{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_178-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2009-10-09","aktenzeichen":"V ZR 178/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §138 Abs. 1 D Die tatsächliche Vermutung, nach der von einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten Vertragsteils zu schließen ist, erleichtert der davon nachteilig betroffenen Partei zwar die Darlegung und die Beweisführung für das Vorliegen des subjektiven Merkmals eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts, befreit sie aber nicht von ihrer Behauptungslast.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nVerkündet am: \n9. Oktober 2009 \nLesniak \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nV ZR 178/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja\n\nBGB §138 Abs. 1 D \n\nDie tatsächliche Vermutung, nach der von einem groben Missverhältnis von Leistung \n\nund Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten \n\nVertragsteils zu schließen ist, erleichtert der davon nachteilig betroffenen Partei zwar \n\ndie Darlegung und die Beweisführung für das Vorliegen des subjektiven Merkmals \n\neines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts, befreit sie aber nicht von \n\nihrer \n\nBehauptungslast. \n\nBGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 9. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die \n\nRichter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den \n\nRichter Dr. Czub \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des \n\nKammergerichts in Berlin vom 1. Juli 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber \n\ndie Kosten \n\ndes Revisionsverfahrens, \n\nan \n\ndas \n\nBerufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger und seine Ehefrau machten der Beklagten mit notarieller \n\nUrkunde vom 13. Februar 1998 das Angebot zum Kauf einer vermieteten, zu \n\nsanierenden Eigentumswohnung in B. zu einem Gesamtpreis von \n\n135.500 DM (97.560 DM Kaufpreis für die Wohnung und 37.940 DM Werklohn \n\nfür Bauleistungen), das die Beklagte mit notarieller Erklärung vom 24. Februar \n\n1998 annahm. Die Vermarktung der Wohnungen der Beklagten erfolgte über \n\neine von dieser beauftragte Vermittlerin. \n\n2 \n\nMit der Klage hat der Kläger aus eigenem und von seiner Ehefrau \n\nabgetretenem Recht die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des Kauf-\n\nvertrags wegen falscher Beratung über die mit der Finanzierung zu über-\n\nnehmenden Belastungen des Erwerbs verlangt. Das Landgericht hat der Klage \n\nim Wesentlichen stattgegeben. Das Kammergericht hat sie unter \n\nZurückweisung des Vorbringens des Klägers zu einem Anspruch aus § 812 \n\nAbs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen \n\nRevision verfolgt der Kläger diesen Anspruch weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n3 \n\nDas Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche aus jedem in \n\nBetracht kommenden Rechtsgrund, weil der Kläger nach Würdigung der von \n\ndem Berufungsgericht erneut durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen \n\nhabe, dass der Vermittler über die Kosten der Finanzierung des Erwerbs der \n\nWohnung fehlerhaft beraten oder den Käufern andere falsche Auskünfte erteilt \n\nhabe. \n\n4 \n\nDem Kläger stehe auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Berei-\n\ncherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Er habe zwar in zweiter \n\nInstanz vorgetragen, dass der Kaufvertrag wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 \n\nBGB oder als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. \n\nDieses Vorbringen sei aber neu und stelle nicht lediglich eine Substantiierung \n\nerstinstanzlichen Vorbringens dar. Der Kläger habe zwar in erster Instanz \n\nbehauptet, dass ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung \n\nvorliege, er habe aber nicht zu den subjektiven Merkmalen des § 138 BGB \n\nvorgetragen. Das neue Vorbringen sei nicht zuzulassen, weil keiner der in § 531 \n\nAbs. 2 ZPO bestimmten Ausnahmegründe vorliege. \n\nII. \n\n5 \n\nDas hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision, welche die Ab-\n\nweisung des auf die Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags gestützten \n\nSchadensersatzanspruchs (vgl. dazu Senat, BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. \n\n14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1814) hinnimmt, rügt mit Erfolg, \n\ndass das Berufungsgericht den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung \n\n(§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB) nicht ohne eine sachliche Prüfung hätte \n\nverneinen dürfen. \n\n6 \n\n1. Unbegründet ist allerdings die Sachrüge, dass das Berufungsgericht \n\ndie materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB verkannt \n\nhabe. Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass ein Kaufvertrag, auch \n\nwenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraus-\n\nsetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 \n\nBGB sittenwidrig sein kann (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 301 m.w.N.). Es hat \n\nbeide Tatbestände des § 138 BGB behandelt und auch die Voraussetzungen \n\nfür die Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags nach § 138 BGB richtig \n\nerkannt. Zu dem objektiv auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegen-\n\nleistung muss stets ein subjektiver Umstand hinzukommen, damit der Vertrag \n\nsich als sittenwidrig darstellt. Das gilt für beide Tatbestände des § 138 BGB \n\ngleichermaßen. Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags als wucher-\n\nähnlichen Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB ist das subjektive Merkmal eines \n\nHandelns des Begünstigten in verwerflicher Gesinnung unerlässlich (Senat, \n\nBGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). \n\n7 \n\n2. Im Ergebnis begründet ist jedoch die auf eine Verletzung des § 531 \n\nZPO gestützte Verfahrensrüge, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis \n\ngestellten streitigen Vortrag zum Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-\n\ntung hätte nachgehen müssen. \n\n8 \n\na) Das Berufungsgericht hat allerdings - entgegen der Ansicht der \n\nRevision - kein erstinstanzliches Vorbringen des Klägers zu den subjektiven \n\nVoraussetzungen des § 138 BGB übergangen. Die Rüge einer Verletzung des \n\nArt. 103 Abs. 1 GG ist unbegründet, weil der Kläger dazu in erster Instanz \n\nnichts vorgetragen hat. \n\n9 \n\nSoweit die Revision auf die Behauptung in der Klageschrift hinweist, die \n\nKäufer hätten wegen ihrer Unerfahrenheit in immobilien- und steuerrechtlichen \n\nDingen die Lücken in der durch den Vermittler erteilten Beratung nicht erkannt, \n\nkommt diesem Vortrag nicht die Bedeutung zu, die ihm die Revision beilegen \n\nmöchte. Der erstinstanzliche Vortrag zur Unerfahrenheit der Käufer diente der \n\nBegründung des in der Klageschrift allein geltend gemachten Schadensersatz-\n\nanspruchs wegen Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags. Aus dem Um-\n\nstand, dass ein Käufer in Angelegenheiten der Finanzierung unerfahren ist, \n\nergibt sich nicht zugleich, dass er auch keine Kenntnisse über die für \n\nvergleichbare Immobilien am Markt geforderten Preise hatte und der Verkäufer \n\ndas ausgenutzt hat. Dieser darf vielmehr grundsätzlich davon ausgehen, dass \n\nsein künftiger Vertragspartner sich insoweit selbst im eigenen Interesse Klarheit \n\nverschafft hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2002, 1811, \n\n1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821). \n\n10 \n\nFür die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 \n\nAbs. 1 BGB ist erforderlich, dass der von einem groben Missverhältnis von \n\nLeistung und Gegenleistung begünstigte Verkäufer in verwerflicher Gesinnung \n\nhandelt. Das setzt voraus, dass diesem bewusst ist oder er sich grob fahrlässig \n\nder Einsicht verschließt, dass der Käufer nur unter dem Zwang der Verhältnisse \n\noder aus anderen, die freie Willensentschließung beeinträchtigenden Um-\n\nständen, wie einem Mangel an Urteilsvermögen oder wegen einer erheblicher \n\nWillensschwäche, sich auf den für ihn ungünstigen Vertrag einlässt (Senat, \n\nBGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, \n\n432). Die Revision zeigt nicht auf, dass so etwas von dem Kläger in der ersten \n\nInstanz vorgebracht worden wäre. \n\n11 \n\nb) Ein Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB war \n\nentgegen der Ansicht der Revision auch nicht angesichts dessen entbehrlich, \n\ndass schon in der Klageschrift (wenngleich ebenfalls in einem anderen \n\nZusammenhang, nämlich zur Darlegung einer behaupteten Aufklärungspflicht-\n\nverletzung zu ungewöhnlich hohen, 35 bis 40 % des Kaufpreises ausmachen-\n\nden Innenprovisionen) das Vorliegen eines groben Missverhältnisses zwischen \n\ndem vereinbarten Preis und dem Wert der Wohnung behauptet worden ist. \n\n12 \n\nZwar trifft es zu, dass ein besonders grobes Missverhältnis von Leistung \n\nund Gegenleistung - wovon bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszu-\n\ngehen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert \n\nder Gegenleistung - den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Be-\n\ngünstigten zulässt (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR \n\n237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, \n\n2841, 2842). Zu Unrecht leitet die Revision jedoch daraus ab, dass - wenn ein \n\nsolches Äquivalenzmissverhältnis dargelegt wird - es keines Vortrags mehr zu \n\nden subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB bedarf. Damit legt sie einer \n\ntatsächlichen Vermutung eine zu weitgehende, nämlich einer gesetzlichen \n\nVermutung nach § 292 ZPO gleichkommende Wirkung bei. \n\n13 \n\naa) Bei einer gesetzlichen Vermutung hat die begünstigte Partei nur die \n\ndiese begründenden Tatsachen (die Vermutungsbasis) darzulegen, muss je-\n\ndoch nicht (auch) die vom Gesetz vermutete Tatsache vortragen (MünchKomm-\n\nZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 21; Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 \n\nRdn. \n\n4; Stein/Jonas/Leipold, \n\nZPO, \n\n22. Aufl. \n\n§ 292, Rdn. 14; \n\nWieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl. § 292, Rdn. 21). Eine solche \n\nVermutung enthebt die Partei nicht nur von der Beweis-, sondern auch von der \n\nDarlegungslast für die vermutete Tatsache (BGH, Urt. v. 19. Januar 1977, \n\nVIII ZR 42/75, JR 1978, 18, 20; Urt. v. 4. Februar 2002, II ZR 37/00, NJW 2002, \n\n2101, 2102). Der Gegner, zu dessen Lasten die Vermutung wirkt, hat nach \n\n§ 292 Satz 1 ZPO das Gegenteil vorzutragen, einen Beweis dafür anzutreten \n\nund zu führen. \n\n14 \n\nbb) Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis \n\nauf eine verwerfliche Gesinnung der davon begünstigten Partei beruht hingegen \n\nauf einer tatsächlichen Vermutung. \n\n15 \n\n(1) Auf tatsächliche Vermutungen, die nicht auf gesetzlicher Anordnung, \n\nsondern auf allgemeinen Erfahrungssätzen beruhen, findet § 292 ZPO nach \n\nganz herrschender, wenn auch nicht völlig unbestrittener Meinung im Schrifttum \n\nkeine Anwendung \n\n(MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; \n\nMusielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 1; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, \n\n22. Aufl., § 292 Rdn. 7; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. \n\n13; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., v. § 284 Rdn. 33; Baumgärtel, Festschrift für \n\nKarl Heinz Schwab, 43, 47; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 57; \n\na.A. Bruns, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Rdn. 171 c; Hirte, MDR 1998, 182, 185). \n\nDen tatsächlichen Vermutungen wird nur eine Bedeutung bei der Beweis-\n\nwürdigung zugemessen, als sie einen Anscheins- oder Indizienbeweis für die \n\nbehauptete Tatsache begründen können (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., \n\n§ 292 Rdn. 27; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13; \n\nBaumgärtel, aaO, 57; Prütting, aaO, 58). \n\n16 \n\n(2) Das gilt auch für den aus einem groben Missverhältnis von Leistung \n\nund Gegenleistung zu ziehenden Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des \n\nhiervon begünstigten Vertragsteils. Dieser Schluss leitet sich von dem Erfah-\n\nrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not \n\noder einen anderen den Benachteiligenden hemmenden Umstand zugestanden \n\nwerden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, \n\n302 f.; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841). Das trägt die den \n\nBeweis der subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erleichternde \n\ntatsächliche Vermutung, die von dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung be-\n\nrücksichtigt werden muss und nur dann nicht zur Anwendung kommt, wenn sie \n\nim Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 296, \n\n305; Urt. v. 5. Okt. 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 19. Juli \n\n2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, \n\nNJW 2007, 2841, 2842; ebenso BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002, VIII ZR \n\n123/02, NJW-RR 2003, 558). \n\n17 \n\nDie tatsächliche Vermutung hilft der von einem groben Äquivalenzmiss-\n\nverhältnis nachteilig betroffenen Vertragspartei allerdings auch bei ihrem Vor-\n\ntrag zu den subjektiven Voraussetzungen des wucherähnlichen Geschäfts. \n\nDeren Darlegung wird wesentlich erleichtert, wenn hierfür der Hinweis auf das \n\nbesonders grobe Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ausreicht, weil \n\ndas in der Regel einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstig-\n\nten Vertragsteils zulässt (vgl. Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW \n\n2002, 429, 430; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). \n\n18 \n\nDas ändert jedoch nichts daran, dass die Vermutung die von dem groben \n\nMissverhältnis nachteilig betroffene Partei nicht von der Behauptungslast für \n\ndas Vorliegen \n\ndes \n\nsubjektiven Merkmals \n\neines wucherähnlichen \n\nRechtsgeschäfts befreit. Ein bei der Beweiswürdigung anzuwendender Er-\n\nfahrungssatz setzt streitiges Vorbringen zum subjektiven Tatbestand voraus. \n\n19 \n\nAn den Vortrag der benachteiligten Partei sind zwar keine hohen Anfor-\n\nderungen zu stellen. Diese muss die verwerfliche Gesinnung der anderen Ver-\n\ntragspartei nicht ausdrücklich behaupten; es genügt, wenn aus dem Kontext mit \n\ndem Vortrag zu einem groben objektiven Missverhältnis von Leistung und \n\nGegenleistung ersichtlich ist, dass die davon benachteiligte Vertragspartei sich \n\nauf die daraus begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der \n\nanderen Vertragspartei beruft (Senat, Beschl. v. 2. April 2009, V ZR 177/08, \n\nNJW-RR 2009, 1236, 1237). Darauf kann aber nicht verzichtet werden, weil ein \n\ngrobes Äquivalenzmissverhältnis allein nicht zur Nichtigkeit des Vertrags nach \n\n§ 138 BGB führt und die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung \n\ndes davon begünstigten Vertragsteils durch den Vortrag besonderer Umstände \n\nerschüttert werden kann (Senat, BGHZ 160, 8, 15; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR \n\n240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 27. September 2002, V ZR 218/01, NJW \n\n2003, 283, 284). Der von dem objektiven Äquivalenzmissverhältnis begünstigte \n\nVertragsteil hat deshalb erst dann Anlass, auf den Vortrag der benachteiligten \n\nVertragspartei zu erwidern, wenn diese zugleich ein die Sittenwidrigkeit nach \n\n§ 138 Abs. 1 BGB begründendes Handeln \n\nin verwerflicher Gesinnung \n\nbehauptet. \n\n20 \n\nc) Im Ergebnis hat die Revision jedoch Erfolg. Das Berufungsgericht \n\ndurfte den neuen Vortrag des Klägers zum Vorliegen eines wucherähnlichen \n\nTatbestands nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen. \n\n21 \n\naa) Die Verweigerung der Zulassung neuen Vorbringens kann von dem \n\nRevisionsgericht nur auf eine Verfahrensrüge hin überprüft werden. Eine solche \n\nRüge liegt hier - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - vor. \n\n22 \n\nRichtig ist zwar deren Hinweis, dass die Revision den Verfahrensmangel \n\nnicht richtig begründet, indem sie - wie ausgeführt - zu Unrecht von einem \n\nbereits in erster Instanz vorgetragenen, in zweiter Instanz nur konkretisierten \n\nVortrag ausgeht. Diese fehlerhafte Begründung bindet das Revisionsgericht \n\njedoch nicht. § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO setzt allein die ordnungsgemäße Rüge \n\ndes Verfahrensmangels nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO voraus, verlangt jedoch \n\nkeinen schlüssigen Vortrag des Revisionsklägers (vgl. BGH, Urt. v. 24. \n\nNovember 1980, VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453; Beschl. v. 26. Juni 2003, \n\nIII ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533). \n\n23 \n\nDen förmlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge nach \n\n§§ 551 Abs. 3, 554 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO genügt das Vorbringen in der \n\nRevisionsbegründung, wenn die Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO durch die \n\nZurückweisung des Vorbringens in zweiter Instanz gerügt wird und die den \n\nVerfahrensfehler ergebenden Tatsachen benannt werden, indem auf das \n\nVorbringen in dem in zweiter Instanz eingereichten Schriftsatz (unter Angabe \n\nder Aktenstelle) hingewiesen wird, welches das Berufungsgericht zurückge-\n\nwiesen hat. Die rechtliche Beurteilung, ob sich aus den angeführten Umständen \n\ndie von der Revision geltend gemachte Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO \n\nergibt, hat der Senat selbst vorzunehmen. \n\n24 \n\nbb) Die Zurückweisung des neuen Vorbringens war rechtsfehlerhaft. Das \n\nneue Vorbringen des in erster Instanz siegreichen Klägers zu dem Anspruch \n\naus ungerechtfertigter Bereicherung war zuzulassen, weil das Berufungsgericht \n\ndie Sach- und Rechtslage anders als das Gericht des ersten Rechtszuges \n\nbeurteilt hat. \n\n25 \n\nNach ständiger Rechtsprechung darf der siegreiche Berufungsbeklagte \n\ndarauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und \n\naufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der \n\nVorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen \n\nTatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten \n\n(BVerfG NJW 2003, 2524; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, \n\nRz. 11, juris; Beschl. v. 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937; Senat, \n\nBeschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris). \n\n26 \n\nDas Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der \n\nProzesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen (vgl. BGHZ 127, \n\n254, 260; Urt. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441). Die \n\nHinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vor-\n\nbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 \n\nAbs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel \n\nin der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf \n\neine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn \n\nein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungs-\n\nerhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel \n\nunberücksichtigt bliebe (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, \n\naaO). Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen \n\nHinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von \n\nder ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung \n\ndurch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf \n\nankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. \n\nBGH, Beschl. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. \n\nv. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, Rz. 11, juris; Senat, Beschl. v. 26. Juni \n\n2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris). \n\nIII. \n\n27 \n\nDas Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen \n\nEntscheidung auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens des Klägers \n\nzu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB zurück-\n\nzuverweisen. \n\n28 \n\n1. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass der Kläger \n\ndie Berechnung seiner Klageforderung im Hinblick auf einen Anspruch nach \n\n§ 812 Abs. 1 BGB zu überprüfen haben wird. \n\n29 \n\n2. Für die Feststellung eines Missverhältnisses von Leistung und Gegen-\n\nleistung bei dem zusammengesetzten Vertrag, aus dem Kaufvertrag über die \n\nWohnung und dem Werkvertrag zu deren Modernisierung, verweist der Senat \n\nauf die Ausführungen in seinem Urteil vom 6. Juli 2007 (V ZR 274/06, Rz. 22 \n\nbis 24, juris). \n\nKrüger \n\nLemke \n\nSchmidt-Räntsch \n\nStresemann \n\nCzub \n\nVorinstanzen: \nLG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2006 - 23 O 667/04 - \nKG Berlin, Entscheidung vom 01.07.2008 - 4 U 190/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_178-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-09/v-zr-178-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":17},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 292","ref_norm":"292","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 551","ref_norm":"551","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_178-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_178-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-09/v-zr-178-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2008/V_ZR_178-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:59:23.448921+00:00"}}