{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__30-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2008-02-22","aktenzeichen":"V ZR 30/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VermG § 3 Abs. 3 Sätze 4 und 5 a) Bei den nach Maßgabe von § 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanzierten Instandsetzungen und Moder- nisierungen einerseits und bei außergewöhnlichen Erhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen andererseits handelt es sich um zwei eigenständige, zu trennende Fallgruppen innerhalb der er- laubten Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 VermG. b) Die nach § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG erforderliche Rentierlichkeit des Eigenanteils an einer baulichen Maßnahme kann sich auch daraus ergeben, dass die Maßnahme die Möglichkeiten der Vermie- tung verbessert, insbesondere nicht vermietbare Räume wieder vermietbar gemacht hat. c) Eine außergewöhnliche Erhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme liegt auch vor, wenn sie auf die Erneuerung an sich noch funktionstüchtiger Bauteile, Aggregate oder Systeme zielt, deren Zu- stand von den heute üblichen Standards so weit entfernt ist, dass sich das Gebäude nicht mehr sinnvoll bewirtschaften lässt. d) Zu den nach oder entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG ersatzfähigen Aufwendungen gehört die Wahrnehmung der Bauherrenfunktion durch den Verfügungsberechtigten bei der Durchführung ei- ner außergewöhnlichen Erhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme nur, wenn sie einen Verwal- tungsaufwand verursacht, der den Rahmen der allgemeinen Verwaltung von Immobilien deutlich übersteigt. (Fortführung von Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887; Urt. v. 16. Dezem- ber 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733 und Beschl. v. 29. Juni 2007, V ZR 4/06, ZfIR 2007, 72)","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nV ZR 30/07 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n22. Februar 2008 \nLesniak, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nnein \n\nja \n\nVermG § 3 Abs. 3 Sätze 4 und 5 \n\na) Bei den nach Maßgabe von § 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanzierten Instandsetzungen und Moder-\nnisierungen einerseits und bei außergewöhnlichen Erhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen \nandererseits handelt es sich um zwei eigenständige, zu trennende Fallgruppen innerhalb der er-\nlaubten Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 VermG. \n\nb) Die nach § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG erforderliche Rentierlichkeit des Eigenanteils an einer baulichen \nMaßnahme kann sich auch daraus ergeben, dass die Maßnahme die Möglichkeiten der Vermie-\ntung verbessert, insbesondere nicht vermietbare Räume wieder vermietbar gemacht hat. \n\nc) Eine außergewöhnliche Erhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme liegt auch vor, wenn sie auf \ndie Erneuerung an sich noch funktionstüchtiger Bauteile, Aggregate oder Systeme zielt, deren Zu-\nstand von den heute üblichen Standards so weit entfernt ist, dass sich das Gebäude nicht mehr \nsinnvoll bewirtschaften lässt. \n\nd) Zu den nach oder entsprechend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG ersatzfähigen Aufwendungen gehört die \nWahrnehmung der Bauherrenfunktion durch den Verfügungsberechtigten bei der Durchführung ei-\nner außergewöhnlichen Erhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme nur, wenn sie einen Verwal-\ntungsaufwand verursacht, der den Rahmen der allgemeinen Verwaltung von Immobilien deutlich \nübersteigt. \n\n(Fortführung von Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-RR 2005, 887; Urt. v. 16. Dezem-\nber 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733 und Beschl. v. 29. Juni 2007, V ZR 4/06, ZfIR 2007, 72) \n\nBGH, Urt. v. 22. Februar 2008 - V ZR 30/07 - KG Berlin \n\nLG Berlin \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 22. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die \n\nRichter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Czub \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin und die Anschlussrevision der Be-\n\nklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Kammergerichts in \n\nBerlin vom 21. Dezember 2006 im Kostenpunkt und insoweit auf-\n\ngehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt und als die Be-\n\nklagte zur Zahlung von 43.306,40 € nebst Zinsen verurteilt worden \n\nist. \n\nDie weitergehende Anschlussrevision der Beklagten wird zurück-\n\ngewiesen. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand \n\n1 \n\nDie Beklagte war Eigentümerin zweier enteigneter Grundstücke in B. \n\n . Sie wandte in den Jahren 1991 und 1992 aufgrund von Förderverträgen \n\nmit dem Land B. für das eine Grundstück 1.716.621,20 DM und für das an-\n\ndere 1.578.697,05 DM auf, von denen die mit der Abwicklung der Verträge \n\ndurch das Land B. beauftragte I. 1.698.756,96 DM und 1.546.886 DM an-\n\nerkannte. Die Klägerin wurde am 3. Mai 2000 aufgrund eines Restitutionsbe-\n\nscheides nach dem Vermögensgesetz Eigentümerin der Grundstücke und \n\nübernahm ab dem 31. Mai 2001 deren Verwaltung. Die Klägerin verlangt von \n\nder Beklagten die Auskehrung des Mietüberschusses in Höhe von 43.306,40 €, \n\ndie Bewilligung der Löschung eines Grundpfandrechts zur Sicherung des Auf-\n\nwendungsersatzanspruchs der Beklagten, die Bewilligung der Löschung von \n\ndrei weiteren Grundpfandrechten zugunsten der finanzierenden Bank, der I. , \n\nErsatz von 65.293,52 € an Zins- und Tilgungsleistungen, die sie auf die diesen \n\nGrundpfandrechten zugrunde liegenden Darlehensverbindlichkeiten zwischen \n\n2001 und 2003 erbracht hat, und Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, \n\nsie von weiteren Zins- und Tilgungsleistungen freizustellen. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Kammergericht hat die \n\nKlage hinsichtlich der Ansprüche auf Löschung der Grundpfandrechte zuguns-\n\nten der I. und auf Ersatz für die auf die Darlehen der I. erbrachten und zu \n\nerbringenden Zins- und Tilgungsleistungen abgewiesen. Mit ihrer von dem Se-\n\nnat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin diese Ansprüche weiter. Die \n\nBeklagte beantragt die Zurückweisung der Revision und, mit einer Anschlussre-\n\nvision, die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Anschluss-\n\nrevision zurückzuweisen. \n\nEntscheidungsgründe \n\nI. \n\n3 \n\nDas Berufungsgericht hält den Anspruch auf Herausgabe des Mietüber-\n\nschusses aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG für begründet. Gegen diesen Anspruch \n\ndürfe die Beklagte zwar mit einem Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen \n\nnach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG aufrechnen. Die vorgenommen Maßnahmen \n\nseien danach auch als außergewöhnliche Aufwendungen zulässig gewesen, \n\nweil sie für Modernisierung und Instandsetzung aufgewandt worden seien, die \n\nvon der öffentlichen Hand nach Maßgabe von § 177 BauGB mitfinanziert wor-\n\nden seien. Die von der I. mangels Förderfähigkeit nicht übernommenen In-\n\nvestitionskosten, der Betrag für die Übernahme der Bauherrenfunktion und die \n\nZahlung an die A. sei aber nicht erstattungsfähig; die Notariats- und Ge-\n\nrichtsgebühren würden durch eine Überzahlung der I. aufgezehrt. Die Be-\n\nklagte habe zur Finanzierung der Maßnahmen die Grundstücke mit drei Grund-\n\npfandrechten zugunsten der I. belasten dürfen. Deshalb brauche sie diese \n\nRechte nicht wegen Verletzung des Unterlassungsgebots nach § 823 Abs. 2 \n\nBGB i.V.m. § 3 Abs. 3 VermG zur Löschung zu bringen und der Klägerin auch \n\nnicht den Zins- und Tilgungsaufwand für diese Rechte zu ersetzen. Anders lie-\n\nge es dagegen mit dem Grundpfandrecht zu ihren eigenen Gunsten. Mit dessen \n\nBestellung habe sie gegen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 VermG ver-\n\nstoßen und sei deshalb nach § 823 Abs. 2 BGB verpflichtet, die Löschung zu \n\nbewilligen. \n\nII. \n\n4 \n\nDiese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nur teilwei-\n\nse stand. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nA. Revision der Klägerin \n\nDie Revision der Klägerin ist begründet. Die Sache ist insoweit jedoch \n\nnicht zur Entscheidung reif. \n\n1. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich \n\nein Anspruch der Klägerin auf Löschung der Grundpfandrechte der I. zur Fi-\n\nnanzierung des Eigenanteils des Eigentümers an der Fördermaßnahme nicht \n\nverneinen. \n\na) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings einen Löschungsan-\n\nspruch aus § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Satz 4 VermG verneint. Er setzt \n\nvoraus, dass die mit dem Grundpfandrecht gesicherten Fremdmittel (überhaupt) \n\nnicht für Maßnahmen in das Grundstück verwandt worden sind (Senat, Urt. v. \n\n16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 734). Dafür ist hier \n\nnichts ersichtlich. \n\n9 \n\nb) Zutreffend geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass sich ein \n\nLöschungsanspruch der Klägerin auch aus unerlaubter Handlung ergeben \n\nkann. Dieser Anspruch lässt sich allerdings nicht mit der gegebenen Begrün-\n\ndung verneinen. \n\n10 \n\naa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Verfü-\n\ngungsberechtigte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG \n\noder nach § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. § 678 BGB dem Berechtigten zum \n\nSchadensersatz verpflichtet sein (dazu: Senat, BGHZ 128, 210, 215; BGH, Urt. \n\nv. 17. Juni 2004, III ZR 335/03, VIZ 2004, 452, 454), wenn er unter Verstoß ge-\n\ngen das Unterlassungsgebot des § 3 Abs. 3 VermG an dem restitutionsbelaste-\n\nten Grundstück ein Grundpfandrecht bestellt (Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, \n\nV ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 734). Ein solcher Verstoß liegt nur vor, wenn \n\ndie Grundpfandrechte zur Finanzierung von gewöhnlichen Unterhaltungsmaß-\n\nnahmen dienten. Diese sind zwar zulässig; ihr Aufwand muss aber (allein) aus \n\nden Nutzungen des Grundstücks bestritten werden (Senat, Urt. v. 28. Juni \n\n2002, V ZR 165/01, VIZ 2002, 622 f.). Das schließt die Bestellung von Grund-\n\npfandrechten an dem zu restituierenden Grundstück aus. Anders liegt es nur, \n\nwenn Instandsetzungen oder Modernisierungen nach Maßgabe von § 3 Abs. 3 \n\nSatz 2 Buchstabe a oder Satz 5 VermG i.V.m. § 177 BauGB finanziert werden \n\noder wenn die Maßnahmen einer außergewöhnlichen Instandsetzung oder Mo-\n\ndernisierung dienen. In beiden Fällen ist der durch die Mieteinnahmen nicht ge-\n\ndeckte Aufwand dem Verfügungsberechtigten zu erstatten, der deshalb auch \n\nberechtigt ist, ihre Finanzierung durch Grundpfandrechte an dem zu restituie-\n\nrenden Grundstück abzusichern (Senat, Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR \n\n195/04, NJW-RR 2006, 733, 734). \n\n11 \n\nbb) Dass die hier vorgenommenen Baumaßnahmen danach durch \n\nGrundpfandrechte abgesichert werden durften, lässt sich entgegen der Ansicht \n\ndes Berufungsgerichts nicht damit begründen, dass sie nach Maßgabe von \n\n§ 177 Abs. 4 und 5 BauGB von einer öffentlichen Stelle mitfinanziert worden \n\nund deshalb als außergewöhnliche Aufwendungen anzusehen seien. Bei den \n\nnach Maßgabe von § 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanzierten Instandsetzungen \n\nund Modernisierungen einerseits und bei außergewöhnlichen Erhaltungs- und \n\nInstandsetzungsmaßnahmen andererseits handelt es sich um zwei eigenstän-\n\ndige Fallgruppen innerhalb der erlaubten Maßnahmen nach § 3 Abs. 3 Satz 2 \n\nVermG. Die Voraussetzungen beider Fallgruppen und die danach erlaubten \n\nMaßnahmen sind verschieden. So sind Modernisierungen im Grundsatz nicht \n\nals außergewöhnliche Erhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen, wohl aber \n\nzulässig, wenn sie nach Maßgabe des § 177 Abs. 4 und 5 BauGB finanziert \n\nwerden. Das schließt zwar nicht aus, dass die Voraussetzungen beider Fall-\n\ngruppen im Einzelfall kumulieren und eine Maßnahme unter beiden Gesichts-\n\npunkten zulässig ist; sie sind aber getrennt zu prüfen (Senat, Beschl. v. 29. Juni \n\n2006, V ZR 4/06, ZfIR 2007, 72 f. mit zust. Anm. Toussaint). \n\n12 \n\ncc) Zur Finanzierung gewöhnlicher Instandsetzungs- und Modernisie-\n\nrungsmaßnahmen dürfen Grundpfandrechte an dem zu restituierenden Grund-\n\nstück außer in dem hier nicht gegebenen Fall eines Baugebots nur bestellt wer-\n\nden, wenn die Finanzierung den Anforderungen des § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG \n\ni.V.m. § 177 Abs. 4 und 5 BauGB genügt. Das ist dann der Fall, wenn der Ver-\n\nfügungsberechtigte als Grundstückseigentümer nur die rentierlichen Kosten zu \n\ntragen hat und die nicht rentierlichen Kosten aus öffentlichen Mitteln bestritten \n\nwerden. Das hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Land B. hat \n\nzwar unstreitig den größten Teil der Kosten der Maßnahmen durch einen Bau-\n\nkostenzuschuss getragen. Entscheidend, aber nicht aufgeklärt ist indessen, \n\ndass auf die Beklagte als Eigentümerin nach der vorgesehenen Finanzierung im \n\nwirtschaftlichen Ergebnis nur die rentierlichen Kosten zugekommen wären. Das \n\nlässt sich entgegen der Annahme der Revision nicht schon mit dem Hinweis \n\nverneinen, dass die I. die Erstattung eines Teils der Maßnahme als nicht för-\n\nderfähig abgelehnt hat. Die von der Beklagten zu tragenden Kosten konnten \n\ndennoch rentierlich sein. Für die Rentierlichkeit kommt es nicht allein darauf an, \n\nob die Maßnahmen zu einer Mieterhöhung nach den seinerzeit geltenden miet-\n\nrechtlichen Vorschriften führen konnten oder ob diese, wie hier, als Förde-\n\nrungsbedingung ausgeschlossen war. Zu berücksichtigen ist vielmehr, ob sich \n\ndurch die Maßnahme die Möglichkeiten der Vermietung verbessert haben, ins-\n\nbesondere nicht vermietbare Räume wieder vermietbar geworden sind. Diese \n\nVoraussetzungen sind nicht festgestellt, nach dem bisherigen Vorbringen der \n\nBeklagten aber auch nicht auszuschließen. \n\n13 \n\ndd) Auf die Einzelheiten der Finanzierung kommt es nicht an, wenn die \n\ndurchgeführten Maßnahmen außergewöhnliche Erhaltungs- oder Instandset-\n\nzungsmaßnahme zulässig war. Die Kosten solcher Maßnahmen sind entspre-\n\nchend § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG unabhängig von der Art der Finanzierung zu \n\nerstatten; ihre Finanzierung darf durch Grundpfandrechte an dem zu restituie-\n\nrenden Grundstück gesichert werden. \n\n14 \n\n(1) Ob eine Baumaßnahme einer außergewöhnlichen Instandsetzung \n\noder Erhaltung dient, hängt, wie ausgeführt, nicht von der Finanzierung, son-\n\ndern von dem Charakter der Maßnahme ab. Außergewöhnlich ist eine Erhal-\n\ntungsmaßnahme dann, wenn sie im Rahmen der gewöhnlichen Unterhaltung \n\ntypischerweise nicht anfällt (Senat, Urt. v. 28. Juni 2002, V ZR 165/01, VIZ \n\n2002, 622 f.). Sie muss darüber hinaus zur Erhaltung oder Instandsetzung not-\n\nwendig sein. Die Notwendigkeit kann sich aus dem vollständigen oder überwie-\n\ngenden Funktionsverlust von Gebäudeteilen oder betriebsnotwendigen Aggre-\n\ngaten ergeben, also etwa dann gegeben sein, wenn ein alt und undicht gewor-\n\ndenes Dach neu eingedeckt, eine marode Heizungsanlage durch eine neue er-\n\nsetzt oder wenn das Strom- oder Wasserleitungsnetz eines Wohnhauses er-\n\nneuert wird. Notwendig kann eine Maßnahme aber auch aus wirtschaftlichen \n\nGründen, also auch dann sein, wenn sie auf die Erneuerung an sich noch funk-\n\ntionstüchtiger Bauteile, Aggregate oder Systeme zielt. Voraussetzung hierfür ist, \n\ndass ihre Erneuerung aus der objektivierten Sicht des Berechtigten wirtschaft-\n\nlich geboten war. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn der Zustand der Be-\n\nbauung auf dem Grundstück von den heute üblichen Standards so weit entfernt \n\nist, dass sich das Gebäude nicht mehr sinnvoll bewirtschaften lässt. Dass eine \n\nderartige Maßnahme im Ergebnis regelmäßig auch zu einer Modernisierung \n\nführt, die als solche keine außergewöhnliche Erhaltung oder Instandsetzung \n\nwäre, ist unerheblich. Denn das ist ihre zwangsläufige, nicht vermeidbare Folge. \n\n15 \n\n(3) Diese Voraussetzungen können hier gegeben sein. Nach dem Tatbe-\n\nstand des landgerichtlichen Urteils, auf den das Berufungsgericht Bezug nimmt, \n\nhat die Beklagte vorgetragen, es sei nur einfachste Sanitärausstattung vorhan-\n\nden, die Beheizbarkeit sei nicht zuverlässig und die Einbauten wie Türen und \n\nTreppen seien nicht benutzungssicher gewesen. Dieses Vorbringen kann, als \n\nzutreffend unterstellt, bei wertender tatrichterlicher Betrachtung die wirtschaftli-\n\nche Notwendigkeit der Maßnahme unter dem Gesichtspunkt eines unzurei-\n\nchenden Standards begründen. Dann käme es auf Einzelheiten des baulichen \n\nZustands nicht an. \n\n16 \n\nc) Übersehen hat das Berufungsgericht, dass sich ein Löschungsan-\n\nspruch der Klägerin auch aus § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Sätze 1, 3 und \n\n§ 18 Abs. 2 VermG ergeben kann. Diese Vorschrift gilt nach der Rechtspre-\n\nchung des Senats auch für Grundpfandrechte, die nach dem 1. Juli 1990 be-\n\nstellt worden sind (Senat, Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/05, NJW-RR 2005, \n\n887, 891; Urt. v. 16. Dezember 2005, V ZR 195/04, NJW-RR 2006, 733, 735). \n\nSie verpflichtet den Verfügungsberechtigten, den Berechtigten im Umfang der \n\nAbschreibung nach § 18 Abs. 2 VermG und nachgewiesener Tilgungen von \n\ndem Grundpfandrecht freizustellen. Danach wird die Beklagte die Klägerin, was \n\nallerdings noch im Einzelnen festzustellen ist, abhängig von dem Zeitraum zwi-\n\nschen der Bestellung der Grundpfandrechte und der Bestandskraft des Restitu-\n\ntionsbescheids, voraussichtlich um zwischen 17,5% und 20% des Nennbetrags \n\ndes Darlehens freizustellen haben. \n\n17 \n\n2. Auch der Anspruch der Klägerin auf Erstattung gezahlter Zinsen und \n\nTilgungen seit der Rückgabe der Grundstücke und auf Freistellung von künfti-\n\ngen Zins- und Tilgungszahlungen lässt sich mit der von dem Berufungsgericht \n\ngegebenen Begründung nicht verneinen. \n\n18 \n\na) Ein solcher Anspruch kann sich wie der Anspruch auf Löschung der \n\nGrundpfandrechte zugunsten der I. aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 3 \n\nVermG oder aus § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. § 678 BGB unter dem Ge-\n\nsichtspunkt einer Verletzung des Unterlassungsgebots nach § 3 Abs. 3 Satz 1 \n\nVermG ergeben. Hier wie dort lässt sich eine Verletzung des Unterlassungsge-\n\nbots nicht ohne zusätzliche Feststellungen verneinen. Auf das zu 1. b) Ausge-\n\nführte wird Bezug genommen. \n\n19 \n\nb) Ein Anspruch auf Erstattung der nach der Restitution erbrachten Zins- \n\nund Tilgungsleistungen kann sich, was das Berufungsgericht übersehen hat, \n\nauch aus § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. Abs. 5 Sätze 1, 3 und § 18 Abs. 2 VermG \n\nergeben. \n\n20 \n\naa) § 16 Abs. 10 Satz 3 VermG verpflichtet den Verfügungsberechtigten \n\nunmittelbar zwar nur zur Freistellung des Berechtigten von den eingetragenen \n\nGrundpfandrechten. Der Senat hat aber entschieden, dass diese Vorschrift ent-\n\nsprechend für die Befreiung von den Darlehensverpflichtungen gilt, die dem \n\nGrundpfandrecht zugrunde liegen (Urt. v. 11. März 2005, V ZR 153/04, NJW-\n\nRR 2005, 887, 890 f.). \n\n21 \n\nbb) Die Verpflichtung zur Freistellung führt nicht unmittelbar zu einer \n\nZahlungsverpflichtung. Vielmehr hat der Verpflichtete die Wahl, wie er die Frei-\n\nstellung erreicht. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Verbindlichkeit, von \n\nder befreit werden sollte, bereits erfüllt ist. Dann wandelt sich die Freistellungs-\n\nverpflichtung in eine Zahlungspflicht um (MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl., \n\n§ 257 Rdn. 5). \n\n22 \n\ncc) In welchem Umfang die Klägerin freizustellen ist, ist nach den oben 1. \n\nc) genannten Gesichtspunkten festzustellen. \n\n23 \n\n24 \n\n25 \n\nc) Dies gilt entsprechend für den Feststellungsanspruch. \n\nB. Anschlussrevision der Beklagten \n\nDie Anschlussrevision der Beklagten ist hinsichtlich der Verurteilung zur \n\nHerausgabe der Miete (Klageantrag zu 1) begründet. Insoweit ist die Sache \n\nnicht zur Entscheidung reif. Hinsichtlich der Verurteilung zur Bewilligung der \n\nLöschung der zur Sicherung ihres Ersatzanspruchs eingetragenen Grundschuld \n\nist die Anschlussrevision dagegen unbegründet. \n\n26 \n\n1. Die Beklagte ist nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zur Herausgabe der \n\nseit dem 1. Juli 1994 gezogenen Mieten verpflichtet. Diese betragen abzüglich \n\nder nach § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG anrechenbaren Kosten 43.306,40 €. Das \n\nstellt die Beklagte nicht in Frage. Sie macht aber geltend, dass dieser Anspruch \n\ndurch Aufrechnung erloschen ist. Das lässt sich mit der von dem Berufungsge-\n\nricht gegebenen Begründung nicht verneinen. \n\n27 \n\n2. Aus § 7 Abs. 7 Satz 3 VermG kann die Beklagte ihre Berechtigung zur \n\nAufrechnung allerdings nicht ableiten. Danach kann nur Aufwand für Maßnah-\n\nmen verrechnet werden, die in dem Zeitraum vorgenommen wurden, für den \n\nMiete nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herausverlangt wird (Senat. Urt. v. \n\n19. April 2002, V ZR 438/00, VIZ 2002, 572). Aufwand für Maßnahmen aus der \n\nZeit vor dem 1. Juli 1994 fällt nicht darunter. Denn in diesem Zeitraum verblei-\n\nben dem Verfügungsberechtigten die Mieten. Aufwand für solche Maßnahmen \n\nkann der Verfügungsberechtigte nur insoweit verrechnen, als er von dem Be-\n\nrechtigten nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG oder in entsprechender Anwendung \n\ndieser Vorschrift Ersatz verlangen kann (BGH, Urt. v. 20. November 2003, \n\nIII ZR 131/03, VIZ 2004, 121 f.). \n\n28 \n\n3. Ein Anspruch der Beklagten auf Ersatz der geltend gemachten Auf-\n\nwendungen kommt hingegen - wie das Berufungsgericht auch nicht verkennt - \n\nnach § 3 Abs. 3 VermG in Betracht. Insoweit ist der Rechtsstreit noch nicht ent-\n\nscheidungsreif. \n\n29 \n\na) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Beklagten dem Grun-\n\nde nach ein Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen für die Maßnahme zu-\n\nsteht. Ob diese Annahme berechtigt ist, hängt entscheidend davon ab, ob die \n\nMaßnahme als außergewöhnliche Erhaltung und Instandsetzung oder als eine \n\nnach Maßgabe von § 3 Abs. 3 Satz 5 VermG i.V.m. § 177 Abs. 4 und 5 BauGB \n\nfinanzierte Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahme zulässig war. Da-\n\nzu wird das Berufungsgericht für seine Entscheidung über die weitergehenden \n\nAnsprüche der Klägerin ergänzende Feststellungen zu treffen haben. \n\n30 \n\nb) Es meint, die Beklagte könne Erstattung der nicht als förderfähig aner-\n\nkannten Kosten der Maßnahme selbst dann nicht verlangen, wenn ihr grund-\n\nsätzlich ein Anspruch zusteht. Dem kann nicht gefolgt werden. Die Förderungs-\n\nfähigkeit von Teilen der Maßnahme kann zwar Bedeutung dafür haben, ob die \n\nMaßnahme überhaupt durchgeführt werden darf. Ist sie zulässig, hängt die Er-\n\nsatzfähigkeit der Kosten allein davon ab, ob die abgerechneten Leistungen zur \n\nDurchführung der Gesamtmaßnahme notwendig waren oder diese sachgerecht \n\nergänzten. Dazu fehlen Feststellungen. \n\n31 \n\nc) Die Ersatzfähigkeit der Kosten für die Übernahme der Bauherrenfunk-\n\ntion scheitert nach Ansicht des Berufungsgerichts daran, dass es sich hierbei \n\num Eigenleistungen der Beklagten gehandelt hat und diese nicht erstattungsfä-\n\nhig seien (ebenso RVI/Wasmuth, § 3 VermG Rdn. 388). Dem kann in dieser \n\nAllgemeinheit nicht gefolgt werden. \n\n32 \n\naa) Für die Ansicht des Berufungsgerichts spricht, dass das Verhältnis \n\ndes Verfügungsberechtigten zum Berechtigten Züge eines Treuhandverhältnis-\n\nses und dieses wiederum eine Nähe zum Auftragsverhältnis hat. Der Beauftrag-\n\nte hat nach herrschender Meinung keinen Anspruch auf Ersatz eigener Arbeits-\n\nleistung, weil er seinen Dienst unentgeltlich angeboten hat (BGHZ 59, 328, 331; \n\nBGH, Urt. v. 14. Dezember 1987, II ZR 53/87, NJW-RR 1988, 745, 746; Bam-\n\nberger/Roth/Czub, BGB, 2. Aufl., § 670 Rdn. 9; Erman/Ehmann, BGB, 11. Aufl., \n\n§ 60 Rdn. 6; MünchKomm-BGB/Seiler, aaO, § 670 Rdn. 20). Für das Beru-\n\nfungsgericht spricht auch, dass der Gesetzgeber bei Einführung des Miether-\n\nausgabeanspruchs des Berechtigten mit dem Entschädigungs- und Ausgleichs-\n\nleistungsgesetz (EALG) eine Verrechnung von Verwaltungskosten nicht vorge-\n\nsehen und dies damit begründet hat, sie seien wie bisher nicht ersatzfähig (Be-\n\nschlussempfehlung des Finanzausschusses zum EALG in BT-Drs. 12/7588 S. \n\n48 f.). Gegen diese Ansicht lässt sich anführen, dass § 3 Abs. 3 VermG in Satz \n\n6 nicht auf das Auftragsrecht, sondern auf das Recht der Geschäftsbesorgung \n\nohne Auftrag verweist, bei dem es trotz des Verweises auf das Auftragsrecht in \n\n§ 683 BGB nach herrschender Meinung jedenfalls dann anders liegt, wenn, wie \n\nhier, die Tätigkeit zum Beruf oder Gewerbe des Geschäftsführers gehört (BGHZ \n\n65, 384, 389 f.; 143, 9, 16; BGH, Urt. v. 26. Januar 2005, VIII ZR 66/04, NJW-\n\nRR 2005, 639, 641; Bamberger/Roth/Gehrlein, aaO, § 683 Rdn. 4; Er-\n\nman/Ehmann, aaO, § 683 Rdn. 7; weitergehend: MünchKomm-BGB/Seiler, a-\n\naO, § 683 Rdn. 24 f.). Entscheidend kommt hinzu, dass der Gesetzgeber seine \n\nBeurteilung geändert hat. Mit dem Vermögensrechtsanpassungsgesetz vom 4. \n\nJuli 1995 (BGBl. I S. 895) hat er die Verrechnung von Verwaltungskosten mit § \n\n7 Abs. 7 Satz 3 Nr. 3 VermG in die heutige Fassung der Vorschrift eingeführt \n\nund dies damit begründet, die Verwaltung von Wohnraum sei eine Leistung, die \n\nauch sonst nur gegen Entgelt erbracht werde (Entwurfsbegründung in BT-\n\nDrucks 13/202 S. 5). In einem solchen Fall wäre auch im Auftragsrecht von ei-\n\nnem Geschäftsbesorgungscharakter auszugehen und (mangels Unentgeltlich-\n\nkeit) Ersatzfähigkeit zu bejahen. \n\n33 \n\nbb) In der Zeit vor dem 1. Juli 1994 wird dieser Aufwand allerdings \n\ngrundsätzlich durch die Mieten abgegolten, die dem Verfügungsberechtigten \n\nverbleiben. Ebenso wie bei dem Erhaltungsaufwand gilt dies aber nur für die \n\ngewöhnlichen Verwaltungskosten. Entsteht bei der Durchführung einer außer-\n\ngewöhnlichen Erhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahme außergewöhnlicher \n\nVerwaltungsaufwand, der den Rahmen der allgemeinen Verwaltung von Woh-\n\nnungsbeständen deutlich übersteigt, ist er als Teil der Kosten für die Maßnah-\n\nme zu ersetzen. Das hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus \n\nkonsequent – nicht festgestellt. Dies wird nachzuholen sein. \n\n34 \n\nd) Mit dem als \"Ausgleichbetrag an die A. \" bezeichneten Betrag kann \n\ndie Beklagte nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht aufrechnen, weil er \n\neinen ausreichenden Bezug zu den geförderten Baumaßnahmen nicht erken-\n\nnen lasse. Richtig daran ist, dass sich die Beklagte zu einer näheren Erläute-\n\nrung dieses Betrags nicht verstanden hat, obwohl die Klägerin ihn \"in jedweder \n\nHinsicht\" bestritten hat. Dabei wird aber nicht berücksichtigt, dass sich der ver-\n\nmisste ausreichende Bezug schon aus den vorgelegten Abrechnungen der I. \n\nergibt. Danach ist die A. ein Architekturbüro, dessen Einschaltung jedenfalls \n\nbei einer Maßnahme aus dem Förderprogramm \"städtebaulicher Denkmal-\n\nschutz\" im Hinblick auf die mit dem Denkmalschutz verbundenen Anforderun-\n\ngen grundsätzlich nicht näher begründet werden muss. \n\n35 \n\ne) Auch die Gerichts- und Notarkosten sind jedenfalls im Grundsatz er-\n\nsatzfähig. Sie sind nach den Angaben der Beklagten bei der Beleihung der \n\nGrundstücke zur Absicherung der Finanzierung entstanden. Solche Kosten ge-\n\nhören zu dem erstattungsfähigen Aufwand, weil sie zur Erlangungen des Darle-\n\nhens notwendig sind. Ob sie, wie das Berufungsgericht meint, durch eine \n\nÜberzahlung der I. ausgeglichen werden, hängt davon ab, wie sich die Ab-\n\nrechnung der Kosten insbesondere im Hinblick auf die Verpflichtung der Beklag-\n\nten zur teilweisen Freistellung der Klägerin darstellt. \n\n36 \n\n4. Keinen Erfolg hat die Anschlussrevision hingegen, soweit sie sich ge-\n\ngen die Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung der Löschung der zu ihren \n\nGunsten bestellten Grundschuld wendet. Die Beklagte ist, worauf das Beru-\n\nfungsgericht zu Recht erkannt hat, nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 \n\nSatz 1 VermG und § 3 Abs. 3 Satz 6 VermG i.V.m. § 678 BGB verpflichtet, im \n\nWege einer Wiederherstellung in Natur (§ 249 BGB) die Löschung dieser \n\nGrundschuld zu bewilligen. \n\n37 \n\na) Zu deren Begründung war die Beklagte nach § 3 Abs. 3 Satz 1 VermG \n\nnicht berechtigt. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Anschluss-\n\nrevision auch nicht daraus, dass der Erstattungsanspruch Aufwand für eine \n\nBaumaßnahme betrifft, die, was festzustellen sein wird, an dieser Stelle aber für \n\ndas Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten zu unterstellen ist, als außer-\n\ngewöhnliche Erhaltung und Instandsetzung oder als Maßnahme mit einer Fi-\n\nnanzierung nach Maßgabe von § 3 Abs. 3 Satz 5 i.V.m. § 177 Abs. 4 und 5 \n\nBauGB erlaubt war. Dieser Aufwand ist bereits durch die zugunsten der finan-\n\nzierenden Bank begründeten Grundschulden abgesichert. Die Grundschuld zu-\n\ngunsten der Beklagten sichert oder fördert nicht die Durchführung der Baumaß-\n\nnahmen, sondern allein die Durchsetzung der Ansprüche der Beklagten. Dazu \n\nberechtigt § 3 Abs. 3 VermG nicht. \n\n38 \n\nb) Dessen ungeachtet nützte es der Beklagten auch nichts, wenn sie sich \n\nals Verfügungsberechtigte eine Grundschuld zur Sicherung ihrer Ansprüche \n\nbestellen dürfte. Sie wäre nämlich jedenfalls nach § 16 Abs. 10 Satz 3 i.V.m. \n\n39 \n\n40 \n\nAbs. 5 Satz 4 VermG zur Löschung dieser Grundschuld verpflichtet. Diese dien-\n\nte nämlich nicht der Kreditaufnahme und einer der Kreditaufnahme entspre-\n\nchende Baumaßnahme. \n\nIII. \n\nFür das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: \n\n1. Das Berufungsgericht wird zunächst festzustellen haben, ob die Maß-\n\nnahmen insbesondere unter den Gesichtspunkten einer wirtschaftlich gebote-\n\nnen Anpassung an die heutigen Standards und der notwendigen Erneuerung \n\nzentraler Bauteile (z. B. Schwamm im Dach) als außergewöhnliche Erhaltung \n\nund Instandsetzung anzusehen ist. Falls sich das bestätigen sollte, erübrigen \n\nsich Feststellungen zur Rentierlichkeit. Diese wären geboten, wenn die Maß-\n\nnahme als bloße Modernisierung und Instandsetzung zu bewerten sein sollte, \n\ndie nur bei einer Finanzierung nach Maßgabe von § 3 Abs. 3 Satz 5 i.V.m. \n\n§ 177 Abs. 4 und 5 BauGB erlaubt ist. Dabei wäre insbesondere zu prüfen, ob \n\ndie Maßnahme die Möglichkeiten der Vermietung verbessert und so die Ren-\n\ntierlichkeit der von dem Eigentümer zu tragenden Kosten hergestellt hat. Hier-\n\nbei ist eine Gesamtbetrachtung anzustellen. Darauf, ob einzelne Maßnahmen \n\ngeboten waren, kommt es nicht an. \n\n41 \n\n2. Sollte sich ergeben, dass die Maßnahme danach erlaubt war, wären \n\ndie als nicht förderfähig angesehenen Kostenanteile, die Kosten für die Fa. \n\nA. sowie die Gerichts- und Notariatskosten grundsätzlich ersatz- und damit \n\naufrechnungsfähig. Inwieweit das auch für die Kosten der Übernahme der Bau-\n\nherrenfunktion gilt, hängt davon ab, in welchem Umfang die Beklagte dabei Tä-\n\ntigkeiten wahrgenommen hat, die im Rahmen einer normalen professionellen \n\nHausverwaltung nicht zu erwarten waren. \n\n42 \n\n3. Auch wenn die Maßnahme erlaubt gewesen sein sollte, wird die Be-\n\nklagte die Klägerin sowohl von den Grundpfandrechten als auch von den an die \n\nI. geleisteten und noch zu leistenden Zins- und Tilgungsleistungen in einem \n\nnach § 18 Abs. 2 VermG zu bestimmenden Umfang, voraussichtlich 17,5% bis \n\n20%, freizustellen haben. \n\n43 \n\n4. Das wiederum kann dazu führen, dass der Aufwand der Beklagten in \n\ngeringerem Umfang, als bislang angenommen, durch Nutzungen ausgeglichen \n\nist und eine Unterdeckung entsteht. Diese wäre nach § 3 Abs. 3 Satz 4 VermG \n\nausgleichspflichtig, wenn die Maßnahme erlaubt war. Diese Konsequenz haben \n\ndie Beteiligten bislang nicht gesehen. Sie haben in der neuen Verhandlung Ge-\n\nlegenheit, dazu Stellung zu nehmen. \n\nKrüger \n\nKlein \n\nLemke \n\nSchmidt-Räntsch \n\nCzub \n\nVorinstanzen: \nLG Berlin, Entscheidung vom 10.03.2006 - 36 O 559/04 - \nKG Berlin, Entscheidung vom 21.12.2006 - 1 U 29/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__30-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-22/v-zr-30-07","cited_norms":[{"jurabk":"VermG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":25},{"jurabk":"VermG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":6},{"jurabk":"VermG","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 678","ref_norm":"678","n":3},{"jurabk":"BBauG","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"VermG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 683","ref_norm":"683","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__30-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__30-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-02-22/v-zr-30-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR__30-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:20:48.979978+00:00"}}