{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__83-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2008-06-27","aktenzeichen":"V ZR 83/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 267, 362 a) Die finanzierende Bank kann die Kaufpreisschuld des Käufers nur erfüllen, wenn sie unter Abgabe einer eigenen Tilgungsbestimmung als Dritter gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB oder als Hilfsperson des Käufers unter Übermittlung von dessen - wirksamer - Tilgungsbestimmung gemäß § 362 Abs. 1 BGB an den Verkäufer zahlt. b) Eine wirksame Tilgungsbestimmung des Käufers fehlt in der Regel, wenn der Dar- lehensvertrag nichtig ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n27. Juni 2008 \nWeschenfelder, \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nV ZR 83/07 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB §§ 267, 362 \n\na) Die finanzierende Bank kann die Kaufpreisschuld des Käufers nur erfüllen, wenn \nsie unter Abgabe einer eigenen Tilgungsbestimmung als Dritter gemäß § 267 Abs. \n1 Satz 1 BGB oder als Hilfsperson des Käufers unter Übermittlung von dessen \n- wirksamer - Tilgungsbestimmung gemäß § 362 Abs. 1 BGB an den Verkäufer \nzahlt. \n\nb) Eine wirksame Tilgungsbestimmung des Käufers fehlt in der Regel, wenn der Dar-\n\nlehensvertrag nichtig ist. \n\nBGH, Urt. v. 27. Juni 2008 - V ZR 83/07 - OLG Karlsruhe \n\n LG Mannheim \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 30. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die \n\nRichter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. Mai 2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie \n\nBeklagten \n\nunterbreiteten \n\nam \n\n30. Mai \n\n1996 \n\nder \n\nK. gesellschaft (Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Ab-\n\nschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags zum Erwerb einer Eigentumswoh-\n\nnung zu Anlagezwecken in einer seinerzeit noch zu errichtenden Eigentums-\n\nwohnungsanlage, das die Geschäftsbesorgerin am 10. Juli 1996 annahm. In \n\ndem Geschäftsbesorgungsvertrag bevollmächtigten die Beklagten die Ge-\n\nschäftsbesorgerin umfassend zu dem Abschluss des Kaufvertrags, eines Dar-\n\nlehensvertrags und einer Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung. Die Ge-\n\nschäftsbesorgerin schloss am 29. August/3. September 1996 namens der Be-\n\nklagten mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über 206.244 DM zur Finanzie-\n\nrung des Kaufpreises für die Eigentumswohnung, die sie mit notariell beurkun-\n\ndetem Kaufvertrag vom 27. November 1996 namens der Beklagten von \n\n M. für 190.878 DM kaufte. Die Beklagten unterwarfen sich \n\nwegen des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen \n\nund traten dem Verkäufer ihren Anspruch auf Auszahlung des Darlehens bis \n\nzur Höhe des Kaufpreises ab. An diesen zahlte die Klägerin den auf den Kauf-\n\npreis entfallenden Teil des Darlehens aus. Die Klägerin verlangt, soweit hier \n\nnoch von Interesse, von den Beklagten die Rückzahlung des ausgereichten \n\nNettokreditbetrags in Höhe des Kaufpreises. Diesen Anspruch stützt sie auf \n\nungerechtfertigte Bereicherung und auf den ihr von dem Verkäufer abgetrete-\n\nnen, nach ihrer Auffassung noch nicht erfüllten Anspruch auf Zahlung des \n\nKaufpreises für die Eigentumswohnung. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat der Klage insoweit aus abgetretenem Recht stattge-\n\ngeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die \n\nvon dem Oberlandesgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit welcher sie \n\nihren Zahlungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision \n\nzurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nA. \n\n3 \n\nNach Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich der geltend gemachte \n\nZahlungsanspruch weder auf den abgetretenen Anspruch auf Zahlung des \n\nKaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB) noch auf ungerechtfertigte Bereicherung \n\n(§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) stützen. Der Anspruch aus dem Kaufvertrag scheite-\n\nre zwar nicht an der Nichtigkeit der Vollmacht, weil die Geschäftsbesorgerin \n\neine Ausfertigung der ihr erteilten Vollmacht bei der Beurkundung vorgelegt ha-\n\nbe und das Vertrauen des Verkäufers in deren Bestand auch dann geschützt \n\nwerde, wenn er Initiator des Anlageobjekts sei. Anhaltspunkte für einen Voll-\n\nmachtsmissbrauch lägen nicht vor. Der Vortrag der Beklagten, die Eigentums-\n\nwohnung sei sittenwidrig überteuert verkauft worden, sei verspätet. Das gelte \n\nauch für die weiteren Einwände, den Verkäufer treffe ein Beratungsverschulden \n\nund die Wohnung weise erhebliche Mängel auf. Der Anspruch scheitere indes \n\ndaran, dass die Zahlung der Klägerin Erfüllungswirkung habe. Daran ändere es \n\nnichts, dass der Darlehensvertrag der Klägerin mit den Beklagten infolge der \n\nNichtigkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin unwirksam sei. Zwar könn-\n\nten sich die Beklagten in einer solchen Fallgestaltung nach der Rechtsprechung \n\ndes Bundesgerichtshofs die Zahlung der Klägerin nicht als eigene Zahlung zu-\n\nrechnen lassen. Das gelte hier aber nicht, weil die Kläger ihre Darlehensaus-\n\nzahlungsansprüche an den Verkäufer abgetreten hätten. Dann bleibe die Erfül-\n\nlungswirkung der Zahlung der Klägerin erhalten, bis sie die geleistete Zahlung \n\ntatsächlich von dem Verkäufer wieder zurückerlangt habe. Auch ein Bereiche-\n\nrungsanspruch sei nicht gegeben. Die Klägerin habe das Darlehen an den Ver-\n\nkäufer „zum Zweck der Erfüllung des Zessionsanspruchs gegenüber dem Ab-\n\ntretungsempfänger (Verkäufer)“ gezahlt. Diese Zahlung könne die Klägerin nur \n\nvon dem Verkäufer aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangen. \n\nB. \n\nDiese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. \n\nI. \n\nDie Revision ist in vollem Umfang zulässig. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n1. Die Klägerin wendet sich zwar auch gegen die Abweisung ihres Zah-\n\nlungsantrags aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung \n\n(§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Anspruch ist ihr, was die Revisionserwide-\n\nrung zu Recht geltend macht, durch das Landgericht rechtskräftig aberkannt \n\nworden. Das Landgericht hat der Klage unter Zurückweisung des Bereiche-\n\nrungsanspruchs aus abgetretenem Recht entsprochen. Hätte die Klägerin sich \n\ndie Geltendmachung ihres Bereicherungsanspruchs vorbehalten wollen, hätte \n\nsie Anschlussberufung einlegen müssen, was nicht geschehen ist. \n\n7 \n\n2. Das führt aber entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht \n\nzur Unzulässigkeit der Revision. Das Berufungsgericht hat unter Übergehen der \n\neingetretenen Teilrechtskraft über den Bereicherungsanspruch entschieden. \n\nDagegen darf sich die Klägerin mit der Revision wenden, auch wenn dies an \n\nden eingetretenen Rechtskraftwirkungen nichts ändert. \n\n8 \n\n9 \n\nII. \n\nDie Revision ist auch begründet. \n\n1. Einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereiche-\n\nrung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Berufungsgericht zu Recht ver-\n\nneint. Das ergibt sich allerdings, was das Berufungsgericht übersehen hat, \n\nschon daraus, dass das Landgericht der Klägerin einen solchen Anspruch, wie \n\nausgeführt, (mit zutreffender Begründung) rechtskräftig aberkannt hat. \n\n10 \n\n2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der der \n\nKlägerin abgetretene Kaufpreisanspruch entstanden ist. \n\n11 \n\na) Die Beklagten sind bei dem Abschluss des Kaufvertrags zwar durch \n\nden Geschäftsbesorger vertreten worden. Dessen Vollmacht hält das Beru-\n\nfungsgericht nach Art. 1 § 1 RBerG für unwirksam. Das entspricht der Recht-\n\nsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff; BGH, Urt. v. \n\n26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 665; Senat, Urt. v. 8. Oktober \n\n2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823). \n\n12 \n\nb) Das führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Kaufvertrags, weil die Be-\n\nklagten nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB wirksam ver-\n\ntreten worden waren. Diese Vorschriften sind, wovon das Berufungsgericht zu-\n\ntreffend ausgeht, auch bei einer Nichtigkeit der Vollmacht aufgrund eines Ver-\n\nstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz anwendbar (Urt. v. 22. Oktober \n\n2003, IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379; Urt. v. 20. April 2004, XI ZR 164/03, \n\nWM 2004, 1227, 1228; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, \n\n820, 823; Senat, Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 78/04, NJW 2005, 2983, 2984). \n\nDaran ändert es nichts, wenn der Verkäufer das Anlagemodell initiiert hat (Se-\n\nnat, Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 78/04, NJW 2005, 2983, 2984). Auch davon \n\ngeht das Berufungsgericht aus. Es hat festgestellt, dass die Vollmacht des Ge-\n\nschäftsbesorgers bei Abschluss des Vertrags unwiderrufen in Ausfertigung vor-\n\ngelegen hat und die Voraussetzung einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171, \n\n172 BGB damit gegeben sind. \n\n13 \n\nc) Richtig ist ferner, dass der Kaufvertrag nicht unter dem Gesichtspunkt \n\ndes Vollmachtsmissbrauchs nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Zwar ist ein Ver-\n\ntrag nichtig, wenn der Vertreter des einen Teils seine Vollmacht missbraucht \n\nund dies ojektiv evident ist (BGHZ 127, 239, 241 f.; BGH, Urt. v. 29. Juni 1999, \n\nXI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; Urt. v. 30. Januar 2002, IV ZR 23/01, NJW \n\n2002, 1497, 1498). Ein Missbrauch der Vollmacht liegt aber nur vor, wenn der \n\nGebrauch der Vollmacht dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht \n\nentspricht, sich der Vertreter etwa im Einverständnis mit dem Vertragspartner \n\n„hinter dem Rücken“ des Vertretenen und zu dessen Schaden einen Vorteil \n\nverschafft (BGH, Urt. v. 17. Mai 1988, VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27; Urt. v. \n\n14. Juni 2000, VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896, 2897; Senat, Urt. v. 7. Dezem-\n\nber 2007, V ZR 65/07, NJW 2008, 1225, 1227; RGZ 136, 359, 360). Die Be-\n\nklagten leiten den Vollmachtsmissbrauch im Wesentlichen daraus ab, dass in \n\ndem Kaufvertrag überhöhte Innenprovisionen enthalten sind. Das mag das Ge-\n\nschäft ungünstig machen. Ein Vollmachtsmissbrauch kann darin aber nur gese-\n\nhen werden, wenn die Vereinbarung solcher Provisionen von dem Geschäfts-\n\nbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitions-\n\nkonzept zum Nachteil der Beklagten abwich. Das haben die Beklagten nicht \n\ndargelegt. \n\n14 \n\nd) Mit dem Einwand, der Vertrag sei wegen eines sittenwidrig überhöh-\n\nten Kaufpreises gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, können die Beklagten nicht \n\ngehört werden. \n\n15 \n\naa) Ein Kaufvertrag ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats als \n\nwucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwi-\n\nschen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis be-\n\nsteht und eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist \n\noder ein anderer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung \n\nder subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt (Se-\n\nnat, BGHZ 146, 298, 301 f.; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841). \n\nFür die verwerfliche Gesinnung des anderen Teils spricht eine tatsächliche \n\nVermutung, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert \n\nder Gegenleistung (Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR \n\n146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW \n\n2002, 429, 430; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Bei \n\nder Feststellung eines solchen Missverhältnisses sind auch die Kosten für ver-\n\ndeckte Innen- (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, \n\n1812) oder Außenprovisionen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW \n\n2005, 820, 822) und der Wert der dafür erbrachten Leistungen zu berücksichti-\n\ngen. \n\n16 \n\nbb) Ein solches Missverhältnis haben die Beklagten in der Klageerwide-\n\nrung beiläufig erwähnt, dort aber nicht schlüssig dargelegt. An die Substantiie-\n\nrung eines Missverhältnisses sind zwar keine übertriebenen Anforderungen zu \n\nstellen (Senat, Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491). \n\nDazu genügte es aber nicht, bei der Schilderung der tatsächlichen Abläufe ohne \n\nnähere Angabe zu erwähnen, dass der Preis mehr als das Doppelte betragen \n\nhabe. \n\n17 \n\ncc) Eine schlüssige Darlegung enthält erstmals der Schriftsatz der Be-\n\nklagten vom 7. Februar 2006. Dieser Schriftsatz war aber nach § 531 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen. \n\n18 \n\n(1) Er ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht worden. \n\nDas war nachlässig. Die Beklagten hatten zwar ursprünglich keine Veranlas-\n\nsung, zur Wirksamkeit des Kaufvertrags vorzutragen, weil die Klage in dem hier \n\ninteressierenden Teil allein auf einen Bereicherungsanspruch wegen Nichtigkeit \n\ndes Darlehensvertrags gestützt war. Nachdem die mündliche Verhandlung aber \n\nwegen der Abtretung der Kaufpreisansprüche des Verkäufers wiedereröffnet \n\nworden war und die Klägerin zu der von dem Landgericht aufgeworfenen Frage \n\nder Wirksamkeit dieser Abtretung Stellung genommen hatte, mussten die Be-\n\nklagten damit rechnen, dass es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankom-\n\nmen werde. Das haben sie auch erkannt und sich in ihrem Schriftsatz auf ihr \n\nbisheriges, hierfür aber unzureichendes Vorbringen bezogen. Dass und aus \n\nwelchen Gründen sie den von ihnen nach dem Schluss der mündlichen Ver-\n\nhandlung gehaltenen Vortrag vorher nicht hätten halten können, haben sie nicht \n\ndargelegt. \n\n19 \n\n(2) Ihr Vorbringen hat das Landgericht auch nicht verfahrensfehlerhaft, \n\nsondern nach § 296a Satz 1 ZPO zu Recht unberücksichtigt gelassen. Die Be-\n\nklagten haben in der mündlichen Verhandlung Schriftsatznachlass nicht bean-\n\ntragt und auch nur Gelegenheit erhalten, sich zu dem Ergebnis von Vergleichs-\n\nverhandlungen zu äußern. Das Landgericht war nicht gehalten, die Beklagten \n\nauf die Notwendigkeit einer Stellungnahme zu dem Kaufvertrag hinzuweisen. \n\nNachdem die Klägerin zu dem Hinweis, die Abtretung könne unwirksam sein, \n\nStellung genommen hatte, lag es auf der Hand, dass das Gericht anderen Sin-\n\nnes werden und es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankommen konnte. \n\nVeranlassung zu einem Hinweis gab auch nicht der Umstand, dass die Beklag-\n\nten die Überhöhung des Kaufpreises in der Klageerwiderung erwähnt haben. In \n\nder Klageerwiderung wird dieser Umstand im Zusammenhang mit der Schilde-\n\nrung des Geschehensablaufs angeführt. Zu diesem Zeitpunkt war die Klage \n\nallein auf Bereicherungsansprüche gestützt. Auf die Wirksamkeit kam es weder \n\nnach dem Vortrag der Klägerin noch nach dem Vortrag der Beklagten an. Beide \n\nParteien stritten allein über die Wirksamkeit des Darlehensvertrags und dar-\n\nüber, ob bei Annahme seiner Unwirksamkeit das Fehlen einer Anweisung zu \n\neiner Direktkondiktion der Klägerin beim Verkäufer oder zur einer bereiche-\n\nrungsrechtlichen Rückabwicklung im Verhältnis der Parteien führt. Ein Anlass, \n\ndie Beklagten darauf hinzuweisen, dass dieser Vortrag für die damals nicht in \n\nRede stehende Nichtigkeit nicht ausreichen könnte, bestand nicht. Anhaltspunk-\n\nte dafür, dass die Beklagten nach Abtretung der Kaufpreisansprüche und nach \n\neiner Darlegung der Klägerin zur Wirksamkeit dieser Abtretung Einwände ge-\n\ngen diesen Anspruch übersehen würden, waren nicht ersichtlich. Deshalb ist es \n\nnicht zu beanstanden, dass das Landgericht die mündliche Verhandlung nicht \n\nwiedereröffnet hat. \n\n20 \n\n3. Das Berufungsgericht hat zu Recht auch die Einwände gegen die \n\nKaufpreisforderung aus dem Verhältnis der Beklagten zum Verkäufer zurück-\n\ngewiesen. \n\n21 \n\na) Solche Einwände könnten der Klägerin zwar nach § 404 BGB entge-\n\ngengehalten werden. Sie sind aber teils wegen Verspätung nicht zu berücksich-\n\ntigen und im Übrigen unbegründet. \n\n22 \n\nb) Das Vorbringen zur mangelnden Fälligkeit und zu Mängelansprüchen \n\nhatte das Berufungsgericht nicht zu berücksichtigen, weil sie verspätet sind. \n\nAuch diese Einwände haben die Beklagten erstmals in ihrem nicht nachgelas-\n\nsenen Schriftsatz vom 7. Februar 2006 vorgetragen. Das war nachlässig. Sie \n\nhatten schon vorher Veranlassung, nicht nur zur etwaigen Nichtigkeit des Kauf-\n\nvertrags, sondern auch zu Einwänden gegen die Fälligkeit des Anspruchs und \n\nzu Gegenansprüchen wegen Mängeln vorzutragen. Das Berufungsgericht hat \n\ndiesen Vortrag deshalb zutreffend nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als ver-\n\nspätet zurückgewiesen. \n\n23 \n\nc) Der aus der behaupteten unrichtigen Darstellung der Mieteinnahmen \n\nabgeleitete Einwand ist zwar schlüssig vorgetragen, weil in der Vorlage von Be-\n\nrechnungsbeispielen ein selbständiger Beratungsvertrag liegen kann (Senat, \n\nUrt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.; Urt. v. 8. Oktober \n\n2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822 f.) und der aus dem Beratungsvertrag \n\nverpflichtete Verkäufer die für die monatliche Belastung wesentlichen Grundla-\n\ngen zutreffend darstellen muss (Senat, BGHZ 156, 371, 377 f.). Dieser Vortrag \n\nist aber aus den dargelegten Gründen verspätet und deshalb nicht zu berück-\n\nsichtigen. \n\n24 \n\nd) Der aus der behaupteten fehlenden Aufklärung über Innenprovisionen \n\nabgeleitete Einwand ist dagegen schon unbegründet, weil ein Verkäufer auch \n\nim Rahmen eines Beratungsvertrags weder über Innen- noch über Außenprovi-\n\nsionen aufzuklären hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, \n\n1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822). \n\n25 \n\n4. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht aber an, dass die Zahlung der \n\nKlägerin an den Verkäufer im Kaufverhältnis Erfüllungswirkung habe und diese \n\nbis zur Rückforderung der Zahlung durch die Klägerin andauere. \n\n26 \n\na) Dem kann schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Die Erfüllung kann \n\nentgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht vorläufig eintreten. Sie führt \n\nnämlich nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen der Forderung. Dies ist ein \n\nVorgang, der weder gestreckt noch rückgängig gemacht werden kann. Er tritt \n\nnur einmal und erst dann ein, wenn der Schuldner die im Sinne von § 362 Abs. \n\n1 BGB geschuldete Leistung bewirkt hat. Das Bewirken der geschuldeten Leis-\n\ntung besteht in der Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolges (Senat, \n\nBGHZ 87, 156, 162; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1990, II ZR 215/89, WM 1991, \n\n454, 455). Bei einer Geldschuld wird dieser Erfolg mangels anderer Vereinba-\n\nrung nur dann erzielt, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, den er beanspru-\n\nchen kann, endgültig zur freien Verfügung übereignet oder überwiesen erhält; \n\ndarf er den Betrag nicht behalten, so tritt der Leistungserfolg nicht ein (BGH, \n\nUrt. v. 23. Januar 1996, XI ZR 75/95, NJW 1996, 1207). Schon aus diesem \n\nGrund konnte die Zahlung der Klägerin nicht zur Erfüllung führen. Für das Revi-\n\nsionsverfahren wäre allerdings davon auszugehen, dass die Klägerin ihren \n\nRückforderungsanspruch gegen den Verkäufer nicht geltend macht. Ob die \n\nZahlung dadurch faktisch endgültig wird und damit, wie die Klägerin meint, Er-\n\nfüllungswirkung hat oder ob diese Folge nur angenommen werden kann, wenn \n\nder Gläubiger förmlich auf die Rückforderung verzichtet hat, bedarf keiner Ent-\n\nscheidung. \n\n27 \n\nb) Auch in diesem Fall kommt eine Erfüllung nur in Betracht, wenn sich \n\ndie Zahlung der Klägerin rechtlich als Zahlung der Beklagten als Käufer dar-\n\nstellt. Daran fehlt es hier. \n\n28 \n\naa) Die Zahlung eines Dritten kommt dem Schuldner nur zugute, wenn \n\nsie seine Verbindlichkeit erfüllen soll und mit einer entsprechenden Tilgungsbe-\n\nstimmung versehen ist (MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl., § 267 Rdn. 11). Da-\n\nzu kommen bei einer Zahlung im hier vorliegenden sog. Dreiecksverhältnis zwei \n\nMöglichkeiten in Betracht: Entweder erfolgt die Zahlung unter Abgabe einer ei-\n\ngenen Tilgungsbestimmung als Dritter gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB, oder \n\nsie erfolgt als Hilfsperson des Schuldners unter Übermittlung von dessen Til-\n\ngungsbestimmung gemäß § 362 Abs. 1 BGB (Stresemann, Bereicherungsrecht-\n\nliche Rückabwicklung bei zu Unrecht vom Haftpflichtversicherer erbrachten \n\nLeistungen, S. 6). Weder der eine noch der andere Fall liegt hier vor. \n\n29 \n\nbb) Eine eigene Zahlung der Klägerin als Dritter nach § 267 Abs. 1 Satz \n\n1 BGB liegt nach den insoweit zutreffenden und auch nicht angegriffenen Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Danach hat die Klägerin „zum \n\nZweck der Erfüllung des Zessionsanspruchs gegenüber dem Abtretungsemp-\n\n \n \n \n\n30 \n\n31 \n\nfänger“ an den Verkäufer gezahlt. Zweck ihrer Zahlung war also die Erfüllung \n\nihrer vermeintlichen Verpflichtung zur Auszahlung der Darlehensvaluta aus dem \n\nDarlehensvertrag. Damit war die Zahlung nicht mit der für die Erfüllung durch \n\neine Drittleistung nach § 267 Abs. 1 BGB erforderlichen eigenen Tilgungsbe-\n\nstimmung der Klägerin als Dritter versehen. Das war für den Verkäufer auch \n\noffensichtlich. Denn ihm war der Darlehensauszahlungsanspruch abgetreten, \n\ndie Klägerin zugleich angewiesen worden, das Darlehen nur an ihn auszuzah-\n\nlen. Damit scheitert eine Erfüllung durch Drittzahlung. \n\ncc) Auch eine Erfüllung der Kaufpreisforderung als Hilfsperson der Be-\n\nklagten scheidet aus. \n\n(1) Diese Form der Erfüllung der Kaufpreisforderung setzt voraus, dass \n\ndie Beklagten die Zahlung der Klägerin wirksam als Tilgung der Kaufpreisforde-\n\nrung bestimmt haben und die Klägerin ihre Zahlung als Leistung der Beklagten \n\nerbrachte. Fehlt es an dieser Tilgungsbestimmung, weil die Anweisung unwirk-\n\nsam war, kann die Zahlung der Klägerin an den Verkäufer den Beklagten als \n\nKäufern nicht als eigene (rechtsgrundbewehrte) Zahlung auf die bestehende \n\nKaufpreisschuld zugerechnet werden. Sie bleibt eine Zahlung auf eine Nicht-\n\nschuld, die ggf. im Verhältnis der Klägerin zu dem Verkäufer nach Bereiche-\n\nrungsrecht rückabzuwickeln wäre (vgl. dazu: BGHZ 111, 382, 386; 147, 145, \n\n149; 147, 269, 274; 152, 307, 311; Urt. v. 3. Februar 2004, XI ZR 125/03, NJW \n\n2004, 1315, 1316; Urt. v. 10. Februar 2005, VII ZR 184/04, NJW 2005, 1356, \n\n1357). Etwas anderes könnte nur angenommen werden, wenn das Deckungs-\n\nverhältnis (hier der Darlehensvertrag) trotz fehlender Anweisung als solches \n\nintakt geblieben ist (dazu: BGHZ 105, 365, 369 f.; 122, 46, 50; BGH, Urt. v. \n\n19. Januar 2005, VIII ZR 173/03, NJW 2005, 1369 f.). Denn dann bliebe die \n\nTilgungsbestimmung von dem Mangel der Anweisung unberührt. Weder die \n\neine noch die andere Fallgestaltung liegt hier vor. \n\n32 \n\n(2) Grundlage der Zahlung war der Darlehensvertrag zwischen den Par-\n\nteien. Dieser ist, was zwischen den Parteien rechtskräftig festgestellt ist, nichtig. \n\nDamit lässt sich aus dem Darlehensvertrag und seiner Abwicklung keine wirk-\n\nsame Tilgungsbestimmung der Beklagten ableiten, unter deren Übermittlung an \n\nden Verkäufer die Klägerin als Hilfsperson der Beklagten auf den Kaufvertrag \n\nhätte zahlen können. Eine wirksame Tilgungsbestimmung der Beklagten lässt \n\nsich auch nicht aus der Abtretung des Darlehensauszahlungsanspruchs in dem \n\n- wirksam gebliebenen - Kaufvertrag ableiten. Das hat das Berufungsgericht \n\nnicht geprüft. Diese Prüfung kann der Senat nachholen, weil der Sachverhalt \n\ninsoweit unstreitig ist und zusätzliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind. Die \n\nAbtretungsklausel enthält zwar die „unwiderrufliche“ Anweisung der Beklagten \n\nan die Klägerin, die Darlehensvaluta in Höhe des Kaufpreises an den Verkäufer \n\nauszuzahlen. Daraus lässt sich auch eine Tilgungsbestimmung der Beklagten \n\nableiten. Die Anweisung ist aber ebenso wie die in ihr enthaltene Tilgungsbe-\n\nstimmung nach dem Wortlaut der Klausel die Folge der zuvor erklärten Abtre-\n\ntung des Darlehensauszahlungsanspruchs. Dies spricht unter Berücksichtigung \n\nder Erfordernisse einer beiderseits interessengerechten Auslegung (Senat, \n\nBGHZ 143, 175, 178; Urt. v. 9. Mai 2003, V ZR 240/02, NJW-RR 2003, 1053, \n\n1054) dafür, dass die Anweisung zur Auszahlung an den Verkäufer und die dar-\n\nin enthaltenen Tilgungsbestimmung nur für den Fall der Wirksamkeit der Abtre-\n\ntung des Darlehensauszahlungsanspruchs gelten sollten (so für eine identische \n\nKlausel unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten: BGH, Urt. v. 20. April \n\n2004, XI ZR 171/03, ZfIR 2004, 518, 522). Für den Verkäufer erkennbar konn-\n\nten und wollten sich die Beklagten ihm gegenüber nur dazu verpflichten, die \n\nKlägerin aufgrund eines wirksamen Darlehensverhältnisses zu Zahlungen an-\n\nzuweisen und entsprechenden Tilgungsbestimmungen zu übermitteln. Etwas \n\nanderes wäre ihnen rechtlich auch gar nicht möglich gewesen. Ohne den Dar-\n\nlehensvertrag konnten die Beklagten die Zahlung der Klägerin nicht zur eigenen \n\nZahlung auf den Kaufvertrag bestimmen. \n\n33 \n\n34 \n\nIII. \n\nDie Sache ist gleichwohl noch nicht zur Entscheidung reif. \n\n1. Die Beklagten haben nämlich geltend gemacht, die Klägerin habe eine \n\neigene Aufklärungspflicht gegenüber den Beklagten verletzt und sei deshalb \n\nzum Schadensersatz verpflichtet. Dieser Einwand ist erheblich. Wäre er be-\n\ngründet, hätte die Klägerin die Beklagten von ihren Verpflichtungen aus dem \n\nKaufvertrag freizustellen. Dazu gehörte dann auch der von ihr selbst geltend \n\ngemachte Anspruch auf den Kaufpreis. \n\n35 \n\n2. Vortrag dazu haben die Beklagten zwar erstmals in der Berufungsbe-\n\ngründung gehalten. Dieser ist aber nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zuzu-\n\nlassen, weil er nicht früher gehalten werden konnte. Eine eigene Haftung der \n\nfinanzierenden Bank wegen Verletzung von Aufklärungspflichten unter erleich-\n\nterten Voraussetzungen hat der Bundesgerichtshof nämlich, worauf die Revisi-\n\nonserwiderung zu Recht hinweist, erstmals mit Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ \n\n168, 1), also nach dem Urteil erster Instanz im vorliegenden Verfahren aner-\n\nkannt. Sachgerechter Vortrag zu einer solchen Haftung war erst seitdem mög-\n\nlich. \n\n36 \n\n3. Schlüssigen Vortrag dazu haben die Beklagten gehalten. \n\n37 \n\na) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein \n\nderen Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten auslösender Wis-\n\nsensvorsprung der finanzierenden Bank vermutet, wenn Verkäufer, die von ih-\n\nnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art \n\nund Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom \n\nVerkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten be-\n\nsonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der \n\nAngaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. \n\ndes Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident \n\nist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen \n\nTäuschung geradezu verschlossen (BGHZ 168, 1, 23; 169, 109, 115; Urt. v. \n\n20. März 2007, XI ZR 414/04, NJW 2007, 2396, 2400 f.). \n\n38 \n\nb) Ein solches institutionalisiertes Zusammenwirken haben die Beklagten \n\nschlüssig vorgetragen. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken kann näm-\n\nlich ausreichen, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden In-\n\nstitut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteili-\n\ngungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 f.; Urt. v. \n\n19. Dezember 2006, XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 155). \n\n39 \n\n40 \n\nc) Auch einen evidenten Beratungsfehler haben die Beklagten dargelegt. \n\naa) Das ergibt sich noch nicht aus ihrem Vortrag zur fehlenden Aufklä-\n\nrung des Verkäufers über Innenprovisionen. Darüber hat die Bank ebenso we-\n\nnig aufzuklären wie der Verkäufer (BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR \n\n3/01, NJW 2003, 424, 425; Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW \n\n2003, 1811, 1812). \n\n41 \n\nbb) Ein Aufklärungsfehler kann sich allerdings daraus ergeben, dass die \n\nBank um die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises (mit Rücksicht auf In-\n\nnenprovisionen) weiß. Ob der Vortrag der Beklagten dazu den strengen Anfor-\n\nderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Darlegung eines \n\nsolchen Aufklärungsfehlers (vgl. BGH, Urt. v. 18. April 2000, XI ZR 193/99, \n\nNJW 2000, 2352, 2353; Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003 424, \n\n425; Urt. v. 29. April 2008, XI ZR 221/07, zur Veröff. bestimmt) genügt, ist zwei-\n\nfelhaft. Das bedarf aber keiner Klärung. \n\n42 \n\ncc) Die Beklagten haben jedenfalls eine fehlerhafte Angabe zur Miethöhe \n\nin dem Berechnungsbogen und deren Evidenz für die Klägerin schlüssig darge-\n\nlegt. \n\n43 \n\n4. Dem wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuge-\n\nhen haben. Dabei wird auch zu klären sein, ob die Beklagten ihren Anspruch \n\nauf Rückzahlung geleisteter Zahlungen auf das - unwirksame - Darlehen nur \n\ndem Bereicherungs- oder auch dem Kaufpreisanspruch entgegenhalten wollen. \n\nKrüger Klein Lemke \n\n Schmidt-Räntsch Roth \n\nVorinstanzen: \n\nLG Mannheim, Entscheidung vom 28.02.2006 - 3 O 479/04 - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.05.2007 - 17 U 126/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__83-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-27/v-zr-83-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 172","ref_norm":"172","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 171","ref_norm":"171","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 296a","ref_norm":"296a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__83-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__83-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-06-27/v-zr-83-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__83-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:41:59.152574+00:00"}}