{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__81-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2008-01-10","aktenzeichen":"V ZR 81/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nV ZR 81/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n10. Januar 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10. Januar 2008 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin \n\nDr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des \n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main - 18. Zivilsenat - vom \n\n3. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über \n\ndie Klage gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 durch Zurückwei-\n\nsung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt \n\nam Main - 27. Zivilkammer - vom 28. September 2001 entschie-\n\nden worden ist. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde \n\nzurückgewiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens \n\nder Nichtzulassungsbeschwerde, soweit hierüber nicht entschie-\n\nden ist, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückver-\n\nwiesen. \n\nDie Kläger tragen die der Beklagten zu 3 durch die Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten nach \n\neinem Gegenstandswert von 30.000 €. Der Gegenstandswert des \n\nBeschwerdeverfahrens beträgt im Übrigen 7.234.181,30 €. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nMit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1995 kauften die Kläger von den \n\nBeklagten zu 1 und 2 zwei mit Mietshäusern bebaute Grundstücke in Frank-\n\nfurt/Main zu einem Preis von 13,2 Mio. DM. Dem Kaufvertrag wurden Anlagen \n\nmit Aufstellungen über die mit Stand vom 2. Februar 1995 erzielten Mieten und \n\neine Berechnung der Wohnflächen in einem der Gebäude beigefügt. Die Be-\n\nklagten versicherten in dem Kaufvertrag, dass mit den derzeitigen Mietern \n\nkeine Mietrechtsstreitigkeiten anhängig seien und auch keine Mietminderungen \n\ngeltend gemacht würden. Im Übrigen enthält der Kaufvertrag einen Ausschluss \n\nder Gewährleistung des Verkäufers für Sachmängel. \n\nDie Kläger zahlten an die Maklerin, die für beide Parteien tätig war, eine \n\nProvision von 600.000 DM. Die Beklagte zu 3 ist deren Insolvenzverwalterin. \n\nDie Wohnungen in den beiden Gebäuden waren in kleine Appartements \n\nmit eigenen Bädern und Kochnischen umgebaut und die Dachgeschosse aus-\n\ngebaut worden. \n\nDie vereinbarten Mieten lagen nach dem Vortrag der Kläger weit ober-\n\nhalb der ortsüblichen Vergleichsmieten. Sie wurden von ihnen nach dem \n\nErwerb in Vereinbarungen mit den Mietern reduziert, damit sie - so ihre Darstel-\n\nlung - sich nicht wegen Mietwuchers strafbar machten. \n\nDie Kläger haben im Februar 1996 Zahlungsklage erhoben, die sie im \n\nVerlaufe des Rechtsstreits in ihrem Umfang und ihrem Ziel mehrfach geändert \n\nund auf wechselnde Anspruchsgründe gestützt haben. \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Kläger haben zuletzt vor \n\ndem Oberlandesgericht im Wege des großen Schadensersatzes von den Be-\n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nklagten zu 1 und zu 2 eine Zahlung in Höhe des gezahlten Kaufpreises und der \n\nNebenkosten des Erwerbs von insgesamt 7.234.181,30 € zzgl. gesetzlicher Zin-\n\nsen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückübertragung der Grundstü-\n\ncke und von der Beklagten zu 3 die Feststellung einer Forderung auf Rückzah-\n\nlung des von ihnen geleisteten Mäklerlohns zur Tabelle verlangt. Das Oberlan-\n\ndesgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. \n\nDie Kläger wollen mit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Aufhebung des \n\nBerufungsurteils ihre zuletzt gestellten Zahlungsanträge weiter verfolgen. \n\nII. \n\n7 \n\nDie statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwer-\n\n8 \n\n9 \n\nde ist insoweit begründet, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger \n\ngegen die Abweisung der gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 erhobene Klage \n\nzurückgewiesen hat. Insoweit liegen dem Urteil - was die Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde zutreffend rügt - mehrere entscheidungserhebliche Verletzungen des \n\nAnspruchs der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zugrunde. \n\n1. Das gilt zunächst für die Ausführungen zu dem geltend gemachten \n\ngroßen Schadensersatzanspruch nach § 463 Satz 2 BGB a.F., soweit ihn die \n\nKläger auf ein arglistiges Vorspiegeln eines rechtmäßig erzielbaren Mieter-\n\ntrages in der in der Anlage zum Mietvertrag angegebenen Höhe stützen. \n\na) Das Berufungsgericht hat das Verfahrensgrundrecht nach Art. 103 \n\nAbs. 1 GG dadurch verletzt, dass es zu diesem Anspruch allein ausgeführt hat, \n\neine Arglist sei nicht anzunehmen, weil die Kläger die Grundstücke zumindest \n\nteilweise hätten besichtigen sowie Einsicht in alle Mietverträge hätten nehmen \n\nkönnen und die Wohnungen in den Anlagen zum Kaufvertrag näher beschrie-\n\nben worden seien. \n\n10 \n\nDieser Begründung fehlt der Bezug zu den von den Klägern zur Begrün-\n\ndung des Anspruchs vorgetragenen Tatsachen. Die Nichtzulassungsbeschwer-\n\nde rügt mit Recht, dass im Berufungsurteil auf den überdies durch das bisherige \n\nBeweisergebnis im Wesentlichen bestätigten Vortrag der Kläger nicht einge-\n\ngangen wird, dass nach dem von dem Landgericht eingeholten Sachverständi-\n\ngengutachten die vereinbarten Mieten weit oberhalb des Frankfurter Mietspie-\n\ngels gelegen hätten und zu einem großen Teil wucherisch überhöht gewesen \n\nseien, der Beklagte zu 2 jedoch nach den Aussagen des Maklers H. und \n\ndes Notars von K. die in Gegenwart der Zeugen von dem Kläger zu 2 \n\nan ihn gestellte Frage, ob die angegeben Mieten im Rahmen des Frankfurter \n\nMietspiegels lägen und damit nachhaltig erzielbar seien, ausdrücklich mit \"ja\" \n\nbeantwortet habe. \n\n11 \n\nb) Ein Gericht muss sich mit dem Parteivortrag und (erst recht) mit dem \n\nden Vortrag stützenden bisherigen Beweisergebnis auch inhaltlich ausein-\n\nandersetzen und darf sich über den Vortrag nicht durch die Verwendung von \n\nLeerformeln hinwegsetzen. Eine richterliche Würdigung des Parteivortrages, die \n\nauf den wesentlichen Kern des Vorbringens überhaupt nicht eingeht, ist im Hin-\n\nblick auf die Anforderungen aus dem Verfahrensgrundrecht nach Art. 103 \n\nAbs. 1 GG nicht anders zu behandeln als ein kommentarloses Übergehen des \n\nVortrags (vgl. BGH, Beschl. v. 21. Mai 2007, II ZB 266/04, NJW-RR 2007, \n\n1409). \n\n12 \n\nc) Der vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Vortrag ist entscheidungs-\n\nerheblich. Ein Verkäufer eines Mietshauses, der Fragen des Käufers zur Höhe \n\ndes Mietertrags bewusst falsch beantwortet, schuldet Schadensersatz wegen \n\narglistigen Vorspiegelns einer zusicherungsfähigen Eigenschaft analog § 463 \n\nSatz 2 BGB a.F. (Senat, Urt. v. 2. April 1982, V ZR 54/81, WM 1982, 696). Der \n\nVerkäufer muss Fragen des Käufers zu Umständen, die für den Vertrags-\n\nschluss von Bedeutung sein können, wahrheitsgemäß beantworten, auch wenn \n\nkeine Offenbarungspflicht besteht (std. Rspr. Senat BGHZ 74, 103, 110; Urt. v. \n\n20. September 1996, V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145). Ein Recht des \n\nVerkäufers zur Lüge besteht auch dann nicht, wenn der Käufer die Wahrheits-\n\nwidrigkeit der Erklärung durch Besichtigung des Objekts oder durch Einsicht in \n\ndie ihm vom Verkäufer zur Verfügung gestellten Mietverträge aufdecken kann. \n\nEine den Anspruch ausschließende Kenntnis der Kläger von der Unrichtigkeit \n\nder Erklärungen des Beklagten ist nicht festgestellt. \n\n13 \n\nd) Das angefochtene Urteil muss schon wegen dieser Gehörsverletzung \n\naufgehoben werden. Die Sache ist indes nicht entscheidungsreif; denn die Be-\n\nklagten haben zwar nicht die von den Klägern behauptete Erklärung des Be-\n\nklagten zu 2 bestritten, aber Einwendungen gegen die Richtigkeit der Feststel-\n\nlungen des gerichtlichen Gutachters erhoben, dass die vereinbarten Mieten \n\nnicht rechtmäßig erzielbar gewesen seien, weil sie weit oberhalb des Frankfur-\n\nter Mietspiegels gelegen hätten und zu einem großen Teil wucherisch überhöht \n\ngewesen seien. Diesen Beweiseinreden der Beklagten wird noch nachzugehen \n\nsein. \n\n14 \n\ne) Sollte das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergeb-\n\nnis kommen, dass eine Arglist des Beklagten aus anderen Gründen zu vernei-\n\nnen ist, wird es in einer neuen Verhandlung in Ausübung seines Ermessens \n\nnach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu prüfen haben, ob nicht dem Antrag der Kläger \n\nauf eine erneute Vernehmung des beurkundenden Notars über die Umstände \n\nnachzugehen sein wird, die zur Aufnahme der Erklärungen des Beklagten als \n\nAnlage zu dem Kaufvertrag geführt haben, weil danach auch eine Zusicherung \n\nnach § 463 Satz 1 BGB vorliegen dürfte. \n\n15 \n\nZwar besteht insoweit kein Grund für eine Zulassung der Revision. Die \n\nvon der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu erhobene Gehörsrüge greift nicht \n\ndurch, weil das Berufungsgericht nur dann zu einer erneuten Vernehmung ei-\n\nnes in erster Instanz vernommenen Zeugen verpflichtet ist, wenn es dessen \n\nprotokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz \n\n(BGH, Urt. v. 27. Okt. 2005, III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109, 110 - std. Rspr.), \n\nwas hier nicht der Fall war. \n\n16 \n\nEs sind allerdings Zweifel an der Richtigkeit der Auslegung der Erklärung \n\nder Verkäufer zu den Mieterträgen als bloßer Wissenserklärung angebracht, die \n\nes nahe legen, auch in der Berufungsinstanz den Notar über die Umstände des \n\nZustandekommens der Erklärung zu vernehmen, wie es von den Klägern bean-\n\ntragt worden ist. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats sind die in \n\neinem Kaufvertrag enthaltenen und ausdrücklich zu dessen Gegenstand ge-\n\nmachten Angaben des Verkäufers über tatsächlich erzielte Mieterträge nach §§ \n\n133, 157 BGB als Zusicherung einer Eigenschaft gem. § 463 Satz 1 BGB a.F. \n\nzu verstehen, wenn der Käufer nicht auf Grund besonderer Umstände andere \n\nVorstellungen über den Wert des Kaufgrundstücks hegt, als sie nach der Ver-\n\nkehrsanschauung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten Mietertrag ver-\n\nbunden sind (Senat, Urt. v. 3. November 1989, V ZR 154/88, NJW 1990, 902; \n\nUrt. v. 22. Juni 1990, V ZR 126/89, NJW-RR 1160, 1161 und Urt. v. 30. März \n\n2001, V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552). Die Angaben des Verkäufers zur \n\nHöhe der erzielten Mieten sind nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung \n\nder Verkehrssitte vom Käufer nach §§ 133, 157 BGB grundsätzlich auch dahin \n\nzu verstehen, dass es sich um Erträge aus einer rechtlich zulässigen Vermie-\n\ntung handelt (Senat, Urt. v. 2. Dezember 1988, V ZR 91/87, NJW 1989, 1795 \n\nund Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 126/89, NJW-RR 1990, 1160, 1161). \n\n17 \n\nEine davon abweichende Auslegung dahin, dass die in den notariellen \n\nKaufvertrag einbezogenen Erklärungen des Verkäufers zu den Mieten nach den \n\nUmständen von dem Käufer nicht als eine vertragliche Zusicherung zu verste-\n\nhen waren, ist zwar nicht ausgeschlossen (Senat, Urt. v. 26. Februar 1993, \n\nV ZR 270/91, NJW 1993, 1385). Ein solches Verständnis liegt indes fern, wenn \n\nder Käufer vom Verkäufer eine Erklärung zu den Mieten als Bestandteil des \n\nVertrages verlangt und mit dem Abbruch der notariellen Verhandlung droht und \n\nder Verkäufer sich dann zu einer solchen Erklärung entschließt, wie es von den \n\nKlägern unter Beweisantritt vorgetragen worden ist. \n\n18 \n\n2. Auf einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG beruhen auch die Fest-\n\nstellungen, mit denen das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der \n\nPflicht der Beklagten verneint hat, die Kläger auf die Baurechtswidrigkeit des \n\nDachgeschossausbaus des Hauses He. straße 71 hinzuweisen. \n\n19 \n\na) Das Berufungsgericht hat die Frage der Baurechtswidrigkeit dahinste-\n\nhen lassen, weil den Beklagten angesichts des Umstands, dass sie die Aus-\n\nbauarbeiten durch einen Architekten hätten überwachen lassen, keine Anhalts-\n\npunkte vorgelegen hätten, nach denen sie mit einer Baurechtswidrigkeit hätten \n\nrechnen müssen. Das Berufungsgericht hat dabei jedoch den seiner Annahme \n\nentgegenstehenden Vortrag der Kläger überhaupt nicht zur Kenntnis genom-\n\nmen und in Erwägung gezogen. \n\n20 \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde verweist zu Recht auf das Vorbringen \n\nder Kläger, dass die Beklagten die Bauvorlagen zur Einreichung bei der Behör-\n\nde unterzeichnet hätten, der davon abweichende Ausbau von dem Beklagten \n\nzu 2 selbst überwacht worden sei und der Architekt es wegen der von seinen \n\n(genehmigten) Plänen abweichenden Ausführung abgelehnt habe, eine Baulei-\n\nterbescheinigung zur Vorlage bei der Baubehörde zu unterzeichnen. \n\n21 \n\nDie auf diesen Vortrag bezogene Gehörsrüge scheitert auch nicht daran, \n\ndass im Tatbestand nur das abweichende Vorbringen der Beklagten wieder-\n\ngegeben ist, nach dem der Architekt das Vorhaben betreut und auch den Aus-\n\nbau mit den Appartements gekannt habe. Der Beweiskraft des Tatbestands \n\nnach § 314 Satz 1 ZPO kommt hier wegen des rechtzeitig gestellten Antrags \n\nauf Tatbestandsberichtigung keine Bedeutung zu, weil das Berufungsgericht \n\ndiesen Antrag allein mit dem Verweis auf die im Urteil in Bezug genommenen \n\nSchriftsätze zurückgewiesen hat. Das Revisionsgericht ist damit an die Feststel-\n\nlungen im Tatbestand nicht gebunden, weil dieser durch den Hinweis im Berich-\n\ntigungsbeschluss insofern widersprüchlich geworden ist, als nach dem Be-\n\nschluss auch das als übergangen gerügte Vorbringen durch die Bezugnahme \n\nauf die Schriftsätze nach § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO in den Tatbestand des Beru-\n\nfungsurteils aufgenommen worden ist, obwohl es von dem darin als unstreitig \n\nwiedergegebenen Vorbringen abweicht. \n\n22 \n\nb) Auch diese Gehörsverletzung betrifft einen entscheidungserheblichen \n\nPunkt. Die baurechtliche Unzulässigkeit eines Ausbaus ist ein Sachmangel, den \n\nder Verkäufer dem Käufer nicht verschweigen darf (Senat: Urt. v. 10. Juni 1983, \n\nV ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, \n\n2243, 2244 und BGHZ 114, 260, 262- std. Rspr.). Für den Vorsatz des Verkäu-\n\nfers reicht es aus, wenn dieser mit der Unzulässigkeit eines von den genehmig-\n\nten Plänen abweichenden Ausbaus rechnet und damit die Verletzung seiner \n\nPflicht zur Aufklärung über eine (möglicherweise) baurechtswidrige Nutzung in \n\nKauf nimmt (Senat Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990). \n\n23 \n\nZur Kenntnis der Beklagten ist indes hier von beiden Seiten - jeweils un-\n\nter Berufung auf das Zeugnis des Architekten - unterschiedlich vorgetragen \n\nworden. Das Berufungsgericht hätte daher zu diesem Vorgang den von beiden \n\nSeiten benannten Zeugen hören müssen. \n\n24 \n\n25 \n\n3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch das Vorbringen der Kläger \n\nzu einem arglistigen Vortäuschen der Trockenheit des Kellers im Hause He. \n\n straße 71 unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG übergangen. \n\na) Die Nichtzulassungsbeschwerde verweist hierzu auf den Vortrag der \n\nKläger, dass ihnen die vermieteten Kellerräume bei der Besichtigung durch den \n\nBeklagten zu 2 nicht zugänglich gemacht worden seien, dieser ihnen aber auf \n\neine Frage des die Kläger begleitenden Architekten versichert habe, dass der \n\nKeller trocken sei. Tatsächlich seien die Räume jedoch bereits damals feucht \n\ngewesen, was den Beklagten auch bekannt gewesen sei. Dazu haben die Klä-\n\nger vorgetragen, dass der Mieter ihnen nach dem Besitzübergang erklärt habe, \n\ndass die Räume die ganze Zeit feucht gewesen seien, er das immer wieder be-\n\nanstandet habe, worauf die Beklagten aber nicht reagiert hätten. \n\n26 \n\nb) Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen. Es hätte die \n\nvon den Klägern angebotenen Beweise durch Vernehmung des Architekten und \n\ndes Mieters erheben müssen. Das wird nachzuholen sein. \n\n27 \n\n4. Zur Konzentration des weiteren Verfahrens vor dem Berufungsgericht \n\nweist der Senat für die neue Verhandlung darauf hin, dass das Berufungsurteil \n\nwegen der anderen von den Klägern geltend gemachten Anspruchsgründe \n\nauch unter Berücksichtigung des von der Nichtzulassungsbeschwerde aufge-\n\nzeigten Vorbringens rechtlicher Prüfung standhielte. Es liegen insoweit weder \n\nweitere Zulassungsgründe noch in einem Revisionsverfahren zu korrigierende \n\nRechtsfehler vor. \n\n28 \n\na) Soweit die Unrichtigkeit der Flächenangaben in der dem Kaufvertrag \n\nbeigefügten Aufstellung gerügt wird, hat das Berufungsgericht eine Zusicherung \n\nder Beklagten nach § 463 Satz 1 BGB zulassungs- und revisionsfehlerfrei ver-\n\nneint. Die tatrichterliche Auslegung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. \n\n29 \n\n30 \n\nAuch ein arglistiges Verhalten der beklagten Verkäufer scheidet aus, \n\nwenn diese selbst über die Richtigkeit der von einem Architekten erstellten Flä-\n\nchenberechnung geirrt und an deren Korrektheit geglaubt haben. \n\nb) Im Ergebnis nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit \n\ndenen das Berufungsgericht eine Arglist von der von den Klägern geltend ge-\n\nmachten Baurechtswidrigkeit des Um- und Ausbaus des Gebäudes He. \n\n straße 67 bis 69 A verneint hat. Der von der Nichtzulassungsbeschwerde \n\nerhobene Vorwurf, das Berufungsgericht habe eine Arglist der Beklagten ange-\n\nsichts der objektiven Baurechtswidrigkeit willkürlich verneint, ist nicht begründet. \n\nZwar haben die Kläger (substantiiert und unter Beweisantritt) zur objektiven \n\nBaurechtswidrigkeit, aber keine begründenden Umstände dazu vorgetragen, \n\ndass den Beklagten dies im Zeitpunkt des Verkaufs bekannt war. Die Nichtzu-\n\nlassungsbeschwerde zeigt keinen vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag \n\nzu solchen Umständen auf, aus denen der Schluss zu ziehen ist, dass die Be-\n\nklagten wussten oder damit rechneten, dass das Gebäude von der früheren \n\nEigentümerin, der Deutschen Bahn, baurechtswidrig um- und ausgebaut wor-\n\nden war. Dafür ist hier auch nichts ersichtlich, zumal die Bauaufsicht bei einer \n\nBesichtigung des Gebäudes im Jahre 2002 insoweit keine Beanstandungen \n\nerhoben hat. \n\n31 \n\nSoweit die Nichtzulassungsbeschwerde eine Gehörsrüge erhebt, weil die \n\nKläger unter Beweisantritt vorgetragen hätten, dass der Dachgeschossausbau \n\nmit einer Brandschutzanforderungen nicht entsprechenden Dacheindeckung \n\nnicht von einem Architekten begutachtet worden sei, ist das nicht entschei-\n\ndungserheblich, wenn - wie von den Beklagten vorgetragen - die von einem \n\nFachunternehmen ausgeführten Arbeiten von der Baubehörde ohne Beanstan-\n\ndungen abgenommen wurden. \n\n32 \n\nc) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit de-\n\nnen das Berufungsgericht eine Arglist in Bezug auf die Tieferlegung des Kellers \n\nim Gebäude He. straße 71 verneint hat. Anhaltspunkte, dass die Beklag-\n\nten deshalb Befürchtungen in Bezug auf die Standsicherheit des Gebäudes hät-\n\nten haben müssen, die nach dem inzwischen eingeholten Gutachten überdies \n\nobjektiv unbegründet wären, sind nicht ersichtlich. \n\n33 \n\nSoweit die Nichtzulassungsbeschwerde eine Verletzung des Art. 103 \n\nAbs. 1 GG durch das Übergehen ihres Vortrages rügt, die Beklagten hätten in \n\ndem Antrag zur Baugenehmigung vom 7. Mai 1992 erklärt, dass der Keller un-\n\nverändert bleibe, musste das Berufungsgericht darauf nicht mehr eingehen, weil \n\nder Vortrag durch das weitere Vorbringen der Parteien als überholt anzusehen \n\nist. Die Erwiderung zur Nichtzulassungsbeschwerde verweist darauf, dass die \n\nangegriffene Feststellung im Berufungsurteil, dass für diese Arbeiten im Keller \n\neine Baugenehmigung erteilt wurde, auf einem ergänzenden, unwidersprochen \n\ngebliebenen Vorbringen der Beklagten beruht. Der Neuverlegung der Kanalisa-\n\ntion im Keller hat danach eine gesondert beantragte Genehmigung zugrunde \n\ngelegen, und dem bauleitenden Architekten wurde zudem eine behördliche \n\nRohbauabnahmebescheinigung erteilt. Das Berufungsgericht konnte nach die-\n\nsem Vortrag davon ausgehen, dass es jedenfalls an hinreichenden Anhalts-\n\npunkten für ein in Bezug auf diesen Umstand arglistiges Verhalten der Beklag-\n\nten fehlt. \n\nd) Das Berufungsurteil hält auch den Rügen stand, die die Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde in Bezug auf die nicht ausdrücklich beschiedenen Punkte \n\nerhebt. \n\nDie Revision ist insoweit nicht auf Grund der von der Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde gerügten Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO zuzulassen. Das Begrün-\n\ndungsgebot nach § 547 Nr. 6 ZPO ist auch bei unvollständiger Würdigung des \n\n34 \n\n35 \n\nParteivorbringens nicht verletzt, wenn aus dem Urteil erkennbar ist, welcher \n\nGrund - mag er vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt \n\nworden sein oder nicht - für die Entscheidung über die Ansprüche oder Vertei-\n\ndigungsmittel maßgebend gewesen ist (BGHZ 39, 333, 338). Das ist hier der \n\nFall, weil das Berufungsgericht ausgeführt hat, warum es nach seiner Sicht aus \n\nverfahrensrechtlichen Gründen diesen Vortrag in der Sache nicht mehr be-\n\nscheiden musste. \n\n36 \n\nDie auf eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gestützten Gehörsrügen \n\ngreifen ebenfalls nicht durch. Das von der Nichtzulassungsbeschwerde als \n\nübergangen gerügte Vorbringen der Kläger ist teilweise mit den vertraglichen \n\nUnterlagen und dem unstreitigen Vorbringen unvereinbar, durch unwiderspro-\n\nchen gebliebenen Vortrag der Beklagten überholt oder betrifft nicht ent-\n\nscheidungserhebliche Punkte. \n\n37 \n\naa) Den Klägern steht nach ihrem eigenen Vorbringen kein Anspruch \n\nwegen unrichtiger Zusicherung zu, dass Mietminderungen von den derzeitigen \n\nMietern weder vorgenommen würden noch angekündigt seien. Der von der \n\nNichtzulassungsbeschwerde hierzu aufgezeigte Vortrag ist nicht schlüssig. \n\n38 \n\n(1) Es kann dahinstehen, ob - wie vorgetragen - ein gewerblicher Mieter \n\n(C. ) an den Beklagten zu 2 einmal den Wunsch nach einer Herab-\n\nsetzung der Miete herangetragen hatte. Die vertragliche Zusicherung, dass kei-\n\nne Mietminderungen geltend gemacht werden, wäre deswegen nicht unrichtig \n\ngewesen. Die Beklagten hatten dem Begehren nicht entsprochen; die Miete \n\nwurde nicht durch Vereinbarung reduziert oder vom Mieter gekürzt. Ein An-\n\nspruch des Mieters auf eine Herabsetzung der vereinbarten Miete hätte auch \n\ndann nicht bestanden, wenn die vereinbarte Miete die ortsübliche Miete über-\n\nstiegen haben sollte. Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-\n\ntung ist bei der Gewerberaummiete erst anzunehmen, wenn die vereinbarte \n\nMiete die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 100 % übersteigt (OLG \n\nStuttgart NJW-RR 1993, 654, 655; KG NJW-RR 2001, 1092), wofür nichts vor-\n\ngetragen wurde. \n\n39 \n\nMietminderungen wegen Mängeln der Mietsache nach § 537 Abs. 1 BGB \n\na.F. sind ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen. Dass der Mieter \"A. L. \" we-\n\ngen der Feuchtigkeitsschäden im Keller im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die \n\nMiete gemindert oder das angekündigt hätte, ist auch durch die Bezugnahme \n\nauf ein Gutachten, das dazu nichts besagt, nicht dargelegt. Eine Mietminderung \n\ndurch den Mieter C. wegen eines Mangels in der Küche ist erst für die \n\nZeit nach Vertragsschluss vorgetragen. \n\n40 \n\n(2) Nicht begründet ist auch die Gehörsrüge wegen des Übergehens des \n\nVortrages zur Herabsetzung der Miete durch den Mieter eines Appartements \n\n(M. ). Dieser hatte allerdings eine Herabsetzung der Miete verlangt und \n\nmit den Beklagten schließlich eine teilweise Rückzahlung der bereits gezahlten \n\nMieten und für die Zeit von Februar 1995 bis zur Beendigung des Miet-\n\nverhältnisses im August 1995 (also über den Zeitpunkt des Kaufvertrags-\n\nschlusses im Mai 1995 hinausgehend) eine herabgesetzte Miete vereinbart. \n\n41 \n\nDieser Vortrag war überholt, weil die Kläger in dem Rechtsstreit diesen \n\nPunkt zwar erwähnt, den von ihnen geltend gemachten großen Schadens-\n\nersatzanspruch im weiteren Verlauf des Verfahrens aber auf andere Gesichts-\n\npunkte (vor allem die Bauordnungswidrigkeit der Um- und Ausbauten) gestützt \n\nhaben. Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag zur Begründung des \n\ngroßen Schadensersatzanspruches so verstehen, dass selbst die Kläger die-\n\nsem Punkt, der nur ein Mietverhältnis betraf, das auf Grund einer im Zeitpunkt \n\ndes Vertragsschluss bereits getroffenen Vereinbarung kurze Zeit später endete, \n\nfür den geltenden gemachten großen Schadensersatz keine entscheidungser-\n\nhebliche Bedeutung beimaßen. Diese Auslegung des Vorbringens der Kläger \n\nlag überdies deshalb nahe, weil dieser Punkt nicht entscheidungserheblich ge-\n\nwesen wäre. Der Wahl des großen Schadensersatzes durch den Käufer kann \n\nnämlich der Einwand des Rechtsmissbrauches (§ 242 BGB) entgegenstehen, \n\nwenn der gesamte vertragliche Leistungsaustausch wegen einer ganz geringfü-\n\ngigen Abweichung des tatsächlichen vom vertraglich zugesicherten Zustand \n\ninsgesamt rückgängig gemacht werden soll (Senat, BGHZ 96, 283, 289). \n\n42 \n\nbb) Die Rüge, es sei Vortrag der Kläger über die für eine Nutzung als \n\nAufenthaltsräume unzureichende Höhe des Kellergeschosses im Hause He. \n\n straße 71 übergangen worden, betrifft keinen entscheidungserheblichen \n\nPunkt. Die Beklagten haben dazu eingewendet, dass diese Räume weder im \n\nKaufvertrag als Aufenthaltsräume bezeichnet wurden noch als solche vermietet \n\nwaren. Gegenteiliger Vortrag der Kläger dazu wird auch von der Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde nicht aufgezeigt. \n\n43 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat auch nicht unter Verletzung von Art. 103 \n\nAbs. 1 GG den Vortrag der Kläger übergangen, dass sie über den Zuschnitt und \n\ndie Anzahl der Wohnungen im Hause He. straße 69 bis 69A getäuscht \n\nworden seien. Zutreffend an dieser Rüge ist allein, dass die Kläger so etwas \n\nunter Bezugnahme auf die als Anlage 2 dem Kaufvertrag beigefügte Wohnflä-\n\nchenberechnung in der Berufungsbegründung vorgetragen haben. Das Vor-\n\nbringen über eine dadurch begangene Täuschung durch die Beklagten war je-\n\ndoch ohne Substanz, weil sich der tatsächliche Zuschnitt der Wohnungen im \n\nVerkaufszeitpunkt schon aus der ebenfalls dem Kaufvertrag als Anlage 1 c bei-\n\ngefügten Mietaufstellung ergab, worauf die Beklagten in der Berufungs-\n\nerwiderung hingewiesen hatten. Das Berufungsgericht durfte daher davon aus-\n\ngehen, dass sich dieser Punkt damit erledigt hatte. \n\n44 \n\ne) Auf den Vortrag, dass der Beklagte zu 2 sich in den Vertragsverhand-\n\nlungen als ehemaliger Bankdirektor bezeichnet habe, brauchte das Berufungsge-\n\nricht nicht einzugehen, da der Beruf des Beklagten zu 2 für die Entscheidung oh-\n\nne jede Bedeutung ist. Auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde zitierte Ent-\n\nscheidung zur Haftung der Personen, die als sog. Gewährträger in Prospekten \n\nüber Kapitalanlagen benannt werden (BGHZ 145, 187, 197), hat keinen Bezug zu \n\nder hier zu beurteilenden Veräußerung von Mietwohngrundstücken zwischen Pri-\n\nvaten. \n\n45 \n\nf) Der Senat hat von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung \n\ndurch Beschluss nach § 544 Abs. 7 ZPO und zur Verweisung an einen anderen \n\nSpruchkörper des Berufungsgerichts nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO (dazu Senat, \n\nBeschl. v. 1. Februar 2007, V ZR 200/06, NJW-RR 2007, 1221, 1222) Gebrauch \n\ngemacht. \n\nIII. \n\n46 \n\n47 \n\nZurückzuweisen ist die Nichtzulassungsbeschwerde dagegen, soweit sie \n\nsich gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 3 wendet. \n\n1. Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde führt hier \n\nnicht bereits der Umstand, dass über die Klage des Käufers gegen den Verkäufer \n\nauf schadensersatzrechtliche Rückabwicklung nach § 463 BGB a.F. neu ver-\n\nhandelt werden muss, notwendigerweise auch zum Erfolg der Beschwerde gegen \n\ndie Nichtzulassung der Revision gegen die Abweisung eines im gleichen Ver-\n\nfahren gegen den Makler geltend gemachten Anspruchs auf Rückzahlung des \n\nMaklerlohnes. \n\n48 \n\nRichtig ist zwar, dass der Anspruch des Maklers auf den Maklerlohn nach \n\n§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB auch entfällt, wenn sich ein arglistig getäuschter Käufer \n\ndafür entscheidet, statt den Vertrag nach § 123 Abs. 1 BGB anzufechten, von \n\ndem Verkäufer die Rückabwicklung der Leistungen nach dem vertraglichen Ge-\n\nwährleistungsrecht zu verlangen (BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000, III ZR 3/00, \n\nNJW 2001, 966, 967). Diese Gleichbehandlung von Vertragsanfechtung und Ge-\n\nwährleistungsrecht setzt jedoch voraus, dass die Ansprüche auf Rückabwicklung \n\ndes vermittelten, jedoch an dem \"Makel der Anfechtbarkeit\" leidenden Kaufver-\n\ntrags innerhalb der für die Anfechtung geltenden Jahresfrist nach § 124 Abs. 1 \n\nBGB erhoben werden (BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000, III ZR 3/00, aaO). Daran \n\nfehlt es, wenn - wie hier - der Käufer wegen der ihn zur Anfechtung berechtigen-\n\nden Umstände zunächst eine Kaufpreisminderung und den Ersatz weiterer Schä-\n\nden verlangt und sich erst nach mehreren Jahren dazu entschließt, den großen \n\nSchadensersatz zu wählen und damit den gesamten Leistungsaustausch rück-\n\ngängig zu machen. \n\n49 \n\n2. Andere Zulassungsgründe liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine \n\ngrundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung \n\ndes Revisionsgerichts ist insoweit auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur \n\nSicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 542 Abs. 2 Satz 1 \n\nNr. 2 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gem. § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO \n\nabgesehen. \n\n50 \n\n3. Die Teilkostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 ZPO. \n\nKrüger \n\nKlein \n\nStresemann \n\nCzub \n\nRoth \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.09.2001 - 2/27 O 19/96 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.04.2007 - 18 U 31/01 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__81-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-10/v-zr-81-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 463","ref_norm":"463","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 547","ref_norm":"547","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 652","ref_norm":"652","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 537","ref_norm":"537","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__81-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__81-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-01-10/v-zr-81-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__81-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:14:48.118978+00:00"}}