{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2009-01-29","aktenzeichen":"V ZB 140/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"BGB §§ 1170, 1171 ZPO §§ 265, 266 a) Der Gläubiger eines Briefgrundpfandrechts ist im Sinne von §§ 1170, 1171 BGB auch dann unbekannt, wenn der für das Grundpfandrecht erteilte Brief unauffind- bar und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers unbekannt ist. (Fortführung von BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664) b) Die Vorschriften der §§ 265, 266 ZPO sind auch im Aufgebotsverfahren anzuwen- den.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nV ZB 140/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n29. Januar 2009 \n\nin dem Aufgebotsverfahren \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB §§ 1170, 1171 \n\nZPO §§ 265, 266 \n\na) Der Gläubiger eines Briefgrundpfandrechts ist im Sinne von §§ 1170, 1171 BGB \n\nauch dann unbekannt, wenn der für das Grundpfandrecht erteilte Brief unauffind-\n\nbar und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers unbekannt ist. \n\n(Fortführung von BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664) \n\nb) Die Vorschriften der §§ 265, 266 ZPO sind auch im Aufgebotsverfahren anzuwen-\n\nden. \n\nBGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - V ZB 140/08 - LG Berlin \n\nAG Charlottenburg \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Januar 2009 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-\n\nRäntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers werden die Be-\n\nschlüsse der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Mai \n\nund 11. August 2008 und des Amtsgerichts Charlottenburg vom \n\n11. Januar 2008 aufgehoben. \n\nDas Amtsgericht Charlottenburg wird angewiesen, den Antrag, \n\nden Gläubiger der in Abteilung III unter laufender Nr. 4 des Grund-\n\nbuchs für das eingangs bezeichnete Grundstück eingetragenen \n\nBriefhypothek im Wege des Aufgebotsverfahrens nach § 1171 \n\nBGB mit seinem Recht auszuschließen, nicht aus den in den auf-\n\ngehobenen Beschlüssen angeführten Gründen zurückzuweisen. \n\nDer Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf \n\n4.000 € festgesetzt. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nDer Antragsteller war zunächst als einer von mehreren, später als alleini-\n\nger Eigentümer des eingangs genannten, mit der aufzubietenden Briefhypothek \n\nbelasteten Grundstücks eingetragen. Die aufzubietende Briefhypothek wurde \n\naufgrund einer Bewilligung vom 31. März 1933 am 5. April 1933 eingetragen. \n\nSie wurde am 12. September 1935 an A. S. , geb. W. , abgetreten; \n\ndiese Abtretung wurde am 24. September 1935 in das Grundbuch eingetragen. \n\nNach einer Neufassung des Grundbuchs im September 1940 wurde für die Hy-\n\npothek \n\nein \n\nneuer Brief \n\nausgestellt, \n\ndessen Aushändigung A. \n\nS. am 4. Oktober 1940 quittierte. \n\n2 \n\nDer Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung und Vorlage \n\namtlicher Auskünfte glaubhaft gemacht, der Grundschuldbrief sei unauffindbar. \n\nDie Forderung sei weder durch Abschlagszahlungen noch in anderer Weise \n\nanerkannt worden. Mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln sei nicht in Erfah-\n\nrung zu bringen, wo sich A. S. aufhalte, ob sie noch lebe und wer sie \n\ngegebenenfalls beerbt habe. Anhaltspunkte für eine Verfügung über die Hypo-\n\nthek außerhalb des Grundbuchs bestünden nicht. Gestützt darauf betreibt er \n\ndas Aufgebotsverfahren mit dem Ziel, den Gläubiger der Briefhypothek nach \n\nMaßgabe von § 1171 BGB mit seinem Recht auszuschließen. Er hat sich dazu \n\nförmlich erboten, den in Euro umgerechneten Nennbetrag der Briefhypothek \n\nnebst Zinsen für die letzten vier Jahre, gerechnet vom Erlass des Ausschlussur-\n\nteils an, unter Verzicht auf die Rücknahme zu hinterlegen. \n\n3 \n\nDas Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Be-\n\nschwerde des Antragstellers hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen \n\nrichtet sich die von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der \n\ner seinen Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens weiterverfolgt. \n\n4 \n\nDas Rechtsmittel ist zulässig. \n\nII. \n\n5 \n\n1. Der Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass das Beschwerdegericht \n\ndie Rechtsbeschwerde \"in Ergänzung\" seines Beschlusses vom 28. Mai 2008 \n\nzugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde muss zwar in der angefochtenen Sach-\n\nentscheidung selbst und kann nicht im Wege von deren Ergänzung zugelassen \n\nwerden (BGH, Beschl. v. 24. November 2003, II ZB 37/02, NJW 2004, 779). \n\nEine solche nicht ausreichende Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Be-\n\nschlussergänzung liegt hier aber nicht vor. Das Beschwerdegericht hat das Be-\n\nschwerdeverfahren nicht mit dem nach dem Tenor seines Beschlusses ergänz-\n\nten Beschluss vom 28. Mai 2008 abgeschlossen. Vielmehr hat der Einzelrichter \n\nder Kammer, der diesen Beschluss erlassen hat, auf eine Anhörungsrüge des \n\nAntragstellers das Verfahren nach § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO fortgesetzt \n\nund die Sache, wie geboten (BGHZ 154, 200, 202 f.), auf die Kammer übertra-\n\ngen. Diese hat mit Beschluss vom 11. August 2008 eine neue, das Verfahren \n\nabschließende Sachentscheidung getroffen. In diesem Rahmen ist eine nach-\n\nträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde zulässig, wenn Verfahrensrechte \n\nverletzt worden sind (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2004, IXa ZB 182/03, NJW 2004, \n\n2529, 2530; Beschl. v. 4. Juli 2007, VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654). So liegt \n\nes hier. Das Beschwerdegericht hatte übersehen, dass sich aus dem Vortrag \n\ndes Antragstellers ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergab, \n\nund es hatte den Antragsteller mit seiner Einschätzung überrascht, seine \n\nGlaubhaftmachung reiche auch im Tatsächlichen nicht aus. \n\n6 \n\n2. Die Rechtsbeschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Zwar hat \n\nder Antragsteller zu Händen seiner erstinstanzlichen Verfahrensbevollmächtig-\n\nten den Beschluss des Beschwerdegerichts vom 28. Mai 2008 spätestens am \n\nTag der Abfassung seiner Anhörungsrüge gegen diesen Beschluss vom \n\n11. Juni 2008 erhalten. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Beschwerde-\n\nverfahren erst durch den Beschluss der Kammer vom 11. August 2008 abge-\n\n \n\n7 \n\n8 \n\nschlossen worden ist. Dessen formlose Zuleitung an den Antragsteller ist am \n\nFreitag, dem 29. August 2008, veranlasst worden und nach der anwaltlichen \n\nVersicherung und des Antragstellers am 1. September 2008, dem darauf fol-\n\ngenden Montag, erfolgt. Die Rechtsbeschwerde ist damit rechtzeitig eingelegt \n\nworden. \n\nIII. \n\nDas Rechtsmittel hat auch Erfolg. Entgegen der Auffassung des Be-\n\nschwerdegerichts ist das Aufgebotsverfahren zum Ausschluss des Gläubigers \n\nder aufzubietenden Briefhypothek mit seinen Rechten statthaft. \n\n1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. \n\nEin Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB gegen den eingetragenen Gläubiger \n\neines Grundpfandrechts ist ebenso wie ein Aufgebotsverfahren nach § 1170 \n\nBGB nur zulässig, wenn der Gläubiger unbekannt ist. In diesem Sinne unbe-\n\nkannt ist der Grundpfandrechtsgläubiger nicht schon dann, wenn sein Aufent-\n\nhalt nicht ermittelt werden kann, sondern nur, wenn er von Person unbekannt ist \n\n(BGH, Beschl. v. 3. März 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665). Das \n\nergibt sich insbesondere daraus, dass die hier nicht einschlägige Vorschrift des \n\n§ 6 Abs. 1a Satz 1 GBBerG das Aufgebot des Gläubigers eines im Gebiet der \n\nneuen Länder vor dem 3. Oktober 1990 begründeten Grundpfandrechtes „auch \n\ndann“ zulässt, wenn nicht seine Person, sondern sein Aufenthalt unbekannt ist. \n\nDabei ist der Gesetzgeber nämlich davon ausgegangen, dass § 1170 BGB ein \n\nAufgebot von Person bekannter Gläubiger unbekannten Aufenthalts nicht zu-\n\nlässt (Beschlussempfehlung zum Sachenrechtsbereinigungsgesetz \n\nin BT-\n\nDrucks. 12/7425 S. 93). \n\n9 \n\n2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist ein Aufgebotsver-\n\nfahren nach §§ 1170 oder 1171 BGB nicht erst dann statthaft, wenn eine \n\nGrundbuchberichtigungs- oder eine andere Klage nicht zum Erfolg führt (KG \n\nOLGZ 1970, 323, 324). Ein solcher Nachrang lässt sich auch nicht aus dem \n\nerwähnten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 entnehmen. In \n\ndiesem Beschluss hat der Bundesgerichtshof nur entschieden, dass eine ent-\n\nsprechende Anwendung der §§ 1170, 1171 BGB auf den Fall eines von Person \n\nbekannten Grundpfandrechtsgläubigers, dessen Aufenthalt unbekannt ist, von \n\ndem Fall des § 6 Abs. 1a GBBerG abgesehen, jedenfalls nicht in Betracht \n\nkommt, wenn der Grundstückseigentümer gegen ihn eine Grundbuchberichti-\n\ngungsklage nach § 894 BGB betreiben kann. Dass ein Aufgebotsverfahren \n\nauch dann subsidiär sein soll, wenn die Voraussetzungen der §§ 1170, 1171 \n\nBGB vorliegen, ergibt sich daraus nicht. \n\n10 \n\n3. Schließlich kann dem Beschwerdegericht nicht in seiner Annahme ge-\n\nfolgt werden, die Gläubigerin der aufzubietenden Hypothek sei nicht im Sinne \n\nvon § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB unbekannt. \n\n11 \n\na) Das ergibt sich allerdings nicht aus der von der Rechtsbeschwerde \n\nangeführten Erwägung, A. S. sei schon nicht Inhaberin der Hypothek \n\ngeworden. Die Rechtsbeschwerde leitet das daraus ab, dass es an einer An-\n\nnahme der Abtretung durch A. S. fehle. Das überzeugt nicht. Eine An-\n\nnahme der Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung durch A. \n\nS. lässt sich zwar nicht ohne weiteres der Eintragung dieser Abtretung in \n\ndas Grundbuch entnehmen. Es spricht indes viel dafür, dass A. S. die Ab-\n\ntretung schon durch Entgegennahme des von dem Grundbuchamt mit dem Ab-\n\ntretungsvermerk versehenen ersten Hypothekenbriefes angenommen hat. Die \n\nAnnahme ist jedenfalls mit der Entgegennahme des nach Neufassung des \n\nGrundbuches ausgestellten neuen Hypothekenbriefs am 4. Oktober 1940 er-\n\nfolgt. \n\n12 \n\nb) Die unmittelbare Anwendbarkeit von § 1171 BGB lässt sich entgegen \n\nder Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht damit begründen, dass A. \n\nS. seit der Entgegennahme des Hypothekenbriefes am 4. Oktober 1940 \n\nnicht mehr als Person in Erscheinung getreten ist und die Forderung nicht gel-\n\ntend gemacht hat. Ob der Inhaber eines Grundpfandrechtes von Person be-\n\nkannt oder unbekannt ist, bestimmt sich nach dem Charakter des Rechts und \n\nder Eintragung im Grundbuch. Wie sich der Gläubiger ansonsten verhalten und \n\nob er die Forderungen geltend gemacht hat, ist für diese Frage unerheblich. \n\n13 \n\nc) Die Anwendbarkeit von § 1171 BGB ergibt sich aber daraus, dass die \n\nhier aufzubietende Hypothek im Gegensatz zu der Grundschuld, um die es im \n\nBeschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. März 2004 ging, kein Buchrecht ist, \n\nsondern ein Briefrecht. \n\n14 \n\naa) Eine Buch- wie eine Briefhypothek entsteht zwar durch Einigung zwi-\n\nschen Gläubiger und Eigentümer über die Begründung der Hypothek und deren \n\nEintragung in das Grundbuch (wobei bei der Briefhypothek noch die Erteilung \n\ndes Hypothekenbriefs hinzutritt, § 1116 Abs. 1 BGB). Buch- wie Briefhypothek \n\ngehen auch kraft Gesetzes mit der Abtretung der Forderung auf den neuen \n\nGläubiger über und können beide nicht ohne Forderung übertragen werden. Die \n\nAbtretung der Forderung ist aber bei der Buchhypothek nach §§ 1154 Abs. 3, \n\n873 BGB nur wirksam, wenn sie in das Grundbuch eingetragen wird. Der Gläu-\n\nbiger ist, von Sonderfällen wie dem Erbfall abgesehen, bei einer Buchhypothek \n\ndeshalb grundsätzlich nur der, der aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Deshalb \n\nkann er, soweit hier relevant, nur unbekannt sein, wenn glaubhaft gemacht wird, \n\ndass der im Grundbuch eingetragene Gläubiger verstorben und nicht aufzuklä-\n\nren ist, wer ihn beerbt hat. \n\n15 \n\nbb) Bei der Briefhypothek ist das anders. Die Abtretung einer durch eine \n\nBriefhypothek gesicherten Forderung setzt nicht die Eintragung der Abtretung in \n\ndas Grundbuch voraus. Nach § 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB genügt es vielmehr, \n\nwenn sie in schriftlicher Form vorgenommen und dem Zessionar der Hypothe-\n\nkenbrief ausgehändigt wird. Die Eintragung der Abtretung einer mit einer Brief-\n\nhypothek gesicherten Forderung in das Grundbuch ist zwar möglich, aber nicht \n\nVoraussetzung ihrer Wirksamkeit. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch \n\nals Gläubiger einer Briefhypothek ausgewiesene Gläubiger nicht zwingend der \n\nist, dem die Briefhypothek tatsächlich zusteht. Diese kann vielmehr rechtsge-\n\nschäftlich auch außerhalb des Grundbuchs übertragen worden sein. Deshalb \n\nkommt es bei einer Briefhypothek für die Beantwortung der Frage, ob der Gläu-\n\nbiger im Sinne von § 1171 BGB unbekannt ist, nicht auf die Person des im \n\nGrundbuch ausgewiesenen Gläubigers, sondern auf denjenigen an, der den \n\nHypothekenbrief besitzt (LG Augsburg MittBayNot 1981, 130, 131; NK-\n\nBGB/Krause, 2. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], \n\n§ 1170 Rdn. 6; ähnlich für den Gläubiger eines Briefrechts, der sein Recht nicht \n\nnachweisen kann: RGZ 67, 95, 99 f.; Erman/F. Wenzel, BGB, 12. Aufl., § 1170 \n\nRdn. 2; RGRK/Thumm, BGB, 12. Aufl., § 1170 Rdn. 2; Zöller/Geimer, ZPO, \n\n27. Aufl., § 985 Rdn. 1; für den Gläubiger eines solchen Rechts, der den Nach-\n\nweis trotz Aufforderung nicht führt: LG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1232; \n\nStein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., § 985 Rdn. 1). Der Gläubiger einer \n\nBriefhypothek ist deshalb im Sinne von § 1171 BGB schon unbekannt, wenn \n\nsich nicht feststellen lässt, in wessen Händen sich der Hypothekenbrief befin-\n\ndet. \n\n16 \n\ncc) Dass es sich hier so verhält, hat der Antragsteller nach den Feststel-\n\nlungen des Beschwerdegerichts mit der für die Einleitung eines Aufgebotsver-\n\nfahrens nach § 1171 BGB erforderlichen Gewissheit glaubhaft gemacht. \n\n17 \n\n(1) Aufgrund der Quittung in den Grundakten steht fest, dass A. \n\nS. am 4. Oktober 1940 den für die aufzubietende Hypothek zuletzt erteilten \n\nBrief erhalten hat. Ob sie weiterhin im Besitz des Briefes ist, ist nach der eides-\n\nstattlichen Versicherung des Antragstellers und den von ihm beigebrachten Mit-\n\nteilungen der Meldebehörden nicht mehr aufzuklären. Nachfragen bei den Mel-\n\ndebehörden haben zwar auch unter Berücksichtigung ihres mutmaßlich hohen \n\nAlters von über 90 Jahren nicht die Gewissheit oder überwiegende Wahrschein-\n\nlichkeit dafür erbracht, dass A. S. verstorben ist. Darauf kommt es aber \n\nauch nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass sowohl der Verbleib des Hypo-\n\nthekenbriefes aus dem Jahre 1940 als auch der Aufenthalt von A. S. \n\n unbekannt sind. Das führt dazu, dass weder durch Rücksprache mit A. \n\nS. noch durch Vorlage des Briefes festgestellt werden kann, ob A. S. \n\n tatsächlich noch Inhaberin von gesicherter Forderung und Hypothek ist \n\noder ob diese inzwischen einem anderen Gläubiger zustehen. \n\n18 \n\n(2) Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller in seiner Antrags-\n\nschrift ausgeführt hat, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, \"dass seit der Eintra-\n\ngung im Grundbuch über das Recht verfügt worden ist\". Damit hat er solche \n\nVerfügungen nicht ausschließen wollen. In seiner Versicherung an Eides statt \n\nhat er nämlich erklärt, er habe weder Brief noch Gläubigerin je gesehen und sei \n\nauch nicht in Anspruch genommen worden. Es kommt hinzu, dass A. S. \n\n selbst durch Abtretung außerhalb des Grundbuchs Inhaberin der Hypothek \n\ngeworden ist. Diese sichert auch nicht den Rückzahlungsanspruch aus dem \n\nDarlehen des H. B. an den damaligen Eigentümer P. L. , sondern ein \n\n19 \n\n20 \n\nvon diesem abgegebenes abstraktes notarielles Schuldanerkenntnis. Bei einer \n\nsolchen Hypothek lässt sich eine Verfügung außerhalb des Grundbuchs von \n\nvornherein nur bei Vorliegen besonderer Umstände ausschließen. Solche Um-\n\nstände sind hier nicht ersichtlich. Deshalb ist das Aufgebotsverfahren nach \n\n§ 946 ZPO statthaft. \n\nIV. \n\nFür das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: \n\n1. Das an sich mögliche Aufgebotsverfahren setzt nach § 1171 Abs. 1 \n\nSatz 1 BGB auch voraus, dass der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers \n\nberechtigt ist. Diese von dem Antragsteller bisher nicht dargelegte Vorausset-\n\nzung könnte jedenfalls dadurch eingetreten sein, dass der Antragsteller das \n\nGrundstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten an seine Kinder \n\nübereignet und sich ein Nießbrauchsrecht vorbehalten hat. Die Bestellung eines \n\nNießbrauchsrechts führt nämlich nach den Bedingungen des abstrakten \n\nSchuldanerkenntnisses, zu dessen Absicherung die Hypothek bestellt war, da-\n\nzu, dass die geschuldete Zahlung sofort fällig wird, der Gläubiger damit auch \n\njederzeit befriedigt werden kann. \n\n21 \n\n2. Für den Fall, dass sich die Befriedigungsberechtigung des Antragstel-\n\nlers dennoch nicht feststellen lassen sollte, wäre dem Antragsteller Gelegenheit \n\nzu geben, statt eines Aufgebotsverfahrens nach § 1171 BGB eines nach § 1170 \n\nBGB zu beantragen. Es spricht nämlich viel dafür, dass die Voraussetzungen \n\ndes § 1170 BGB gegeben sind. Die letzte Eintragung mit Bezug zu der aufzu-\n\nbietenden Hypothek datiert vom 27. September 1940. Der Antragsteller hat, wie \n\nfür ein Aufgebot nach § 1170 BGB erforderlich (dazu KG OLGZ 1970, 323, \n\n325), an Eides statt versichert, dass die der Belastung zugrunde liegende Ver-\n\nbindlichkeit in dieser Zeit dem Gläubiger gegenüber weder durch Abschlagszah-\n\nlungen, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkannt wur-\n\nde. Das dürfte unter den gegebenen Umständen ausreichen. \n\n22 \n\n3. Die Zurückweisung des Antrags (nach § 1171 BGB oder § 1170 BGB) \n\nließe sich auch nicht damit rechtfertigen, dass das Eigentum an dem Grund-\n\nstück nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten jetzt nicht mehr dem An-\n\ntragsteller, sondern (zu je ½ Anteil) seinen beiden Kindern zusteht. \n\n23 \n\na) Ein Aufgebotsverfahren gegen den Gläubiger eines Grundpfandrechts \n\nnach § 1171 oder § 1170 BGB kann allerdings, von dem hier nicht gegebenen \n\nFall des § 984 Abs. 2 ZPO abgesehen, nach § 984 Abs. 1 ZPO nur von dem \n\nEigentümer des belasteten Grundstücks eingeleitet werden. Das ist der An-\n\ntragsteller jetzt nicht mehr. Der Eigentumsverlust stellt seine Aktivlegitimation \n\nindessen nicht in Frage, weil sie bei Antragstellung gegeben war. \n\n24 \n\n25 \n\nb) Die bei Antragstellung bestehende Aktivlegitimation wird durch eine \n\nVeräußerung des belasteten Grundstücks nicht berührt. \n\naa) Dieses nicht umstrittene Ergebnis wird teilweise damit begründet, \n\ndass auf das Aufgebotsverfahren die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozess-\n\nordnung anzuwenden sind (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl., Vor § 946-1024 Rdn. 3; \n\nZöller/Geimer, aaO, Vor § 946 Rdn. 10) und damit auch § 265 Abs. 2 Satz 1 \n\nZPO (LG Kaiserslautern, Beschl. v. 12. Februar 2008, 1 T 267/07, juris). Teil-\n\nweise wird dieses Ergebnis daraus abgeleitet, dass das Ausschlussurteil auch \n\nbei einem Antrag des Gläubigers eines anderen Grundpfandrechts nach § 984 \n\nAbs. 2 ZPO nicht zum Übergang des Grundpfandrechts auf diesen Gläubiger, \n\n26 \n\n27 \n\nsondern auf den Eigentümer führt (DNotI, Gutachten v. 5. November 1997, \n\nDNotI-Report 1999, 22). \n\nbb) Den Senat überzeugt die erste Begründung. \n\n(1) Die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung gelten für alle \n\ndarin geregelten Verfahrensarten, soweit nicht etwas Abweichendes bestimmt \n\nwird. Solche abweichende Regelungen enthalten die Vorschriften über das Auf-\n\ngebotsverfahren nicht. Sie machen die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens \n\ngegen den Gläubiger eines Grundpfandrechtes nach §§ 1170, 1171 BGB zwar \n\ndavon abhängig, dass der Antragsteller der Eigentümer des belasteten Grund-\n\nstücks ist oder daran ein anderes Pfandrecht hat. Das spricht aber nicht gegen, \n\nsondern für die Anwendbarkeit von § 265 ZPO. Diese besondere Vorausset-\n\nzung für die Aktivlegitimation kann sich im Verlaufe des Aufgebotsverfahrens \n\nändern. Die Folgen einer solchen Veränderung werden in den Vorschriften über \n\ndas Aufgebotsverfahren nicht geregelt. Das legt den Rückgriff auf die für solche \n\nFälle zugeschnittene Regelung des § 265 ZPO auch in der Sache nahe. \n\n28 \n\n(2) Der neue Eigentümer kann das Verfahren nach § 266 Abs. 1 ZPO \n\nübernehmen. Ein Aufgebotsverfahren nach § 1171 BGB ist nämlich ein Rechts-\n\nstreit zwischen dem Eigentümer und dem Inhaber einer Hypothek über deren \n\nBestand, auf den § 266 ZPO anwendbar ist (dazu: Zöller/Greger, aaO, § 266 \n\nRdn. 3). Das Aufgebotsverfahren kommt auch dann nicht zu einem materiell-\n\nrechtlich fehlerhaften Ergebnis, wenn der neue Eigentümer von seinem Über-\n\nnahmerecht keinen Gebrauch macht und an seiner Stelle der alte Eigentümer \n\ndas Verfahren zu Ende führt. Mit dem Ausschlussurteil soll im Fall des § 1170 \n\nBGB ebenso wie im Fall des § 1171 BGB derjenige das aufgebotene Grund-\n\npfandrecht erwerben, dem das belastete Grundstück bei Erlass des Aus-\n\nschlussurteils gehört. Das folgt im ersten Fall aus § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB \n\nund im zweiten je nach dem, ob der Eigentümer auch persönlicher Schuldner ist \n\noder nicht, aus § 1172 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit entweder § 1163 \n\nAbs. 1 Satz 2 BGB oder mit §§ 1143, 1153 BGB. An der Rechtsfolge des § \n\n1171 Abs. 2 Satz 1 ändert ein Eigentumswechsel vor dem Ausschlussurteil \n\nnach allgemeiner Meinung nichts (Erman/F. Wenzel, aaO, § 1170 Rdn. 5; Pa-\n\nlandt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., § 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, \n\naaO, § 1170 Rdn. 19). Die im Fall des § 1171 BGB mit dem Ausschlussurteil \n\nausgelöste Befriedigungsfiktion könnte nur unter den Voraussetzungen der \n\n§§ 268, 1150 BGB zu einem Übergang der Hypothek auf den früheren Eigen-\n\ntümer führen. Diese Voraussetzungen können aber nicht eintreten, weil das \n\nAusschlussurteil nur erlassen werden darf, wenn der Gläubiger auch zu diesem \n\nZeitpunkt noch unbekannt ist. \n\n29 \n\nc) Bei Antragstellung war die Aktivlegitimation des Antragstellers gege-\n\nben. Dafür wird offen bleiben können, ob die Einleitung des Aufgebotsverfah-\n\nrens von der Notgeschäftsführungsbefugnis des Antragstellers als Mitglied einer \n\nErbengemeinschaft nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB gedeckt war. \n\nBei Einleitung des Verfahrens hatten zwar noch nicht alle Mitglieder der Erben-\n\ngemeinschaft, denen das Grundstück seinerzeit gesamthänderisch gehörte, \n\nihre Anteile wirksam auf den Antragsteller oder seine Rechtsvorgängerin über-\n\ntragen. Die dazu erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen waren aber \n\nabgegeben und haben im Verlaufe des Verfahrens auch zur Berichtigung des \n\nGrundbuchs geführt. \n\nIV. \n\n30 \n\nEine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Verfahren über eine \n\nBeschwerde gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Einleitung eines Auf-\n\ngebotsverfahrens stehen sich der antragsberechtigte Grundstückseigentümer \n\nund der mit seinen Rechten im Aufgebotsverfahren auszuschließende unbe-\n\nkannte Gläubiger nicht wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegenüber. \n\nDie Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO und bestimmt sich \n\nnach dem Interesse des Antragstellers als bisherigem Eigentümer des Grund-\n\nstücks an der Durchführung des Verfahrens. \n\nKrüger \n\nLemke \n\nSchmidt-Räntsch \n\nStresemann \n\nCzub \n\nVorinstanzen: \nAG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 11.01.2008 - 70 C 9/07 - \nLG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2008 - 51 T 146/08 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-29/v-zb-140-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1171","ref_norm":"1171","n":19},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1170","ref_norm":"1170","n":13},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1154","ref_norm":"1154","n":2},{"jurabk":"GBBerG 1993","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 268","ref_norm":"268","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 894","ref_norm":"894","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1116","ref_norm":"1116","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1143","ref_norm":"1143","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1150","ref_norm":"1150","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1153","ref_norm":"1153","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1163","ref_norm":"1163","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1172","ref_norm":"1172","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2038","ref_norm":"2038","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 946","ref_norm":"946","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 321a","ref_norm":"321a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 873","ref_norm":"873","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-29/v-zb-140-08","retrieved":"2026-07-10 19:07:09.299673+00:00"},"card":{"id":"bgh/2009-01-29/v-zb-140-08","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. 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