{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_172-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2008-07-04","aktenzeichen":"V ZR 172/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 917 Weder die Kompetenzvorschriften der Art. 70 bis 74 GG noch die Regelung in § 18a WHG noch das Recht des Landes Nordrhein-Westfalen stehen der entsprechenden Anwendung von § 917 BGB auf das Notleitungsrecht entgegen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nV ZR 172/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n4. Juli 2008 \nLangendörfer-Kunz, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nja \n\nja \n\nja \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nBGB § 917 \n\nWeder die Kompetenzvorschriften der Art. 70 bis 74 GG noch die Regelung in § 18a \nWHG noch das Recht des Landes Nordrhein-Westfalen stehen der entsprechenden \nAnwendung von § 917 BGB auf das Notleitungsrecht entgegen. \n\nBGH, Urt. v. 4. Juli 2008 - V ZR 172/07 - LG Bochum \n\n AG Bochum \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 4. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter \n\nDr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Bochum vom 4. September 2007 wird auf Kosten der Kläge-\n\nrin zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin ist Miteigentümerin eines mit einer Tiefgarage bebauten \n\nGrundstücks in B. , das von ihr und den übrigen Miteigentümern als Zu-\n\nwegung zu den angrenzenden Hausgrundstücken genutzt wird. Ferner verläuft \n\nüber das Grundstück eine Abwasserleitung, welche die Hausgrundstücke mit \n\nder öffentlichen Kanalisation verbindet. Diese Leitung hatte der Voreigentümer \n\ndes gesamten Geländes, ein Bauträger, vor der Veräußerung des Tiefgaragen-\n\ngrundstücks und der Hausgrundstücke bis zu einem ihm gehörenden Nachbar-\n\ngrundstück verlegt, das nicht an einer Straße liegt und über keine andere Ver-\n\nbindung zu der öffentlichen Kanalisation verfügt. Die Beklagten erwarben das \n\nNachbargrundstück und bebauten es mit einem Wohnhaus. Sie errichteten eine \n\nSickeranlage für das Niederschlagswasser und schlossen ihr Haus an die über \n\ndas Tiefgaragengrundstück verlaufende Abwasserleitung an. Seither leiten sie \n\nihr Schmutzwasser durch diese Leitung ab. Eine entsprechende Dienstbarkeit \n\nbesteht nicht. Die Miteigentümer des Tiefgaragengrundstücks haben die Mitbe-\n\nnutzung der Abwasserleitung auch nicht gestattet. \n\n2 \n\nMit der Behauptung, die Abwasserleitung sei überlastet und die Beklag-\n\nten leiteten auch Niederschlagswasser ein, was schon mehrfach zu einem \n\nRückstau mit Überschwemmungen geführt habe, verlangt die Klägerin von den \n\nBeklagten, die Benutzung der Leitung zu unterlassen und den Anschluss wieder \n\nzu beseitigen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem \n\nLandgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagten bean-\n\ntragen, verfolgt die Klägerin beide Anträge weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n3 \n\nDas Berufungsgericht meint, die Klägerin müsse die Mitbenutzung des \n\nTiefgaragengrundstücks dulden, weil den Beklagten entsprechend § 917 BGB \n\nein Notleitungsrecht zustehe. Zum einen enthalte das Landesrecht keine Vor-\n\nschrift, welche die entsprechende Anwendung der bundesrechtlichen Bestim-\n\nmungen über den Notweg ausschließe. Das im Wasserrecht des Landes Nord-\n\nrhein-Westfalen vorgesehene Zwangsrecht sei keine privatrechtliche Regelung \n\nim Sinne der Art. 65 und 124 EGBGB, sondern ausschließlich öffentlich-\n\nrechtlicher Natur. Zum anderen lägen die Voraussetzungen für ein Notleitungs-\n\nrecht analog § 917 BGB vor. Insbesondere habe die Klägerin weder die Über-\n\nlastung der Abwasserleitung noch das Einleiten von Niederschlagswasser be-\n\nwiesen. Sie sei beweisfällig geblieben, weil sie den Auslagenvorschuss für die \n\nEinholung eines Sachverständigengutachtens nicht gezahlt habe. \n\n \n \n \n \n \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung stand. \n\nII. \n\nDer Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB, \n\nden die Klägerin gemäß § 1011 BGB geltend macht, steht den Miteigentümern \n\ndes Tiefgaragengrundstücks nicht zu, weil sie entsprechend § 917 Abs. 1 BGB \n\nden Beklagten gegenüber verpflichtet sind, die Mitbenutzung der über ihr \n\nGrundstück verlaufenden Abwasserleitung zur Durchleitung von Schmutzwas-\n\nser zu dulden (§ 1004 Abs. 2 BGB). Eine weitergehende Beeinträchtigung des \n\nMiteigentums durch die Durchleitung von Niederschlagswasser hat die Klägerin \n\nnicht bewiesen, so dass der Anspruch nach § 1004 Abs. 1 BGB insoweit von \n\nvornherein nicht besteht. \n\n1. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass das Recht des \n\nLandes Nordrhein-Westfalen der entsprechenden Anwendung von § 917 BGB \n\nnicht entgegensteht. \n\na) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann sich aus § 917 BGB \n\ndie Befugnis ergeben, Abwässer eines Grundstücks über ein anderes, fremdes \n\nGrundstück der öffentlichen Kanalisation zuzuführen (BGHZ 79, 307, 308 f.; Urt. \n\nv. 4. November 1959, V ZR 49/58, WM 1959, 1461, 1462; Urt. v. 15. April 1964, \n\nV ZR 134/62, NJW 1964, 1321, 1322; Urt. v. 24. Januar 1968, V ZR 175/64, \n\nWM 1968, 434, 435; Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 59/89, NJW 1991, 176 f.; vgl. \n\nauch Urt. v. 31. Januar 2003, V ZR 143/02, NJW 2003, 1392 f.). Inhalt eines \n\nsolchen Notleitungsrechts kann auch die Mitbenutzung der auf dem belasteten \n\nGrundstück vorhandenen Leitungen sein (vgl. nur Senat, BGHZ 79, aaO). Wie \n\nder Senat in seinem Urteil vom 22. Juni 1990 (V ZR 59/89, aaO) klargestellt hat, \n\ndient diese Rechtsprechung zur Lückenfüllung im Wege analoger Rechtsfortbil-\n\ndung, soweit entsprechende landesrechtliche Regelungen fehlen. Unmittelbar \n\nregeln die Vorschriften der §§ 917, 918 BGB nämlich nur das Notwegrecht, und \n\nfür ihre analoge Anwendung besteht kein Bedürfnis, wenn das Landesrecht die \n\nVoraussetzungen des Notleitungsrechts entsprechend dem Vorbehalt in Art. \n\n124 EGBGB in eigenständiger Weise regelt, wie dies in den Nachbarrechtsge-\n\nsetzen der Bundesländer Baden-Württemberg (§ 7e), Brandenburg (§ 44), Hes-\n\nsen (§ 30), Rheinland-Pfalz (§ 26), Saarland (§ 27), Sachsen (§ 19) und Thürin-\n\ngen (§ 26) der Fall ist. \n\n8 \n\nDie ganz herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist dem \n\ngefolgt (OLG Düsseldorf AgrarR 1984, 20; NJW-RR 1991, 403, 404; OLG \n\nHamm OLGZ 1994, 62, 63; NJW-RR 1992, 723; OLG Koblenz BauR 2003, \n\n1881; OLG Köln BauR 1986, 727; ZMR 1994, 115, 116; VersR 2004, 1143, \n\n1145; OLG München OLGR 1994, 217; LG Freiburg MDR 1981, 229; LG Ham-\n\nburg ZMR 1980, 344; LG Köln MDR 1969, 1011; BVerwGE 50, 282, 289; Bam-\n\nberger/Roth/Fritzsche, BGB, 2. Aufl., § 917 Rdn. 48; Erman/Lorenz, BGB, \n\n12. Aufl., § 917 Rdn. 1; JurisPK-BGB/Rösch, 3. Aufl., § 917 Rdn. 2; No-\n\nmosKomm-BGB/Ring, 2. Aufl., § 917 Rdn. 23; Palandt/Bassenge, BGB, \n\n67. Aufl., § 917 Rdn. 1; PWW/Lemke, BGB, 3. Aufl., § 917 Rdn. 3; Ben-\n\nder/Dohle, Nachbarschutz im Zivil- und Verwaltungsrecht, Rdn. 350; Breuer, \n\nÖffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., Rdn. 1053; Saller in Grzi-\n\nwotz/Lüke/Saller, Praxishandbuch Nachbarrecht, 4. Teil Rdn. 85 m.w.N.; eben-\n\nso - wenn auch mit Zweifeln an der Wirksamkeit der landesrechtlichen Bestim-\n\nmungen - MünchKomm-BGB/Säcker, 4. Aufl., § 917 Rdn. 36 und Dehner, \n\nNachbarrecht, 7. Aufl., B § 27 V 2). Eine andere Auffassung will § 917 BGB so-\n\ngar unmittelbar anwenden (Staudinger/Roth, BGB [2002], § 917 Rdn. 4; Stau-\n\ndinger/Albrecht, BGB [2005], Art. 124 EGBGB Rdn. 26; Soergel/Baur, BGB, 13. \n\nAufl., § 917 Rdn. 12; Jauernig, BGB, 12. Aufl., § 917 Rdn. 3). \n\n9 \n\nDie Revision meint demgegenüber, § 917 BGB sei weder unmittelbar \n\nnoch entsprechend anwendbar. Denn die Gesetzgebungskompetenz des Bun-\n\ndes für das bürgerliche Recht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) erstrecke sich nicht auf \n\ndas Durchleiten von Abwasser durch fremde Grundstücke und die Mitbenut-\n\nzung fremder Abwasserleitungen; § 18a WHG ordne diese wasserrechtlichen \n\nTatbestände dem öffentlichen Recht zu, und Art. 65 EGBGB schließe die An-\n\nwendung des Bürgerlichen Gesetzbuchs insoweit aus. Diese Auffassung, die \n\nder Instanzanwalt der Klägerin auch in einem während des Rechtsstreits veröf-\n\nfentlichten Aufsatz vertreten hat (Wilhelms, MDR 2006, 125, 129), trifft nicht zu. \n\n10 \n\naa) Die Kompetenzvorschriften der Art. 70 bis 74 GG stehen der ent-\n\nsprechenden Anwendung von Bundesrecht schon deshalb nicht entgegen, weil \n\nsie nicht die Befugnis der rechtsprechenden Gewalt zur Rechtsfortbildung, son-\n\ndern nur die Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass förmlicher Gesetze betref-\n\nfen (vgl. dazu nur BVerfGE 55, 7, 21; von Mangoldt/Klein/Starck/Rozer, Kom-\n\nmentar zum Grundgesetz, 5. Aufl., Art. 70 Abs. 1 Rdn. 24 m.w.N.). Die Gerichte \n\nsind daher nicht gehindert, Lücken im Landesrecht durch entsprechende An-\n\nwendung von Bundesrecht zu schließen. Das solchermaßen geschaffene Rich-\n\nterrecht bleibt allerdings Landesrecht, und zwar unabhängig davon, ob es bun-\n\ndesweit gilt (BVerfGE 61, 149, 202 ff.; von Mangoldt/Klein/Starck/Rozer, aaO, \n\nArt. 70 Abs. 1 Rdn. 34). \n\n11 \n\nZudem wäre der Bundesgesetzgeber durchaus befugt, die in § 917 BGB \n\ngeregelte Duldungspflicht auf das Durchleiten von Abwasser auszudehnen. Auf \n\ndie kompetenzrechtliche Zuordnung einer solchen Regelung kommt es dabei \n\nnicht an. Denn seit der Föderalismusreform (Gesetz vom 28. August 2006, \n\nBGBl. I 2034) erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung auf das Gebiet \n\ndes Wasserhaushalts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 32 GG). Auch hier ist der Bundesge-\n\nsetzgeber also nicht mehr - wie nach Art. 75 Nr. 4 GG a.F. - auf den Erlass von \n\nRahmenvorschriften beschränkt; nach Art. 72 GG hat er vielmehr die gleiche \n\nuneingeschränkte Regelungsbefugnis wie auf dem Gebiet des bürgerlichen \n\nRechts. \n\n12 \n\nbb) Auch § 18a WHG schließt ein privates Notleitungsrecht nicht aus. \n\nNach dieser Vorschrift umfasst die Abwasserbeseitigung im Sinne des Wasser-\n\nhaushaltsgesetzes zwar auch das Sammeln und Fortleiten des Abwassers. \n\nDaraus folgt aber nicht, dass die Regelung dieser Tatbestände dem öffentlichen \n\nRecht vorbehalten wäre. Denn die öffentlich-rechtliche Ordnung der Wasser-\n\nwirtschaft durch das Wasserhaushaltsgesetz und die Wassergesetze der Län-\n\nder schließt zivilrechtliche Ansprüche nur aus, wenn dies - wie in § 11 WHG - \n\nausdrücklich bestimmt ist (vgl. etwa BGHZ 88, 34, 40 f.; BGH, Urt. v. 5. Oktober \n\n1995, III ZR 61/93, WM 1996, 1228, 1229 f.). Im Übrigen unterliegen die Bezie-\n\nhungen zwischen den von einer wasserwirtschaftlichen Maßnahme betroffenen \n\nPersonen dem Privatrecht (dazu allgemein Breuer, aaO, Rdn. 1037 m.w.N.), \n\nund gerade in dem Verhältnis zwischen Grundstücksnachbarn konkurriert der \n\nöffentlich-rechtliche Nachbarschutz mit dem privaten Wassernachbarrecht (vgl. \n\nnur den Überblick bei Bender/Dohle, aaO, Rdn. 302 ff.). \n\n13 \n\ncc) Mit Art. 65 EGBGB ist die entsprechende Anwendung der §§ 917 f. \n\nBGB ebenfalls vereinbar. Diese Vorschrift durchbricht das Kodifikationsprinzip \n\ndes Bürgerlichen Gesetzbuchs, indem sie bestimmt, dass die landesgesetzli-\n\nchen Vorschriften, welche dem Wasserrecht angehören, unberührt bleiben. \n\nNach Art. 1 Abs. 2 EGBGB bedeutet das nicht nur, dass die landesgesetzlichen \n\nVorschriften des privaten Wasserrechts entgegen Art. 55 EGBGB in Kraft \n\ngeblieben sind, sondern auch, dass die Länder auf diesem Gebiet neue Vor-\n\nschriften erlassen können. Damit sollte der Landesgesetzgebung nicht bloß die \n\nAbweichung von den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder deren \n\nErgänzung, sondern „die Regelung des Wasserrechtes in ihrem vollen Umfan-\n\nge“ vorbehalten werden (Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerli-\n\nchen Gesetzbuch, Bd. III, S. 588; dazu BVerfGE 58, 300, 333). \n\n14 \n\nNach dem Wortlaut von Art. 65 EGBGB erstreckt sich dieser allgemeine \n\nVorbehalt auf die Beförderung der Bewässerung und Entwässerung der Grund-\n\nstücke. Er setzt damit voraus, dass das Bürgerliche Gesetzbuch diese Fragen \n\nnicht regelt. Dementsprechend wurde auch die in § 856 des ersten Entwurfs \n\nvorgesehene Bestimmung, dass der Eigentümer eines Grundstücks den infolge \n\nder natürlichen Bodenverhältnisse stattfindenden Wasserabfluss von einem an-\n\nderen Grundstück zu dulden hat, von der zweiten Kommission gestrichen, weil \n\nes nicht angezeigt erschien, „eine einzelne, mit den Grundsätzen des privat-\n\nrechtlichen Nachbarrechts sich allerdings berührende Frage des Wasserrechts \n\neinzeln zu regeln“ (Mugdan, aaO, Bd. III, S. XVI, 588). \n\n15 \n\nDieser Befund schließt die entsprechende Anwendung der §§ 917 f. BGB \n\njedoch nicht aus. Er bestätigt vielmehr die Rechtsprechung des Senats, nach \n\nder diese Vorschriften das Notleitungsrecht nicht unmittelbar erfassen und ihre \n\nanaloge Anwendung nur in Betracht kommt, wenn auch das Landesrecht eine \n\nentsprechende Regelungslücke aufweist. Jedenfalls unter dieser Vorausset-\n\nzung lässt Art. 65 EGBGB eine solche Rechtsfortbildung zu. Denn das dem \n\nLandesgesetzgeber vorbehaltene Wasserrecht überschneidet sich auf dem ge-\n\nsamten Gebiet des Wassernachbarrechts mit den nachbarrechtlichen Vorschrif-\n\nten des Bundes und der Länder, so dass die Stellung des Eigentümers hier \n\nnicht allein durch das Landesrecht, sondern erst durch die Zusammenschau \n\naller sie regelnden gesetzlichen Vorschriften bestimmt wird (BGHZ 114, 183, \n\n186; Senat, Urt. v. 12. November 1999, V ZR 229/98, NJW-RR 2000, 537 f.). \n\nOb der Eigentümer gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zur Duldung einer Beeinträchti-\n\ngung verpflichtet ist, hängt danach zwar in erster Linie vom Wasser- und Nach-\n\nbarrecht des jeweiligen Landes ab (vgl. Senat, BGHZ 49, 68, 71; Urt. v. 22. \n\nMärz 1966, V ZR 126/63, NJW 1966, 1360). Dessen Vorschriften verdrängen \n\ndas allgemeine Nachbarrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs aber nur, wenn \n\nund soweit sie eine bestimmte Materie abschließend regeln (vgl. nur Senat, Urt. \n\nv. 12. November 1999, aaO, 538). Im Übrigen gelten die Bestimmungen der §§ \n\n906 ff. BGB sogar unmittelbar (vgl. etwa Senat, BGHZ 49, 340, 346; 90, 255, \n\n258 f.; Urt. v. 22. März 1966, aaO, 1361; Urt. v. 5. November 1976, V ZR 93/73, \n\nNJW 1977, 763 f.; BGH, Urt. v. 15. März 1979, III ZR 3/78, WM 1979, 1216, \n\n1217, außerdem Breuer, aaO, Rdn. 1050 ff.; Soergel/Hartmann, BGB, 12. Aufl., \n\nArt. 65 EGBGB Rdn. 5; Staudinger/Albrecht, BGB [2005], Art. 124 EGBGB Rdn. \n\n43 und Staudinger/Dittmann, BGB, 10./11. Aufl., Art. 65 EGBGB Rdn. 18, je-\n\nweils m.w.N.), so dass auch keine Bedenken bestehen, sie zur Lückenfüllung \n\nim Wege analoger Rechtsfortbildung heranzuziehen. \n\n16 \n\nb) Das hier maßgebliche Recht des Landes Nordrhein-Westfalen schließt \n\ndie entsprechende Anwendung von § 917 BGB nicht aus (ganz h.M.; vgl. OLG \n\nDüsseldorf AgrarR 1984, 20; NJW-RR 1991, 403, 404; OLG Hamm OLGZ \n\n1994, 62, 63; NJW-RR 1992, 723; OLG Köln [22. Zivilsenat] BauR 1986, 727; \n\nOLG Köln [11. Zivilsenat] ZMR 1994, 115, 116; LG Köln MDR 1969, 1011; Drö-\n\nschel/Glaser, Das Nachbarrecht in Nordrhein-Westfalen, 5. Aufl., § 29 Rdn. 2; \n\nSchäfer, Nachbarrechtsgesetz für Nordrhein-Westfalen, 14. Aufl., § 27 Rdn. 6, § \n\n29 Rdn. 2; a.A. OLG Köln [19. Zivilsenat] VersR 2004, 1143, 1145; Wilhelms, \n\naaO, 129). Denn ein privates Notleitungsrecht ist weder im Nachbarrechtsge-\n\nsetz (NachbG NRW) noch im Wassergesetz (LWG NRW) dieses Landes vorge-\n\nsehen. \n\n17 \n\nEntgegen der Auffassung der Revision wird die Regelungslücke im priva-\n\nten Wassernachbarrecht auch nicht durch die Zwangsrechte nach §§ 128, 129 \n\nLWG NRW geschlossen (so aber OLG Köln [19. Zivilsenat] aaO, 1143, 1145, \n\nund Wilhelms, aaO, 129; zutreffend dagegen Breuer, aaO, Rdn. 1054 und Deh-\n\nner, aaO, B § 27 V 2 Fn. 111; vgl. auch Hodes/Dehner, Hessisches Nachbar-\n\nrecht, 5. Aufl., Vorbem. zu §§ 30 ff. Rdn. 3 und Bender/Dohle, aaO, Rdn. 352). \n\n18 \n\naa) Gemäß § 128 LWG NRW kann die zuständige Wasserbehörde den \n\nEigentümer eines Grundstücks zugunsten eines Unternehmens der Fortleitung \n\nvon Abwasser verpflichten, das ober- und unterirdische Durchleiten des Abwas-\n\nsers und die Unterhaltung der Leitungen zu dulden, wenn das Unternehmen \n\nanders nicht zweckmäßiger oder nur mit erheblichem Mehraufwand durchge-\n\nführt werden kann, der von dem Unternehmen zu erwartende Nutzen den \n\nSchaden der Betroffenen erheblich übersteigt und das Wohl der Allgemeinheit \n\nnicht entgegensteht. Unter ähnlichen Voraussetzungen kann sie nach § 129 \n\nLWG NRW auch den Betreiber einer Abwasseranlage verpflichten, einem ande-\n\nren deren Mitbenutzung zu gestatten. Vergleichbare Bestimmungen finden sich \n\nin den Wassergesetzen der meisten Bundesländer (vgl. die Zusammenstellung \n\nbei Dehner, aaO, B § 27 V 2 Fn. 111). Sie knüpfen an eine auf das Allgemeine \n\nLandrecht für die Preußischen Staaten von 1794 zurückgehende Tradition an \n\n(OVG Münster ZfW 1994, 294, 295 f. m.w.N.) und gehören damit zum herge-\n\nbrachten Bestand des Wasserrechts (VGH Mannheim ZfW 1974, 383, 385; \n\n1975, 174 f.). \n\n19 \n\nbb) Die Regelung der §§ 128, 129 LWG NRW gilt sowohl für Unterneh-\n\nmen der öffentlichen Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung als auch im \n\nunmittelbaren Nachbarschaftsverhältnis (OVG Münster aaO, 296). Die Durchlei-\n\ntungs- und Mitbenutzungsrechte können also auch dem Eigentümer erteilt wer-\n\nden, der sein eigenes Grundstück entwässern oder mit Wasser versorgen will \n\n(vgl. Lersner/Berendes/Reinhardt/Broschei, Handbuch des Wasserrechts, § 29 \n\nLWG NRW Rdn. 7). Ihr Tatbestand ist darum zwar nicht - wie die Revision \n\nmeint - mit dem des Notleitungsrechts identisch, sondern erheblich weiter; er \n\nerstreckt sich allerdings auf die Fälle, in denen der Eigentümer des Nachbar-\n\ngrundstücks nach dem Rechtsgedanken des § 917 BGB und nach dem Nach-\n\nbarrecht anderer Länder zur Duldung einer Notleitung verpflichtet ist, weil dem \n\nGrundstück die zur ordnungsgemäßen Benutzung notwendige Verbindung mit \n\neinem öffentlichen Abwasserkanal fehlt. \n\n20 \n\nDie Vorschriften der §§ 128, 129 LWG NRW enthalten deshalb aber \n\nnoch keine eigenständige landesrechtliche Regelung des Notleitungsrechts, die \n\nder entsprechenden Anwendung von § 917 BGB entgegenstünde. Wie das Be-\n\nrufungsgericht zu Recht hervorhebt, regeln sie nämlich gerade nicht die privat-\n\nrechtliche Beziehung zwischen den Grundstücksnachbarn, sondern die hoheitli-\n\nche Befugnis zur Erteilung von Zwangsrechten, die der zuständigen Wasserbe-\n\nhörde bei der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe gegenüber dem betroffenen \n\nEigentümer zukommt. Entgegen der Auffassung der Revision beschränkt sich \n\ndieser Unterschied auch nicht auf die Form, in der das Notleitungsrecht durch-\n\ngesetzt wird. Denn bei den Zwangsrechten nach §§ 128, 129 LWG NRW geht \n\nes nicht – wie in § 917 BGB (dazu Senat, BGHZ 79, 307, 312) – um den Aus-\n\ngleich der privaten Interessen benachbarter Grundstückseigentümer. Es han-\n\ndelt sich vielmehr um Inhaltsbestimmungen, welche die Sozialpflichtigkeit des \n\nEigentums konkretisieren (Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GG) und dabei einen \n\ngerechten Ausgleich zwischen den schutzwürdigen Interessen des betroffenen \n\nEigentümers und den Belangen des Gemeinwohls herstellen (BVerwG NVwZ \n\n2007, 707; Beschl. v. 19. Februar 1988, 4 B 141/85, zitiert nach Juris, Tz. 4; \n\nOVG Münster ZfW 1994, 294, 295 m.w.N.). Die Zwangsrechte dienen auch \n\nnicht der Durchsetzung desselben nachbarlichen Anspruchs (so aber VGH \n\nMannheim, ZfW 1975, 174, 175 und Schulte, ZfW 1971, 123 zu § 88 WG BW), \n\nsondern dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Abwasserbeseitigung \n\nund anderen wasserwirtschaftlichen Zwecken (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 8. \n\nSeptember 1995, 20 B 2096/95, Tz. 6; Beschl. v. 27. Januar 2005, 20 A \n\n2187/04, Tz. 3 f.; Urt. v. 9. November 2006, 20 A 2136/05, Tz. 31, 41, 43, 48, \n\n62 – alle zitiert nach Juris – sowie die Begründung der Gesetzentwürfe zu §§ \n\n84, 85 LWG NRW 1962, LT-Drs. 4/156, S. 67 f. und 100, zu §§ 124 bis 132 \n\nLWG NRW 1979, LT-Drs. 8/2388, S. 124, und zu § 128 LWG NRW 1989, LT-\n\nDrs. 10/2661, S. 80). Der unterschiedliche Regelungszweck zeigt sich gerade \n\ndaran, dass die Zwangsrechte auch den Betreibern von öffentlichen Unterneh-\n\nmen der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung erteilt werden können, \n\nwährend das private Notleitungsrecht nur dem Grundstückseigentümer zusteht. \n\nDieser erweiterte Anwendungsbereich beruht also nicht auf einer Doppelnatur \n\nder Zwangsrechte (so aber Schulte, Eigentum und öffentliches Interesse, \n\nS. 268 ff. und ZfW 1966, 72, 76 f.), sondern auf ihrer von nachbarlichen Inter-\n\nessen unabhängigen wasserwirtschaftlichen Zielsetzung. \n\n21 \n\ncc) Das Bedürfnis für die entsprechende Anwendung von § 917 BGB ent-\n\nfällt auch nicht deshalb, weil die wasserrechtlichen Zwangsrechte gemäß §§ \n\n131 Abs. 2, 26 Abs. 1 LWG NRW, 8 Abs. 6 WHG die zivilrechtlichen Wirkungen \n\neiner Grunddienstbarkeit entfalten und damit auch dem privaten Interesse des \n\nbegünstigten Eigentümers dienen. Denn die privatrechtsgestaltende Erteilung \n\neines Zwangsrechts steht im Ermessen der Behörde (BVerwG, Beschl. v. 19. \n\nFebruar 1988, aaO, Tz. 4; OVG Münster, Urt. v. 9. November 2006, aaO, Tz. \n\n29), und bei dessen Ausübung sind - dem Zweck der Regelung entsprechend - \n\nprimär die öffentlichen Belange der Wasserwirtschaft zu beachten. Ein gleich-\n\ngerichtetes Interesse des Eigentümers fällt zwar ebenfalls ins Gewicht; Voraus-\n\nsetzung ist aber, dass der private Nutzen mit diesen Belangen des Gemein-\n\nwohls in Einklang steht (vgl. §§ 2 Abs. 2, 128 Abs. 3 i.V.m. 125 Abs. 2, 129 Abs. \n\n1 Satz 1 LWG NRW und OVG Münster, Urt. v. 9. November 2006, aaO, Tz. 41 \n\nff. und 62). \n\n22 \n\nDie nach dem Rechtsgedanken von § 917 BGB erforderliche Notlage \n\nentfällt deshalb erst mit der Erteilung des Zwangsrechts. Bis dahin besteht kein \n\nAnlass, von dem allgemeinen Grundsatz der Zweigleisigkeit des öffentlichen \n\nund privaten Nachbarrechts (dazu etwa Senat, BGHZ 66, 354, 357 ff.; 122, 1, 8 \n\nund allgemein Saller in Grziwotz/Lüke/Saller, aaO, 1. Teil Rdn. 83 ff.) abzuwei-\n\nchen. Denn den §§ 128, 129 LWG NRW kann nicht entnommen werden, dass \n\nder Landesgesetzgeber im Rahmen des Vorbehalts nach Art. 65 EGBGB ein \n\nprivates Notleitungsrecht ausschließen und den Eigentümer auf das hoheitliche \n\nZwangsrecht verweisen wollte. Das zeigen zum einen die in den Wassergeset-\n\nzen der Länder Baden-Württemberg (§§ 88 f.), Brandenburg (§§ 116, 118), \n\nHessen (§§ 64 f.), Rheinland-Pfalz (§§ 98 f.), Saarland (§§ 93 f.), Sachsen \n\n(§§ 109 f.) und Thüringen (§§ 95 f.) geregelten Zwangsrechte, die jeweils mit \n\nden - oben erwähnten - landesrechtlichen Bestimmungen über das private Not-\n\nleitungsrecht konkurrieren. Zum anderen sah bereits das preußische Allgemei-\n\nne Landrecht, dessen Tradition die Revision für ihre gegenteilige Auffassung \n\nbemüht, neben dem staatlichen Zwang zur Gestattung der Vorflut (ALR I 8 \n\n§§ 103 ff.) auch ein nachbarliches Notrecht vor (ALR I 22 § 3), dessen denkbar \n\nweit gefasster Tatbestand nicht nur das Notwegrecht, sondern jede Art von \n\nGrundgerechtigkeit und damit auch die Befugnis zum \"Ausguss\" auf das be-\n\nnachbarte Grundstück und zur Abführung der Flüssigkeiten durch einen Kanal \n\n(vgl. ALR I 22 §§ 59 f.) umfasste. Dass der nordrhein-westfälische Landesge-\n\nsetzgeber in diesem Punkt von der preußischen Tradition abweichen wollte, \n\nlässt sich weder den Materialien zum Landeswassergesetz (LT-Drs. 4/156, \n\n8/2388 und 10/2661, jeweils aaO) noch der amtlichen Begründung zu dem \n\nEntwurf des Nachbarrechtsgesetzes (LT-Drs. 6/212, S. 26 ff.) entnehmen. Allein \n\nder Umstand, dass das Nachbarrechtsgesetz vom 15. April 1969 keine eigen-\n\nständige Regelung des Notleitungsrechts enthält, rechtfertigt diese Annahme \n\nnicht. Denn zum einen kann der achte Abschnitt, in dem das Gesetz von Ab-\n\nwässern handelt, schon deshalb nicht als abschließende Kodifikation des ent-\n\nsprechenden Wassernachbarrechts angesehen werden, weil er aus einer einzi-\n\ngen Vorschrift besteht (§ 29 NachbG NRW) und die in § 115 LWG NRW gere-\n\ngelten Fragen wild abfließenden Wassers ausklammert. Zum anderen hatte der \n\nSenat bereits zehn Jahre vor dem Erlass des Nachbarrechtsgesetzes entschie-\n\nden, dass sich die Befugnis zur Verlegung eines Abwasserkanals aus § 917 \n\nBGB ergeben kann (Urt. v. 4. November 1959, V ZR 49/58, WM 1959, 1461). \n\nEs liegt deshalb näher, dass der nordrhein-westfälische Gesetzgeber ein wei-\n\ntergehendes Notleitungsrecht, wie es in den Nachbarrechtsgesetzen anderer \n\nLänder vorgesehen ist, schlicht für entbehrlich hielt. \n\n23 \n\ndd) Die Revision weist in diesem Zusammenhang noch darauf hin, dass \n\nder Nachbar, durch dessen Grundstück die Notleitung verläuft, analog § 917 \n\nAbs. 2 BGB durch eine nach dem Minderwert des Grundstücks bemessene \n\nRente zu entschädigen ist (vgl. Senat, BGHZ 79, 307, 310; 113, 32, 35; OLG \n\nHamm NJW-RR 1992, 723, 724), während er für die Erteilung eines entspre-\n\nchenden Zwangsrechts eine Entschädigung nach den Regelungen des Landes-\n\nenteignungs- und -entschädigungsgesetzes erhielte (§§ 131 Abs. 1, 134, 135 \n\nLWG NRW) und bei der Mitbenutzung eigener Leitungen darüber hinaus die \n\nanteilige Erstattung der Anlage- und Unterhaltungskosten verlangen könnte \n\n(§ 129 Abs. 2 LWG NRW). Warum das der entsprechenden Anwendung des \n\nprivaten Notwegrechts entgegenstehen soll, erschließt sich indes nicht, zumal \n\nmöglicherweise bestehende Unterschiede zwischen den Entschädigungsrege-\n\nlungen des privaten und des öffentlichen Rechts auch deshalb gerechtfertigt \n\nwären, weil die Voraussetzungen der wasserrechtlichen Zwangsrechte geringer \n\nsind als die des § 917 BGB (vgl. Senat, BGHZ 79, 307, 312 f.). \n\n24 \n\nZu bedenken ist lediglich, ob der durch das Notleitungsrecht begünstigte \n\nEigentümer über die Rente hinaus an den Herstellungs- und Unterhaltungskos-\n\nten zu beteiligen ist, wenn dieses Recht – wie hier – auf die Mitbenutzung einer \n\nvon dem Nachbarn angelegten Leitung gerichtet ist. Die landesrechtlichen Be-\n\nstimmungen über das private Notleitungsrecht sehen eine solche Kostenbeteili-\n\ngung vor (vgl. etwa § 7e Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 NRG BW). Bei den Kosten der \n\nUnterhaltung und Instandsetzung entspricht sie auch dem allgemeinen Notweg-\n\nrecht. Denn nach § 917 BGB ist der Nachbar nur zur Duldung, aber nicht zur \n\nUnterhaltung des Notwegs verpflichtet (BGH, Urt. v. 6. April 1995, III ZR 27/94, \n\nNJW-RR 1995, 911, 913 f.), und wenn er den Weg gemeinsam mit dem Be-\n\nrechtigten nutzt, sind die Kosten der Unterhaltung und Instandsetzung nach \n\n§§ 748, 742 BGB zu teilen (OLG Düsseldorf RdL 1997, 35, 36; OLG Hamm Urt. \n\nv. 16. Oktober 2000, 5 U 108/00, zitiert nach Juris, Tz. 34; Staudinger/Roth, \n\nBGB [2002], § 917 Rdn. 35; vgl. auch Senat, BGHZ 161, 115, 119 ff. für das \n\nRecht der Dienstbarkeiten). Für die Unterhaltung einer gemeinsam genutzten \n\nNotleitung gelten diese Grundsätze entsprechend. Daraus folgt aber nicht, dass \n\nder Berechtigte dem Nachbarn auch die Kosten für die Herstellung einer sol-\n\nchen Leitung anteilig zu erstatten hätte. Vielmehr scheidet eine Beteiligung an \n\ndiesen Kosten jedenfalls unter den - hier vorliegenden - Voraussetzungen des \n\n§ 918 Abs. 2 BGB aus. Denn der Eigentümer, der in seine Grundstücke Abwas-\n\nserleitungen für andere, ebenfalls ihm gehörende, später veräußerte Grundstü-\n\ncke verlegt, hat die Möglichkeit, sich einen finanziellen Ausgleich für die Herstel-\n\nlungskosten zu verschaffen, indem er den Kaufpreis für die Grundstücke, denen \n\ndie Leitungen dienen, entsprechend bemisst (Senat, BGHZ 79, 307, 310 f.). \n\nDas schließt eine nachträgliche Kostenbeteiligung des Käufers auch dann aus, \n\nwenn die belasteten Grundstücke ebenfalls veräußert werden. Denn der bloße \n\nWechsel des Eigentümers ist auf den Inhalt des Notwegrechts ohne Einfluss \n\n(Senat, aaO, 311). \n\n25 \n\n2. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines Notleitungs-\n\nrechts analog § 917 BGB zu Recht bejaht. Das Grundstück der Beklagten hat \n\nkeine eigene Verbindung zu einem öffentlichen Abwasserkanal. Eine solche \n\nVerbindung ist erforderlich, weil das Grundstück zu Wohnzwecken genutzt wird. \n\nDiese Nutzung ist ordnungsgemäß. Hieran ändert sich auch dann nichts, wenn \n\ndie Bebauung des Grundstücks wegen der fehlenden Absicherung der Verbin-\n\ndung zum öffentlichen Kanalnetz durch eine Dienstbarkeit oder eine Baulast \n\nnach öffentlichem Baurecht nicht hätte genehmigt werden dürfen. Denn die er-\n\nforderliche Baugenehmigung ist unstreitig erteilt worden, so dass insoweit von \n\nder Ordnungsmäßigkeit der Nutzung auszugehen ist (Senat, Urt. v. 7. Juli 2006, \n\nV ZR 159/05, NJW 2006, 3426, 3427; ebenso - für das Notleitungsrecht - \n\nBVerwGE 50, 282, 290 f., und Wilhelms, aaO, 127). Das gilt auch für den von \n\nder Revision geltend gemachten Verstoß gegen die örtliche Abwassersatzung. \n\nDenn eine Baugenehmigung stellt verbindlich fest, dass das Vorhaben mit dem \n\ngesamten im Zeitpunkt der Genehmigung geltenden öffentlichen Recht über-\n\neinstimmt (BVerwG aaO, 290). Keiner Klärung bedarf daher, ob ein Notleitungs-\n\nrecht den Anforderungen der Ortssatzung genügt und inwiefern dies nach § 917 \n\nBGB für die Ordnungsmäßigkeit der Nutzung von Bedeutung ist (dazu Senat, \n\nUrt. v. 22. Juni 1990, V ZR 59/89, NJW 1991, 176, 177). \n\n26 \n\n3. Von einer Bestimmung nach § 917 Abs. 1 Satz 2 BGB hat das Beru-\n\nfungsgericht abgesehen, weil die Richtung der Notleitung und der Umfang des \n\nNotleitungsrechts durch die bei dessen Entstehung vorhandene Abwasserlei-\n\ntung bestimmt werden. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats (BGHZ \n\n79, 307, 309) und wird von der Revision auch nicht beanstandet. Inhalt und Um-\n\nfang des Notleitungsrechts wären zwar ausnahmsweise dann neu zu be-\n\nstimmen, wenn die vorhandene Leitung überlastet wäre. Insoweit hat die Kläge-\n\nrin den ihr obliegenden Beweis jedoch nicht geführt. \n\n27 \n\n4. Zu Recht hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Abweisung der \n\nKlage auch insoweit bestätigt, als der geltend gemachte Unterlassungs- und \n\nBeseitigungsanspruch die Durchleitung von Niederschlagswasser betrifft. Dabei \n\nhat es nicht verkannt, dass die Miteigentümer des Garagengrundstücks inso-\n\nweit nicht nach § 917 BGB verpflichtet sind, die Mitbenutzung ihrer Abwasser-\n\nleitung zu dulden, weil die Beklagten wegen der auf ihrem Grundstück vorhan-\n\ndenen Sickeranlage nicht auf die Durchleitung des Niederschlagswassers an-\n\ngewiesen sind. Nach seinen Feststellungen fehlt es aber schon an einer Beein-\n\nträchtigung des Miteigentums (§ 1004 Abs. 1 BGB), weil die Klägerin nicht be-\n\nwiesen hat, dass die Beklagten auch Niederschlagswasser in die Abwasserlei-\n\ntung einleiten. \n\n28 \n\nDiese Feststellung hält den Angriffen der Revision stand. Das Beru-\n\nfungsgericht hat die Beweislast nicht verkannt. Als Störer müssen die Beklagten \n\nzwar sämtliche Voraussetzungen der Duldungspflicht nach § 1004 Abs. 2 BGB \n\ndarlegen und beweisen (Senat, BGHZ 106, 142, 145). Die streitige Frage, ob \n\ndie Beklagten Niederschlagswasser in die Abwasserleitung einleiten, betrifft \n\naber nicht die Duldungspflicht, sondern die geltend gemachte Eigentumsbeein-\n\nträchtigung selbst. Deren Vorliegen und Ausmaß hat nach allgemeinen Regeln \n\ndie Klägerin zu beweisen (vgl. nur Baumgärtel in Baumgärtel/Laumen, Hand-\n\nbuch der Beweislast, 2. Aufl., Bd. 2, § 1004 Rdn. 4 m.w.N.). \n\n29 \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO. \n\nIII. \n\nKrüger Lemke Stresemann \n\n Czub Roth \n\nVorinstanzen: \n\nAG Bochum, Entscheidung vom 31.05.2005 - 63 C 552/04 - \n\nLG Bochum, Entscheidung vom 04.09.2007 - 9 S 157/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_172-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-04/v-zr-172-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 917","ref_norm":"917","n":26},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1004","ref_norm":"1004","n":6},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 124","ref_norm":"124","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 70","ref_norm":"70","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 74","ref_norm":"74","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 918","ref_norm":"918","n":2},{"jurabk":"WHG 2009","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 742","ref_norm":"742","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 72","ref_norm":"72","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 748","ref_norm":"748","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 906","ref_norm":"906","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1011","ref_norm":"1011","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 55","ref_norm":"55","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_172-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_172-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-07-04/v-zr-172-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_172-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:48:22.095283+00:00"}}