{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_217-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2009-12-11","aktenzeichen":"V ZR 217/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 321 Verkündet am: 11. Dezember 2009 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Auch ein vorübergehendes Leistungshindernis auf Seiten des Vorleistungsberech- tigten kann ein Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungsverpflichteten gemäß § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen. b) Das Bestehen eines solchen Leistungsverweigerungsrechts schließt den Verzug des Vorleistungsverpflichteten aus.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nV ZR 217/08 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 321 \n\nVerkündet am: \n11. Dezember 2009 \nLangendörfer-Kunz \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\na) Auch ein vorübergehendes Leistungshindernis auf Seiten des Vorleistungsberech-\n\ntigten kann ein Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungsverpflichteten gemäß \n\n§ 321 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen. \n\nb) Das Bestehen eines solchen Leistungsverweigerungsrechts schließt den Verzug \n\ndes Vorleistungsverpflichteten aus. \n\nBGH, Urt. vom 11. Dezember 2009 - V ZR 217/08 - KG Berlin \n\nLG Berlin \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n– 2 –\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 11. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den \n\nRichter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und \n\nDr. Roth \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammerge-\n\nrichts in Berlin vom 9. Oktober 2008 wird auf Kosten der Beklagten \n\nzurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nMit notariellem Vertrag vom 24. Februar 2006 (UR-Nr. 47/2006) kaufte \n\ndie Klägerin von der Beklagten die jeweils mit einem Mietshaus bebauten \n\nGrundstücke E straße 17 und S allee 70 für 3.050.000 €. In Nr. II. \n\ndieses Vertrags heißt es: \n\n\"2. Von dem Kaufpreis ist ein Teilbetrag von 300.000 € auf ein \nvom Notar errichtetes Notar-Anderkonto eingezahlt. Die Parteien \nweisen den Notar an, hiervon einen Teilbetrag von 100.000 € an \nden Verkäufer zur Auszahlung zu bringen. […] Der Verkäufer tritt \nzur Sicherheit die ihm zustehende Grundschuld über 447.380,39 € \n[…] ab. […] \n\nDer weitergehende Kaufpreis von 2.750.000 € ist fällig und zahlbar \nbis zum 30.05.2006 und bis dahin auf das Notar-Anderkonto ein-\nzuzahlen. \n\n \n \n \n \n\n– 3 –\n\n3. […] Der auf dem Notar-Anderkonto hinterlegte Kaufpreis ist von \ndem beurkundenden Notar an den Verkäufer bzw. die Gläubiger \nauszuzahlen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: […] \n\nc) Dem Notar liegen die Löschungsbewilligungen für sämtliche \nnicht übernommenen Belastungen in Abteilung II und III vor und \nzwar auflagenfrei oder nur unter der Auflage der Zahlung von Ab-\nlösebeträgen, die insgesamt nicht höher als der Kaufpreis sind. \nDie Aufhebung der Zwangsverwaltung muss sichergestellt sein. \n[…] \n\n9. Ist der Kaufpreis nicht binnen zwei Wochen nach Fälligkeit ge-\nleistet worden, so schuldet der Käufer die auf dem Notaranderkon-\nto zu hinterlegende Anzahlung als pauschalierten Schadenser-\nsatz. Die Parteien weisen den amtierenden Notar an, in diesem \nFall den hinterlegten Betrag an den Verkäufer auszukehren […]\". \n\n2 \n\n3 \n\nFerner war vereinbart, dass Besitz, Nutzen und Lasten mit Wirkung vom \n\nMonatsersten nach vertragsgerechter Hinterlegung des Kaufpreises auf den \n\nKäufer übergehen sollten. \n\nMit notariellen Verträgen desselben Tages erwarb die Klägerin von der \n\nBeklagten drei weitere mit Mietshäusern bebaute Grundstücke, darunter das \n\nGrundstück P Straße 14, für insgesamt 12,5 Mio. € (UR-Nr. 46/2006) \n\nsowie von einer Grundstücksverwaltungsgesellschaft (nachfolgend: GmbH), \n\nderen alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Beklagte ist, das \n\nGrundstück T straße 55 für 950.000 € (UR-Nr. 48/2006). Der jeweilige Kauf-\n\npreis war bis zum 28. April 2006 auf ein Notaranderkonto zu zahlen. \n\n4 \n\nAlle verkauften Grundstücke unterlagen der Zwangsverwaltung und wa-\n\nren mit Grundpfandrechten belastet, die aus den Kaufpreisen abgelöst werden \n\nsollten. Bei der Vorbereitung der Ablösung traten Schwierigkeiten auf: Die \n\nHauptgläubigerin, der Grundpfandrechte an fünf der sechs Grundstücke zu-\n\nstanden, erteilte Ende März 2006 Löschungsbewilligungen, versah diese jedoch \n\n \n \n\n– 4 –\n\n5 \n\n6 \n\nmit der einheitlichen Treuhandauflage der vollständigen Erfüllung sämtlicher \n\ngesicherter Ansprüche. Das Grundstück P Straße 14 war mit einer \n\nBriefgrundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM zugunsten der Beklagten belastet; \n\nder Brief war jedoch nicht auffindbar. Die Beklagte teilte dies dem Notar am 10. \n\nApril 2006 mit; ferner beantragte sie, den Brief für kraftlos erklären zu lassen. \n\nDie Klägerin zahlte am 20. und 23. Juni 2006 insgesamt 2.750.605,50 € \n\nauf das Notaranderkonto zu dem Vertrag UR-Nr. 47/2006. Zahlungen auf die \n\nbeiden anderen Verträge leistete sie nicht. \n\nIm August 2006 erklärten die Beklagte und die GmbH den Rücktritt von \n\nallen drei Verträgen. Mit Schreiben vom 30. August 2006 setzte die Klägerin der \n\nBeklagten und der GmbH eine Frist bis zum 15. September 2006, um die Vor-\n\naussetzungen für die vertragsgemäße Eigentumsumschreibung der Grundstü-\n\ncke zu schaffen, und erklärte unter dem 4. Oktober 2006 den Rücktritt von den \n\nVerträgen. Die Grundstücke wurden noch im Oktober 2006 anderweitig veräu-\n\nßert. \n\n7 \n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung des gemäß \n\nNr. II. 2. des Vertrages UR-Nr. 47/2006 ausgezahlten Betrages von 100.000 € \n\nZug um Zug gegen Erteilung der Löschungsbewilligung für die abgetretene \n\nGrundschuld sowie die Zustimmung der Beklagten zur Auszahlung der sich auf \n\ndem Notaranderkonto befindlichen weiteren Anzahlung von 200.000 €. Die Be-\n\nklagte macht \n\nim Wege der Widerklage Verzugszinsen \n\nin Höhe von \n\n252.738,79 € geltend; ferner verlangt sie die Abgabe einer Löschungsbewilli-\n\ngung für die vorgenannte Grundschuld sowie die Zustimmung der Klägerin zur \n\nAuszahlung der auf dem Notaranderkonto hinterlegten 200.000 € an sich. \n\n \n\n– 5 –\n\n8 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-\n\nwiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem \n\nSenat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-\n\ntrag und die Widerklage weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der \n\nRevision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n9 \n\nDas Berufungsgericht meint, die Klägerin sei gemäß §§ 323, 346 ff. BGB \n\nwirksam von den Kaufverträgen zurückgetreten. Dass sie ihre Leistung nicht \n\ninnerhalb der vereinbarten Fristen erbracht habe, sei unschädlich. Aufgrund der \n\nsich bereits im März 2006 abzeichnenden Abwicklungsschwierigkeiten sei es ihr \n\nnach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zumutbar gewesen, die Kaufpreise \n\nohne Vertragsänderung zu hinterlegen. Grundlage der vertraglichen Gestaltun-\n\ngen sei der zeitnahe Übergang des Besitzes und der Nutzungen der Mietshäu-\n\nser auf die Klägerin gewesen. Hiermit sei aufgrund der nur einheitlich erteilten \n\nTreuhandauflage der Hauptgläubigerin, an die rund 13 Mio. € auszuzahlen ge-\n\nwesen wären, und der Probleme mit der Löschung der Eigentümerbriefgrund-\n\nschuld nicht in vertretbarer Zeit zu rechnen gewesen. Für diese Hindernisse \n\nhabe die Beklagte einzustehen. Folge des Rücktritts sei die Rückgewähr der \n\ndemnach auch nicht fälligen Leistungen, so dass es auf die Frage des pauscha-\n\nlierten Schadensersatzes nicht ankomme. Da sich die Klägerin nicht in Verzug \n\nbefunden habe, bestünden die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprü-\n\nche nicht. \n\n \n \n\n– 6 –\n\nII. \n\n10 \n\nDiese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis \n\n11 \n\n12 \n\nstand. \n\nKlage \n\nDas Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Klägerin die \n\ngeleistete Anzahlung von 300.000 € gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurückverlangen \n\nkann, so dass die Beklagte verpflichtet ist, die erhaltenen 100.000 € zurückzu-\n\nzahlen und ihre Zustimmung zur Auszahlung der sich auf dem Notaranderkonto \n\nbefindlichen 200.000 € zu erteilen. \n\n13 \n\n1. Die Klägerin war gemäß § 323 Abs. 1 BGB berechtigt, von dem Kauf-\n\nvertrag zur UR-Nr. 47/2006 zurückzutreten, nachdem sie der Beklagten zuvor \n\nerfolglos eine angemessene Frist bestimmt hatte, die Voraussetzungen für die \n\nÜbertragung lastenfreien Eigentums zu schaffen. Die Leistung der Beklagten \n\nwar fällig, da die Klägerin den – als Vorleistung geschuldeten – Kaufpreis von \n\n3.050.000 € für die Grundstücke E straße 17 und S allee 70 im \n\nZeitpunkt der Fristbestimmung auf das Notaranderkonto eingezahlt hatte. \n\n14 \n\n2. Eine vollständige Kaufpreiszahlung hätte zwar nicht vorgelegen, wenn \n\ndie als Anzahlung geleisteten 300.000 € von der Klägerin gemäß Nr. II. 9. des \n\nKaufvertrages als pauschalierter Schadensersatz geschuldet, also zu den im \n\nJuni 2006 gezahlten 2.750.605,50 € nicht hinzuzurechnen gewesen wären. So \n\nverhält es sich indessen nicht. Voraussetzung für den vereinbarten Verfall der \n\nAnzahlung als Schadensersatz war, dass der Kaufpreis nicht binnen zwei Wo-\n\nchen nach Fälligkeit geleistet wurde. Der Kaufpreisanspruch der Beklagten war \n\njedoch nicht fällig im Sinne dieser Klausel (vgl. BGHZ 55, 198, 200). Denn zu \n\n \n \n\n– 7 –\n\ndem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin den Kaufpreis leisten sollte (30. Mai 2006), \n\nstand ihr ein den Eintritt des Verzuges hinderndes Leistungsverweigerungsrecht \n\nzu. \n\n15 \n\na) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedarf es zur Be-\n\ngründung eines solchen Leistungsverweigerungsrechts seit Inkrafttreten des \n\nSchuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Jahr 2002 allerdings keines Rück-\n\ngriffs auf den Grundsatz von Treu und Glauben (so noch BGHZ 11, 80, 85; vgl. \n\nSoergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 35). Voraussetzungen und Folgen \n\neines auf die Gefährdung des Gegenleistungsanspruchs gestützten Leistungs-\n\nverweigerungsrechts des Vorleistungsverpflichteten richten sich vielmehr nach \n\n§ 321 BGB. Nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift kann derjenige, der aus einem \n\ngegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung \n\nverweigern, wenn nach Abschluss des Vertrages erkennbar wird, dass sein An-\n\nspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen \n\nTeils gefährdet wird (sog. Unsicherheitseinrede). Die Gefährdung des Gegen-\n\nleistungsanspruchs braucht, anders als in der früher geltenden Fassung, nicht \n\nauf einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Vorleistungsbe-\n\nrechtigten zu beruhen; auch sonstige drohende Leistungshindernisse begrün-\n\nden die Einrede, wenn sie geeignet sind, die Erbringung der Gegenleistung zu \n\nverhindern oder vertragswidrig zu verzögern, oder wenn eine vertragswidrige \n\nBeschaffenheit der Gegenleistung von einigem Gewicht zu erwarten ist (vgl. \n\nBT–Drucks. 14/6040, S. 179). Die Gefährdung der Gegenleistung muss im Ge-\n\ngensatz zu der bisherigen Regelung in § 321 BGB nicht nach Vertragsschluss \n\nentstanden sein; es genügt, dass sie erst zu diesem Zeitpunkt erkennbar ge-\n\nworden ist. \n\n16 \n\nb) Die Voraussetzungen der Unsicherheitseinrede sind hier gegeben. \n\n \n\n– 8 –\n\n17 \n\naa) Auf Seiten der Beklagten war ein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses \n\nnicht bekanntes Leistungshindernis aufgetreten. Da sich der für die Löschung \n\nder auf dem Grundstück P Straße 14 lastenden Eigentümergrund-\n\nschuld notwendige Grundschuldbrief wider Erwarten nicht im Besitz der Beklag-\n\nten befand, konnte diese Belastung in absehbarer Zeit nicht gelöscht werden. \n\nDies führte nicht nur dazu, dass die Erfüllung der Leistungspflicht der Beklagten \n\naus dem Kaufvertrag UR-Nr. 46/2006 (mit dem das Grundstück P \n\nStraße verkauft wurde) gefährdet war, sondern auch diejenige aus dem Vertrag \n\nUR-Nr. 47/2006. Aufgrund der einheitlichen Treuhandauflage der Hauptgläubi-\n\ngerin, die etwa 13 Mio. € zu beanspruchen hatte, konnten die Voraussetzungen \n\nfür eine lastenfreie Übertragung der mit dem Vertrag UR-Nr. 47/2006 verkauften \n\nGrundstücke nur geschaffen werden, wenn die Klägerin (mindestens) auch den \n\naus dem Vertrag UR-Nr. 46/2006 geschuldeten Kaufpreis von 12,5 Mio. € auf \n\ndas Notaranderkonto einzahlte, so dass er zur Befriedigung der Hauptgläubige-\n\nrin zur Verfügung stand. Selbst wenn die Klägerin diese Leistung erbracht hätte, \n\nwäre eine lastenfreie Übertragung der durch den Vertrag UR-Nr. 47/2006 ver-\n\nkauften Grundstücke aber nicht möglich gewesen. Der Notar war nämlich durch \n\nNr. II. 3.c) des Vertrages UR-Nr. 46/2006 angewiesen, den hinterlegten Kauf-\n\npreis von 12,5 Mio. € erst dann an die Gläubiger auszuzahlen, wenn ihm die \n\nLöschungsbewilligungen für sämtliche von der Klägerin nicht übernommenen \n\nBelastungen in Abteilung II und III vorlagen. Hierzu zählte auch die Eigentü-\n\nmergrundschuld. Insoweit konnte der Notar aber nicht von dem Vorliegen einer \n\nwirksamen Löschungsbewilligung ausgehen. Da der Grundschuldbrief nicht vor-\n\nlag und sich deshalb nicht ausschließen ließ, dass die Grundschuld außerhalb \n\ndes Grundbuchs an einen Dritten abgetreten worden war (vgl. §§ 1154 Abs. 1, \n\n1192 BGB), stand nicht fest, wer Grundschuldgläubiger und damit berechtigt \n\nwar, die Bewilligung gemäß § 19 GBO abzugeben. Folglich hätten aus dem \n\nKaufpreis von 12,5 Mio. €, selbst wenn er hinterlegt worden wäre, keine Zah-\n\n \n\n– 9 –\n\nlungen an die Hauptgläubigerin vorgenommen werden können, was wiederum \n\nzur Konsequenz hatte, dass es der Beklagten nicht möglich war, die zu Guns-\n\nten der Hauptgläubigerin bestehenden Belastungen auf den mit dem Vertrag \n\nUR-Nr. 47/2006 verkauften Grundstücken zur Löschung zu bringen. \n\n18 \n\nbb) Dass das Leistungshindernis im Hinblick auf das für den Grund-\n\nschuldbrief eingeleitete Aufgebotsverfahren (§§ 1162, 1192 BGB) voraussicht-\n\nlich ein vorübergehendes war, ist unerheblich. Der Vorschrift des § 321 Abs. 2 \n\nBGB, die dem Vorleistungspflichtigen ein Rücktrittsrecht einräumt, wenn der \n\nandere Teil nicht innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist Zug um \n\nZug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung bewirkt oder Si-\n\ncherheit geleistet hat, lässt sich entnehmen, dass der Vorleistungsverpflichtete \n\nkeinen den vertraglichen Vereinbarungen widersprechenden Schwebezustand \n\nhinnehmen muss, der Anspruch des Vorleistungsverpflichteten also auch dann \n\nim Sinne der Vorschrift gefährdet ist, wenn infolge des Leistungshindernisses \n\nzu befürchten steht, dass die Gegenleistung nicht rechtzeitig erbracht werden \n\nwird. \n\n19 \n\nSo liegt es auch hier. Da die Nutzungen der Grundstücke, insbesondere \n\ndie Mieterträge, nach der Einzahlung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto \n\nauf die Klägerin übergehen sollten, dies aber nicht zu verwirklichen war, weil es \n\ndem Notar angesichts der genannten Hindernisse nicht möglich war, die Haupt-\n\ngläubigerin zu befriedigen und so die Aufhebung der Zwangsverwaltungen zu \n\nerreichen, entsprach ein mehrmonatiger Schwebezustand, in dem die Klägerin \n\nden Kaufpreis hätte vorhalten müssen, ohne die Mieterträge zu dessen Finan-\n\nzierung einsetzen zu können, nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Eine an-\n\ndere Beurteilung folgt nicht aus den von der Revision herangezogenen Ausfüh-\n\nrungen in der Senatsentscheidung BGHZ 174, 61, 68 (Rdn. 25); denn diese \n\n \n\n– 10 –\n\nbetreffen die Vorschrift des § 275 Abs. 1 BGB, also die Frage der dauernden \n\nUnmöglichkeit einer Leistung. \n\n20 \n\ncc) Entgegen der Auffassung der Revision schadet es schließlich nicht, \n\ndass sich die Klägerin erstmals Ende August 2006 auf ein Leistungsverweige-\n\nrungsrecht wegen der Gefährdung ihres Gegenleistungsanspruchs berufen hat. \n\nAllerdings ist umstritten, ob schon das Bestehen des Einrederechts gemäß \n\n§ 321 Abs. 1 Satz 1 BGB den Verzug des Vorleistungsverpflichteten aus-\n\nschließt oder ob es hierfür der Erhebung der Einrede bedarf. \n\n21 \n\n(1) Ein Teil der Literatur nimmt eine den Verzugseintritt hindernde Wir-\n\nkung der Unsicherheitseinrede erst dann an, wenn der Vorleistungspflichtige \n\nseine Absicht, die ihm obliegende Leistung wegen der Gefährdung der Gegen-\n\nleistung zu verweigern, dem Vorleistungsberechtigten mitgeteilt und diesem \n\ndamit Gelegenheit gegeben hat, die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit \n\nzu leisten und so das Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungspflichtigen \n\nauszuräumen (Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 321 Rdn. 49; ebenso für § 321 \n\nBGB a.F.: Gernhuber, Das Schuldverhältnis, § 15 IV 6 a; U. Huber, Leistungs-\n\nstörungen, Band I, § 13 II 5; H. Roth, Die Einrede des Bürgerlichen Rechts, \n\nS. 192). \n\n22 \n\n(2) Für § 321 BGB a.F. hat der Senat demgegenüber angenommen, \n\ndass der bloße Bestand der Einrede einen Verzug des einredeberechtigten Ver-\n\ntragsteils ausschließt (Urt. v. 15. April 1959, V ZR 21/58, WM 1959, 624, 625; \n\nebenso schon RGZ 51, 170, 171 f.; offen gelassen von BGH, Urt. v. \n\n27. September 1961, VIII ZR 94/60, WM 1961, 1372, 1373; ebenso Soer-\n\ngel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 321 Rdn. 37; Kast, Die Einrede des nichter-\n\nfüllten Vertrages, S. 110). Hieran hält er auch nach der Neufassung der Vor-\n\nschrift fest (ebenso Staudinger/Otto, BGB [2004], § 321 Rdn. 35; Bamber-\n\n \n\n– 11 –\n\nger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 321 Rdn. 9; Jauernig/Stadler, BGB, 13. Aufl., \n\n§ 321 Rdn. 7; differenzierend MünchKomm–BGB/Emmerich, 5. Aufl., § 321 \n\nRdn. 23 u. PWW/Medicus, BGB, 4. Aufl., § 321 Rdn. 10). \n\n23 \n\nDie Unsicherheitseinrede des § 321 BGB betrifft Leistungspflichten aus \n\ngegenseitigen Verträgen, also solche, die von vornherein in wechselseitiger Ab-\n\nhängigkeit von einander stehen. Dieses Gegenseitigkeitsverhältnis ist der \n\nGrund dafür, dass schon das Bestehen der Einrede des nichterfüllten Vertrages \n\n(§ 320 BGB) nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und na-\n\nhezu einhelliger Ansicht im Schrifttum den Eintritt des Schuldnerverzugs hindert \n\n(Senat, BGHZ 113, 232, 236; 116, 244, 249; Urt. v. 23. Mai 2003, V ZR 190/02, \n\nNJW-RR 2003, 1318 f.; BGH, Urt. v. 24. Oktober 2006, X ZR 124/03, NJW-RR \n\n2007, 325, 327 f.; Urt. v. 24. November 2006, LwZR 6/05, NJW 2007, 1269, \n\n1272; MünchKomm-BGB/Emmerich, BGB, 5. Aufl., § 320 Rdn. 46; Staudin-\n\nger/Otto, BGB [2004], § 320 Rdn. 46, jeweils m.w.N.). Entsprechendes gilt für \n\ndas Einrederecht aus § 321 BGB. Die Verpflichtung zu einer Vorleistung betrifft \n\nlediglich die Modalitäten der Vertragsdurchführung und hebt die wechselseitige \n\nAbhängigkeit der Leistungspflichten aus dem gegenseitigen Vertrag nicht auf. \n\n24 \n\n(3) Allerdings ist zu bedenken, dass der Vorleistungsberechtigte nicht \n\nimmer zu erkennen vermag, ob die Vorleistung wegen einer Gefährdung des \n\nGegenleistungsanspruchs zurückgehalten wird. Nur wenn er dies weiß, kann er \n\naber von der ihm durch § 321 Abs. 1 Satz 2 BGB eingeräumten Möglichkeit \n\nGebrauch machen, die Einrede durch Sicherheitsleistung oder durch das Be-\n\nwirken seiner Leistung abzuwenden (so zutreffend Soergel/Gsell, BGB, \n\n13. Aufl., § 321 Rdn. 49). Das zwingt indes nicht dazu, die aus dem Bestehen \n\nder Einrede folgenden Wirkungen abweichend von § 320 BGB zu behandeln. \n\nDie Interessen des Vorleistungsberechtigten werden dadurch gewahrt, dass es \n\ndem anderen Vertragsteil auf Nachfrage oder auf eine Aufforderung zur Leis-\n\n \n\n– 12 –\n\ntung hin obliegt, den Grund der Leistungsverweigerung zu nennen (vgl. Stau-\n\ndinger/Otto, BGB [2004], § 321 Rdn. 35 a.E. u. 36). Erfährt der Vorleistungsbe-\n\nrechtigte, dass die Vorleistung wegen Gefährdung der Gegenleistung zurück-\n\ngehalten wird, hat er Gelegenheit, die Einrede abzuwenden. Äußert sich sein \n\nVertragspartner nicht, kann er nach § 323 Abs. 1 BGB vorgehen und sich von \n\ndem Vertrag lösen. Dem Vorleistungsverpflichteten ist es dann verwehrt, nach-\n\nträglich die Einrede des § 321 BGB zu erheben; dies folgt aus dem Verbot wi-\n\ndersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB). \n\n25 \n\nEntgegen der Ansicht der Revision ist daher keine \"unbefristete Schwe-\n\nbelage\" bei dem Vollzug des Vertrages zu befürchten. Der Vorleistungsberech-\n\ntigte kann, wenn die Gegenseite die Vorleistung nicht erbringt und sich nicht \n\nspätestens mit der Leistungsaufforderung gemäß § 323 Abs. 1 BGB auf die Ein-\n\nrede des § 321 Abs. 1 BGB beruft, von dem Vertrag zurücktreten. Umgekehrt \n\nist es dem Vorleistungsverpflichteten, dessen Gegenleistung gefährdet ist, mög-\n\nlich, den Schwebezustand zu beenden, indem er dem Vorleistungsberechtigten \n\neine angemessene Frist bestimmt, in welcher dieser Zug um Zug gegen die \n\nLeistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu \n\nleisten hat; nach erfolglosem Ablauf der Frist kann er sich von dem Vertrag lö-\n\nsen (§ 321 Abs. 2 BGB). \n\n26 \n\n(4) In dem hier zu beurteilenden Sachverhalt ist es der Klägerin schon \n\ndeshalb möglich, sich nachträglich auf die Einrede des § 321 Abs. 1 Satz 1 \n\nBGB zu berufen, weil der Beklagten das aus der Nichtauffindbarkeit des Grund-\n\nschuldbriefs folgende (zeitweilige) Leistungshindernis und die damit verbundene \n\nGefährdung des Gegenleistungsanspruchs der Klägerin bekannt waren. Die \n\nBeklagte macht im Übrigen auch nicht geltend, dass sie die Einrede, hätte die \n\nKlägerin sie bereits vor der vereinbarten Fälligkeit der Kaufpreiszahlung erho-\n\n \n\n27 \n\n28 \n\n– 13 –\n\nben, durch Sicherheitsleistung oder durch Erbringung der Gegenleistung hätte \n\nabwenden wollen. \n\nWiderklage \n\nDas Berufungsgericht nimmt ferner zu Recht an, dass die Widerklage \n\nunbegründet ist. Verzugszinsen wegen verspäteter bzw. unterbliebener Einzah-\n\nlung der geschuldeten Kaufpreise kann die Beklagte nicht verlangen, weil der \n\nKlägerin aus den zu II. 2. b) dargelegten Gründen hinsichtlich aller drei Verträge \n\nein Leistungsverweigerungsrecht zustand und sie sich daher mit der Erbringung \n\nihrer Vorleistung nicht in Verzug befand. Demgemäß ist die Anzahlung der Klä-\n\ngerin von 300.000 € auch nicht nach Nr. II. 9. des Vertrags UR-Nr. 47/2006 o-\n\nder entsprechender Vereinbarungen in den beiden anderen Verträgen verfallen. \n\n \n \n\n– 14 –\n\nIII. \n\n29 \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nKrüger \n\nKlein \n\nStresemann \n\nCzub \n\nRoth \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 26.03.2008 – 8 O 62/07 – \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 09.10.2008 – 16 U 21/08 –","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_217-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-11/v-zr-217-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 321","ref_norm":"321","n":14},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1192","ref_norm":"1192","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"GBO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1154","ref_norm":"1154","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1162","ref_norm":"1162","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_217-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_217-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-11/v-zr-217-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_217-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:10:22.016658+00:00"}}