gesamten \n\nNetzes ziehen kann, nur einzelne Nutzungsmöglichkeiten der Netzbetreiber in \n\ndem ihnen vertraglich gezogenen Rahmen gegenüber. Hier entspricht es nicht \n\nder Billigkeit, dass ein Netzbetreiber, etwa der erste, sich die Lasten mit dem \n\nEigentümer hälftig teilt. Entsprechend dem Gedanken, dass die Lasten in dem-\n\nselben Umfang zu tragen sind wie Nutzungen gezogen werden dürfen (vgl. \n\n§§ 743, 748 BGB), ist Maßstab für die Beteiligung im Innenverhältnis an der \n\nNachentschädigungsverpflichtung die dem Netzbetreiber zugewiesene Nut-\n\nzungsbefugnis. Nur in diesem Umfang ist eine hälftige Aufteilung zwischen \n\nNetzeigentümer und Netzbetreiber gerechtfertigt. \n\n26 \n\nSo ist es hier. Die Beklagte nutzt nur 2 der 30 bzw. 60 Fasern des Licht-\n\nwellenleiter-Kabels der Klägerin für Telekommunikationszwecke. Dem gesetzli-\n\nchen Leitbild entspricht dann im Innenverhältnis zu der Klägerin eine Beteili-\n\ngung der Beklagten von 1/30 bzw. 1/60 der den Grundstückseigentümern ge-\n\nschuldeten Nachentschädigungen, vorausgesetzt alle Fasern können für Zwe-\n\ncke der Telekommunikation genutzt werden. \n\n27 \n\n(bb) Von diesem Leitbild weicht die Vertragsklausel in einer Weise ab, \n\ndie mit dem Gebot von Treu und Glauben nicht im Einklang steht. Statt eines \n\ngeringen Anteils soll die Beklagte alle Kosten der Nachentschädigung tragen. \n\nDas ist nicht nur wegen dieses Umfangs unbillig, sondern auch deswegen, weil \n\nsich die Klägerin auf diese Weise zugleich die Möglichkeit verschafft, allen wei-\n\nteren Netzbetreibern Fasern ohne die Gefahr der Inanspruchnahme wegen ei-\n\nner Nachentschädigung zur Verfügung zu stellen. Denn der Anspruch auf \n\nNachentschädigung entsteht nur einmal, nämlich bei der ersten erweiterten \n\nNutzung der Telekommunikationslinien. Sie verbessert damit ihre Marktchancen \n\nauf Kosten der Beklagten. \n\n28 \n\nEine solche Vertragsgestaltung läuft darüber hinaus dem Zweck des Te-\n\nlekommunikationsgesetzes zuwider, den Telekommunikationsmarkt rasch zu \n\nöffnen (Schuster in Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 1 Rdn. 7 ff.). Jeder \n\nMieter einzelner Lichtwellenleiter eines Kabels hätte Anlass, die Aufnahme des \n\nvon ihm mit der Anmietung beabsichtigten Betriebs zu verzögern, bis ein ande-\n\nrer Mieter ihm vorangegangen und damit die Entschädigungspflicht zu tragen \n\nhätte. Das blockiert den Markt und öffnet ihn nicht. Auch dies widerspricht dem \n\nGebot von Treu und Glauben. Denn die verfolgte Öffnung des Marktes fördert \n\nzugleich den Wettbewerb, während die Vertragsgestaltung der Klägerin den \n\nersten Netzbetreiber, der von ihr Fasern mietet, hier also die Beklagte, in die-\n\nsem Wettbewerb benachteiligt. \n\n29 \n\ncc) Die danach nichtige Klausel fällt nach § 306 Abs. 1 BGB, § 6 AGBG \n\nersatzlos weg. Es gilt die gesetzliche Regelung, da eine ergänzende Ver-\n\ntragsauslegung vorliegend nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 16. Juni \n\n2009, XI ZR 145/08, Rdn. 37 f. m.w.N., zur Veröffentlichung in BGHZ be-\n\nstimmt). \n\n30 \n\n3. Soweit die Revision der Beklagten reicht, unterliegt das angefochtene \n\nUrteil der Aufhebung. In diesem Umfang ist der Rechtsstreit nicht zur Endent-\n\nscheidung reif, § 563 Abs. 1 und 3 ZPO. Für das weitere Verfahren weist der \n\nSenat auf folgendes hin: \n\n31 \n\na) Die Klägerin rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Berück-\n\nsichtigung ihres dem entgegenstehenden Vortrags davon ausgegangen ist, \n\ndass das AGB-Gesetz bzw. die Vorschriften der §§ 305c, 307 BGB auf den Ver-\n\ntrag zwischen den Parteien anzuwenden sind. Dem wird das Berufungsgericht \n\nnachzugehen haben. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt der Beklagten, die \n\neine ihr günstige Rechtsfolge daraus ableitet, dass die Regelungen des Vertra-\n\nges zwischen den Parteien von der Klägerin im Sinne Allgemeiner Geschäfts-\n\nbedingungen vorgegeben worden seien. \n\n32 \n\nb) Auch wenn die Prüfung ergeben sollte, dass die umstrittene Klausel \n\nnicht Bestandteil Allgemeiner Geschäftsbedingungen der Klägerin ist, steht die \n\nFreistellungsverpflichtung der Beklagten nicht fest. Die Beklagte rügt zu Recht, \n\ndass das Berufungsgericht ihren unter Beweis gestellten Vortrag (Zeugnis \n\nDr. W. ) unberücksichtigt gelassen hat, wonach bereits vor ihr ein anderer \n\nKommunikationsdienstleister, die Fa. Ar. , die Telekommunikationslinie zu \n\nZwecken der allgemeinen Kommunikation genutzt hat. Dieser Vortrag ist ent-\n\nscheidungserheblich. Denn der Nachentschädigungsanspruch wird durch die \n\nerste erweiterte Nutzung ausgelöst (s.o.). Die Beklagte haftete also im Außen-\n\nverhältnis nicht nach § 57 Abs. 2 Satz 2 TKG a.F. bzw. jetzt nach § 76 Abs. 2 \n\nSatz 2 TKG, wenn ihr Vortrag zutrifft. Das bedeutet ferner, dass auch die Frei-\n\nstellungsklausel nicht greift. Sie ist nämlich dahin auszulegen (§§ 133, 157, 242 \n\nBGB), dass die Beklagte die Klägerin nur dann von Nachentschädigungsan-\n\nsprüchen freizustellen hat, wenn sie selbst ebenfalls auf Nachentschädigung in \n\nAnspruch genommen werden kann. Anderenfalls fehlt es an jedem Bezugs-\n\npunkt für eine Verpflichtung der Beklagten. Auch dieser streitige Sachverhalt \n\nbedarf der Aufklärung, wobei die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin \n\nliegt, weil es um eine Voraussetzung für das Entstehen des Freistellungsan-\n\nspruchs geht. Eine Beweisaufnahme ist entgegen der Meinung der Klägerin \n\nnicht deshalb entbehrlich, weil sie ein von dem Zeugen unterzeichnetes Schrei-\n\nben der Ar. vom 21. Oktober 2005 und dessen Anlage vorgelegt hat; in wel-\n\ncher die von Ar. gemieteten, jedoch \"nie beschalteten\" Abschnitte der streit-\n\ngegenständlichen Telekommunikationslinie im Einzelnen aufgeführt sind. Die \n\nRichtigkeit dieser Aufstellung hat die Beklagte substantiiert bestritten. \n\n33 \n\n34 \n\nB. Revision der Klägerin \n\nDie Revision der Klägerin, mit der sie sich gegen die Abweisung ihres \n\nAntrags wendet, eine Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz von Aufwendun-\n\ngen im Zusammenhang von Prüfung, Abwehr und Erfüllung von Nachentschä-\n\ndigungsansprüchen festzustellen, hat keinen Erfolg. Die auch insoweit zulässi-\n\nge (s. o.) Klage hat das Berufungsgericht zu Recht als unbegründet erachtet. \n\n35 \n\n1. Ist die Vertragsklausel unwirksam oder greift sie mangels Haftung der \n\nBeklagten im Außenverhältnis nicht ein, ist die Beklagte nicht zur Freistellung \n\nverpflichtet. Es besteht dann auch kein Anspruch auf Aufwendungsersatz. \n\n36 \n\n2. Ein Aufwendungsersatz besteht aber auch dann nicht, wenn die Be-\n\nklagte, jedenfalls zu einem Anteil, der Klägerin die Freistellung von Nachent-\n\nschädigungsansprüchen schuldet. \n\n37 \n\na) Aus der Vertragsklausel ergibt sich ein solcher Anspruch entgegen der \n\nAuffassung der Klägerin nicht. Der Freistellungsschuldner kann seine Verpflich-\n\ntung nur erfüllen, wenn der Freistellungsgläubiger ihn über die Grundlagen, die \n\nHöhe und die Einwendungen und Einreden gegen die Forderungen, die Ge-\n\ngenstand der Freistellung sein sollen, unterrichtet. Den Gläubiger trifft daher die \n\nNebenpflicht, den Schuldner mit den für die Freistellung notwendigen Kenntnis-\n\nsen auszustatten (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 1993, IVa ZR 116/81, NJW 1983, \n\n1729, 1730). Die damit verbundenen Kosten trägt er folglich selbst. Die Parteien \n\neiner Freistellungsvereinbarung können das zwar anders regeln. Es muss sich \n\ndann aber, weil es vom Normalfall abweicht, mit ausreichender Deutlichkeit aus \n\nder Abrede ergeben. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, und zwar unabhängig \n\ndavon, ob die Freistellungsklausel Bestandteil Allgemeiner Geschäftsbedingun-\n\ngen ist oder individuell ausgehandelt wurde. Sie enthält, worauf das Berufungs-\n\ngericht zu Recht abstellt, keinen Hinweis darauf, dass die Beklagte selbst die \n\nGläubiger von Nachentschädigungsansprüchen ausfindig machen und Grund-\n\nlagen und Höhe der Ansprüche ermitteln sollte. \n\n38 \n\nDer Einwand der Revision der Klägerin, das Berufungsgericht habe ihren \n\nAntrag missverstanden bzw. nicht interessegerecht ausgelegt, führt zu keiner \n\nanderen Beurteilung. Ihrer Auffassung nach ist der Antrag nur auf die Feststel-\n\nlung gerichtet, dass die Beklagte zum Ersatz der Kosten verpflichtet sei, die ihr \n\nzur Ermittlung der Anspruchsberechtigten und deren Ansprüchen tatsächlich \n\nentstanden seien bzw. entstünden. Das kann als zutreffend unterstellt werden, \n\nhat auf das Ergebnis aber keinen Einfluss. Kosten, die der Klägerin entstanden \n\nsind oder entstehen werden, um die Beklagte in die Lage zu versetzen, die Be-\n\nrechtigung der von den Grundstückseigentümern gegen die Klägerin erhobenen \n\nForderungen zu prüfen und eine Inanspruchnahme der Klägerin abzuwehren, \n\nfallen im Verhältnis der Parteien zueinander nicht der Beklagten zur Last. \n\n39 \n\nb) Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz ergibt sich auch nicht unter dem \n\nGesichtspunkt einer Schadensersatzverpflichtung. Zwar kann die pflichtwidrige \n\nund schuldhafte Nichterfüllung einer Freistellungsverpflichtung, etwa auch ein \n\nLeugnen einer solchen Verpflichtung, Schadensersatzansprüche auslösen, \n\n§ 280 BGB (vgl. Senat, Urt. v. 19. April 2002, V ZR 3/01, NJW 2002, 2382). Die \n\nKosten, um deren Ersatz es der Klägerin geht, gehören aber nicht zu dem er-\n\nsatzfähigen Schaden. Ersatzfähig sind nur die durch die pflichtwidrige Weige-\n\nrung, die Klägerin von Nachentschädigungsansprüchen freizustellen, entste-\n\nhenden Kosten. Einen solchen Schaden macht die Klägerin nicht geltend. Sie \n\nverlangt Ersatz von Kosten, die - wie ausgeführt - von der Klägerin im Vorfeld \n\nder Freistellung zu tragen sind und dazu dienen, die Beklagte in den Stand zu \n\nsetzen, ihrer Freistellungsverpflichtung nachzukommen. Diese Kosten sind \n\nnicht Folge einer vertragswidrigen Erfüllungsverweigerung. \n\nKrüger \n\nKlein \n\nSchmidt-Räntsch \n\nStresemann \n\nRoth \n\nVorinstanzen: \n\nLG Aachen, Entscheidung vom 25.07.2007 - 42 O 207/05 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 14.03.2008 - 15 U 154/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_254-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-17/v-zr-254-08","cited_norms":[{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 743","ref_norm":"743","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 748","ref_norm":"748","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 421","ref_norm":"421","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 426","ref_norm":"426","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 742","ref_norm":"742","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 306","ref_norm":"306","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_254-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_254-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-17/v-zr-254-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_254-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:44:15.409423+00:00"}}