{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_131-07A","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2008-10-10","aktenzeichen":"V ZR 131/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 10. Oktober 2008 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a) Im Falle des Rücktritts ist der Rückgewährschuldner verpflichtet, eine von ihm be- gründete Belastung des empfangenen Gegenstands zu beseitigen. b) Wertersatz wegen der Belastung kann der Rückgewährgläubiger nur verlangen, wenn feststeht, dass dem Rückgewährschuldner deren Beseitigung unmöglich ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nURTEIL \n\nV ZR 131/07 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n10. Oktober 2008 \nWeschenfelder \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 346 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 \n\na) Im Falle des Rücktritts ist der Rückgewährschuldner verpflichtet, eine von ihm be-\n\ngründete Belastung des empfangenen Gegenstands zu beseitigen. \n\nb) Wertersatz wegen der Belastung kann der Rückgewährgläubiger nur verlangen, \nwenn feststeht, dass dem Rückgewährschuldner deren Beseitigung unmöglich ist. \n\nBGH, Urt. v. 10. Oktober 2008 - V ZR 131/07 - OLG Frankfurt a.M. \n\n LG Fulda \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 10. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den \n\nRichter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und \n\nDr. Roth \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 14. Zi-\n\nvilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main \n\nvom 19. Juni 2007 teilweise aufgehoben und das Urteil der \n\n4. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 27. September 2006 \n\nteilweise geändert, soweit über die Klage entschieden worden ist. \n\nEs wird festgestellt, dass die Klage mit der Maßgabe in der Haupt-\n\nsache erledigt ist, dass die Verurteilung zur Herausgabe des un-\n\nbelasteten Grundstücks Zug um Zug gegen Zahlung von \n\n273.000 € erfolgt wäre. \n\nIm Übrigen wird die Klage abgewiesen. \n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nDie Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Im Übri-\n\ngen bleibt es bei den Kostenentscheidungen der Vorinstanzen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand:\n\n1 \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nMit notariellem Vertrag vom 11. April 2002 verkauften die Kläger der Be-\n\nklagten ein mit einem Einfamilienhaus bebautes Grundstück und ermächtigten \n\nsie, das Grundstück zur Finanzierung des Kaufpreises von 385.000 € mit \n\nGrundpfandrechten zu belasten. \n\nDie Beklagte finanzierte die erste Rate des Kaufpreises durch ein Darle-\n\nhen und bestellte zu dessen Absicherung eine Grundschuld in Höhe von \n\n307.000 € zugunsten der Darlehensgeberin. Anschließend nahm sie das \n\nGrundstück in Besitz. \n\nIm Mai 2003 forderten die Kläger die Beklagte vergeblich auf, die inzwi-\n\nschen fällige zweite Kaufpreisrate (78.000 €) zu zahlen. Da die Beklagte ihren \n\nZahlungsverpflichtungen auch gegenüber der Darlehensgeberin nicht nachkam, \n\nwurde auf deren Antrag im Juli 2003 die Zwangsversteigerung des Grundstücks \n\nangeordnet. \n\nIm Oktober 2003 rügte die Beklagte, dass die Fußbodenheizung, deren \n\nMangelfreiheit von den Klägern zugesichert worden war, defekt sei und forderte \n\ndie Kläger vergeblich zur Mängelbeseitigung auf. \n\nIm September 2004 erklärten die Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag \n\nund erhoben anschließend Klage auf Herausgabe des Grundstücks und Ertei-\n\nlung einer Löschungsbewilligung für die zugunsten der Beklagten eingetragene \n\nAuflassungsvormerkung. Im Dezember 2004 erklärte die Beklagte wegen der \n\nMängel der Fußbodenheizung ihrerseits den Rücktritt vom Vertrag. \n\n6 \n\nNachdem das Grundstück im März 2006 im Rahmen der Zwangsverstei-\n\ngerung einem Dritten für 161.000 € zugeschlagen worden war, haben die Klä-\n\nger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich \n\nder Erledigungserklärung nicht angeschlossen und widerklagend Schadenser-\n\nsatz in Höhe der noch offenen Darlehensforderung sowie Freistellung von et-\n\nwaigen weiteren Forderungen der Darlehensgeberin verlangt. \n\n7 \n\nDas Landgericht hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erle-\n\ndigt ist; die Widerklage hat es abgewiesen. Die Berufung der Beklagten ist er-\n\nfolglos geblieben. Mit der von dem Senat – beschränkt auf die Klage – zugelas-\n\nsenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Abweisungsantrag weiter. Die Kläger \n\nbeantragen die Zurückweisung der Revision. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n8 \n\nDas Berufungsgericht meint, die Klage sei vor Eintritt des erledigenden \n\nEreignisses begründet gewesen. Die Kläger seien zum Rücktritt vom Kaufver-\n\ntrag berechtigt gewesen, weil die Beklagte dessen Durchführung gefährdet ha-\n\nbe, indem sie ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Grundschuldgläu-\n\nbigerin nicht nachgekommen sei. Dass die Kläger die Rückgabe des Grund-\n\nstücks nicht Zug um Zug gegen Rückzahlung der ersten Kaufpreisrate, sondern \n\nunbedingt verlangt hätten, sei nicht zu beanstanden. Nach § 346 Abs. 2 Satz 1 \n\nNr. 2 BGB habe ihnen ein Anspruch auf Wertersatz in Höhe des zur Beseiti-\n\ngung der Belastung erforderlichen Betrags zugestanden. Da dieser der emp-\n\nfangenen Kaufpreisrate mindestens entsprochen habe, hätten die Kläger beide \n\nPositionen saldieren und anschließend die Herausgabe des belasteten Grund-\n\nstücks verlangen können. \n\nII. \n\n9 \n\n10 \n\nDiese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Nicht zu beanstanden ist allerdings die Annahme des Berufungsge-\n\nrichts, dass der Beklagten die Herausgabe des zurückzugewährenden Grund-\n\nstücks nach dessen Zwangsversteigerung unmöglich geworden ist und zuguns-\n\nten der Kläger deshalb nur die Feststellung der Hauptsachenerledigung in Be-\n\ntracht kommt (vgl. Senat, BGHZ 97, 178, 181 sowie BGHZ 155, 392, 398). Bei \n\nSchuldverhältnissen, die auf die Verschaffung oder die Rückgewähr eines Ge-\n\ngenstands gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die \n\nrechtliche Verfügungsmacht über den Gegenstand verloren hat, sein Unvermö-\n\ngen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zum Wieder-\n\nerwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. Senat, Urt. v. 29. Juni 2007, \n\nV ZR 1/06, NJW 2007, 2841; BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, \n\n1202). So verhält es sich hier. Infolge des Zuschlags an den Ersteher im \n\nZwangsversteigerungsverfahren (§ 90 ZVG) fehlt der Beklagten die Rechts-\n\nmacht, den Besitz an dem Grundstück an die Kläger zurückzuübertragen. \n\nZugleich haben die Kläger das Eigentum an ihrem Grundstück und damit die \n\nBerechtigung verloren, die Löschung der zugunsten der Beklagten eingetrage-\n\nnen Auflassungsvormerkung zu verlangen. \n\n11 \n\n2. Nicht frei von Rechtsfehlern ist dagegen die Auffassung des Beru-\n\nfungsgerichts, die von den Klägern unbedingt erhobene Klage sei im Zeitpunkt \n\ndes erledigenden Ereignisses begründet gewesen. \n\n12 \n\na) Richtig ist zwar, dass es für die Beurteilung, ob die Klage zulässig und \n\nbegründet war, auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ankommt (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 6. Dezember 1984, VII ZR 64/84, NJW 1986, 588, 589; Urt. v. 27. \n\nFebruar 1992, I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236) und dass zu diesem Zeit-\n\npunkt \n\n(Erteilung des Zuschlags \n\nim Zwangsversteigerungsverfahren am \n\n10. März 2006) infolge der beiderseitigen Rücktrittserklärungen der Parteien ein \n\nRückgewährschuldverhältnis im Sinne der §§ 346 ff. BGB bestand. \n\n13 \n\nb) Unzutreffend ist aber die Annahme, die Kläger hätten ihren Klagean-\n\n14 \n\n15 \n\ntrag auf die entsprechende Einrede der Beklagten nicht dahin einschränken \n\nmüssen, diese nur Zug um Zug gegen Rückzahlung der ersten Kaufpreisrate \n\nvon 307.000 € zu verurteilen, weil sie aufgrund der Belastung ihres Grund-\n\nstücks gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB von der Beklagten Wertersatz in \n\nderselben Höhe verlangen konnten. Ein solcher Anspruch stand den Klägern \n\nnicht zu. \n\nDie Voraussetzungen, unter denen ein Rückgewährgläubiger Wertersatz \n\nbeanspruchen kann, sind allerdings umstritten. \n\na) Nach einer Auffassung besteht der Wertersatzanspruch des § 346 \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB immer dann, wenn einer der dort genannten Tatbe-\n\nstände vorliegt, der empfangene Gegenstand also veräußert, belastet, verarbei-\n\ntet oder umgestaltet wurde. Der Anspruch hänge nicht davon ab, dass es dem \n\nRückgewährschuldner unmöglich sei, den Gegenstand in dem Zustand heraus-\n\nzugeben, in dem er ihn empfangen habe. Eine Verpflichtung zur Wiederherstel-\n\nlung des früheren Zustands sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Allerdings sei \n\nder Rückgewährschuldner hierzu berechtigt; er könne also beispielsweise eine \n\nBelastung beseitigen und den Gegenstand dann lastenfrei zurückgewähren (so \n\nStaudinger/Kaiser, BGB [2004], § 346 Rdn. 153 f.; MünchKomm-BGB/Gaier, \n\n5. Aufl., § 346 Rdn. 39; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 10; jurisPK-\n\nBGB/Faust, 2. Aufl., § 346 Rdn. 34; Benicke ZGS 2002, 369, 371; Annuß, JA \n\n2006, 184, 186; Lorenz, Karlsruher Forum 2005: Schuldrechtsmodernisierung, \n\nS. 91 f.; ders., NJW 2005, 1889, 1892 f.; vgl. auch Börner/Steimle, in: Frankfur-\n\nter Handbuch zum neuen Schuldrecht, D.VIII. Rdn. 18 f.; Arnold, Jura 2002, \n\n154, 157). \n\n16 \n\nbb) Nach der wohl überwiegenden Auffassung kommt ein Wertersatzan-\n\nspruch nur in Betracht, wenn es dem Rückgewährschuldner unmöglich ist, den \n\nempfangenen Gegenstand in seiner ursprünglichen Form zurückzugeben. Die \n\nRückgewähr in Natur sei gegenüber der Verpflichtung, Wertersatz zu leisten, \n\nvorrangig. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB sei daher um das ungeschriebene \n\nTatbestandsmerkmal der Unmöglichkeit zu ergänzen (so Palandt/Grüneberg, \n\nBGB, 67. Aufl., § 346 Rdn. 8a; Bamberger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., § 346 \n\nRdn. 41; AnwK/Hager, BGB, § 346 Rdn. 37; Kohte/Micklitz/Rott/ \n\nTonner/Willingmann, Das neue Schuldrecht, § 346 Rdn. 16; Jauernig/Stadler, \n\nBGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 5; Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, \n\nS. XXXVII; Schwab, JuS 2002, 630, 632; Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, \n\n9. Aufl., Rdn. 558; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., \n\nRdn. 840; Armbrüster, EWiR 2002, 869, 870; Schulze/Ebers, JuS 2004, 366; \n\nfrüher auch: Gaier, WM 2002, 1, 9; ders. ZfIR 2002, 608, 610). \n\ncc) Der Senat hält die zuletzt genannte Auffassung für zutreffend. \n\n(1) Das Gesetz knüpft die Verpflichtung zum Wertersatz in § 346 Abs. 2 \n\nBGB an Fälle an, in denen die empfangene Leistung typischerweise überhaupt \n\nnicht oder nur in veränderter Form zurückgewährt werden kann. Ihre Aufzäh-\n\nlung ist nicht abschließend zu verstehen, vielmehr kommt in Satz 1 Nr. 1 bis 3 \n\nder Norm ein allgemeiner Rechtsgedanke des Inhalts zum Ausdruck, dass der \n\nRückgewährschuldner in allen Fällen, in denen ihm die Rückgewähr der emp-\n\nfangenen Leistung unmöglich ist, zum Wertersatz verpflichtet ist (BGH, Urt. v. \n\n20. Februar 2008, VIII ZR 334/06, NJW 2008, 2028, 2030 – zur Veröffentli-\n\nchung in BGHZ 175, 286 bestimmt). Dieses Verständnis rechtfertigt umgekehrt \n\n17 \n\n18 \n\nden Schluss, dass auch in Bezug auf die in § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB genann-\n\nten Fälle ebenfalls allein die Folgen objektiver und subjektiver Unmöglichkeit \n\ngeregelt werden sollten. Auch wenn die Vorschrift den Begriff der Unmöglichkeit \n\nnicht ausdrücklich verwendet, kann aufgrund des systematischen Zusammen-\n\nhangs mit Absatz 1 und im Hinblick auf die Funktion des Wertersatzanspruchs, \n\neinen Rücktritt auch dann zu ermöglichen, wenn der Rücktrittsberechtigte zur \n\nRückgewähr der empfangenen Leistung außerstande ist (vgl. die Materialien \n\nzum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz BT-Drs. 14/6040, S. 194; Schmidt-\n\nRäntsch, Das neue Schuldrecht, Rdn. 579 f.), nicht zweifelhaft sein, dass es der \n\nSache nach um die Unmöglichkeit geht, den empfangenen Gegenstand über-\n\nhaupt oder in der ursprünglichen Form zurückzugeben (vgl. Canaris, Schuld-\n\nrechtsmodernisierung 2002, S. XXXVII). \n\n19 \n\n(2) Hiervon gehen Vertreter der Gegenmeinung ebenfalls aus (vgl. \n\nMünchKomm-BGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rdn. 39; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., \n\n§ 346 Rdn. 2). Sie halten die Schlussfolgerung, dass der Rückgewährschuldner \n\nbeispielsweise im Fall einer Belastung nur dann Wertersatz schuldet, wenn er \n\naußer Stande ist, das Grundstück unbelastet zurückzugeben, aber deshalb für \n\nverfehlt, weil sie meinen, dem Gesetz lasse sich eine Verpflichtung zur Beseiti-\n\ngung der Belastung nicht entnehmen (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB [2004], \n\n§ 346 Rdn. 153; MünchKomm-BGB/Gaier, aaO). Dieser Einwand überzeugt \n\nnicht. \n\n20 \n\n(a) Die durch einen Rücktritt entstehenden primären Rückgewährpflich-\n\nten, deren sachlicher Gehalt durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz \n\nnicht verändert werden sollte (Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, \n\nS. XXXVI), folgen aus § 346 Abs. 1 BGB. Die Vorschrift verpflichtet die Ver-\n\ntragspartner in gleicher Weise wie § 346 Satz 1 BGB a.F. in erster Linie zur \n\nRückgewähr der empfangenen Leistungen \n\nin Natur (vgl. MünchKomm-\n\nBGB/Gaier, 5. Aufl., § 346 Rdn. 16). Diese Verpflichtung beschränkt sich nicht \n\nauf die Herausgabe einer noch vorhandenen Bereicherung (vgl. Soer-\n\ngel/Hadding, BGB, 12. Aufl., § 346 BGB a.F. Rdn. 6; Staudinger/Kaiser, BGB \n\n[2001], § 346 BGB a.F. Rdn. 25), sondern zielt auf die Herstellung eines Zu-\n\nstands ab, der im Wesentlichen am negativen Interesse der Vertragsparteien \n\nausgerichtet ist (BGH, Urt. v. 28. November 2007, VIII ZR 16/07, NJW 2008, \n\n911 – zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 290 bestimmt). Sie umfasst auch Be-\n\nschaffungselemente. \n\n21 \n\nBeispielsweise ist der Grundstückskäufer, dem zusätzlich der Pachtbe-\n\nsitz eingeräumt worden war, nach § 346 Satz 1 BGB a.F. als verpflichtet ange-\n\nsehen worden, dem Verkäufer den Pachtbesitz wieder zu verschaffen, auch \n\nwenn dies die Zustimmung des Verpächters, also die Mitwirkung eines Dritten, \n\nerforderte (Senat, Urt. v. 29. Januar 1993, V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, \n\n627). Ebenso wenig zweifelhaft ist das Bestehen eines primären Rückgewähr-\n\nanspruchs, wenn der Rückgewährschuldner einen fälligen Anspruch auf Her-\n\nausgabe des Leistungsgegenstandes gegen einen Dritten hat (vgl. BGHZ 56, \n\n308, 311 für einen Anspruch aus § 556 Abs. 1 BGB a.F.). Weitergehend ist der \n\nRückgewährschuldner nach § 346 Satz 1 BGB a.F. als verpflichtet angesehen \n\nworden, nach Empfang begründete Belastungen eines Grundstücks zu beseiti-\n\ngen (vgl. Senat, Urt. v. 21. Januar 1994, V ZR 238/92, NJW 1994, 1161, 1162; \n\nebenso MünchKomm-BGB/Janßen, 4. Aufl. (Band 2), Vor § 346 Rdn. 37 u. \n\n§ 346 Rdn. 12; vgl. auch Reuter, Festschrift für Gernhuber, S. 369, 378). Hieran \n\nhat sich durch die Neuregelung des Rücktrittsrechts nichts geändert. \n\n22 \n\n(b) Bei der Bestimmung des Umfangs der primären Rückgewährpflichten \n\nist allerdings zu berücksichtigen, dass dem Schuldner keine Beschaffungspflich-\n\nten auferlegt werden dürfen, die einer Schadensersatzverpflichtung gleichkom-\n\nmen. Denn die Vorschriften der §§ 346 ff. BGB sehen, wenn der empfangene \n\nGegenstand nicht in unveränderter Form zurückgegeben werden kann, statt der \n\nRückgewähr keinen Schadensersatz vor, sondern nur einen Ausgleich für des-\n\nsen geminderten oder verloren gegangenen Substanzwert (vgl. Schwab, JuS \n\n2002, 631 u. 636). \n\n23 \n\nAus diesem Grund kann aus § 346 Abs. 1 BGB keine Verpflichtung des \n\nRückgewährschuldners abgeleitet werden, einen nach Empfang beschädigten \n\nGegenstand vor seiner Herausgabe an den Rückgewährgläubiger zu reparieren \n\n(vgl. Schwab, aaO, S. 633; a.A. Canaris, Schuldrechtsmodernisierung 2002, \n\nS. XXXVII). Die Reparatur käme nämlich einer Schadensersatzleistung in Form \n\nder Naturalrestitution (§ 249 Abs. 1 BGB) gleich. Im Fall der Verschlechterung \n\ndes empfangenen Gegenstands beschränkt sich der Anspruch des Rückge-\n\nwährgläubigers aus § 346 Abs. 1 BGB daher auf dessen Herausgabe im ge-\n\ngenwärtigen Zustand; wegen der Verschlechterung steht ihm ein Anspruch auf \n\n– im Vergleich zu den Reparaturkosten nicht selten geringeren – Wertersatz \n\ngemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 2 BGB zu. \n\n24 \n\nVor diesem Hintergrund zwingt auch das von den Vertretern der Gegen-\n\nansicht vorgebrachte Argument, der Rückgewährschuldner könne schon des-\n\nwegen nicht zur Rückgängigmachung von \"Störungen\" verpflichtet sein, weil \n\nandernfalls die in § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB vorgesehene Privilegierung \n\ndes Berechtigten im Fall eines gesetzlichen Rücktritts weitgehend leer liefe (so \n\nStaudinger/Kaiser, BGB [2004], § 346 Rdn. 153; jurisPK-BGB/Faust, 2. Aufl., \n\n§ 346 Rdn. 34; Erman/Röthel, BGB, 12. Aufl., § 346 Rdn. 10; Lorenz, NJW \n\n2005, 1889, 1893), nicht zu einem anderen systematischen Verständnis der \n\nRücktrittsregelungen. Die Privilegierung betrifft nach dem Wortlaut des Geset-\n\nzes – neben den nicht behebbaren Fällen des Untergangs – die Verschlechte-\n\nrung des empfangenen Gegenstandes, also Beeinträchtigungen der Sachsub-\n\nstanz. Deren – häufig mögliche – Beseitigung schuldet der Rückgewährschuld-\n\nner, wie dargelegt, aber nicht, weil dies einer vom Gesetz nicht vorgesehenen \n\nSchadensersatzpflicht gleichkäme. \n\n25 \n\nInwieweit § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BGB erweiternd auch auf die in Ab-\n\nsatz 2 Satz 1 Nr. 2 BGB genannten Fälle anzuwenden und dabei ein Wer-\n\ntungswiderspruch zu den sich aus § 346 Abs. 1 BGB ergebenden Pflichten zu \n\nvermeiden ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine Privilegierung der Beklag-\n\nten scheidet – unabhängig davon, ob ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu-\n\nstand – schon deshalb aus, weil die Kläger, wie das Berufungsgericht zutref-\n\nfend annimmt, zum Rücktritt berechtigt waren, nachdem die Beklagte ihren Zah-\n\nlungsverpflichtungen gegenüber der Grundschuldgläubigerin nicht nachgekom-\n\nmen und dadurch die Durchführung des Vertrages gefährdet hatte. \n\n26 \n\n(c) Die Beseitigung einer der Kreditsicherung dienenden dinglichen Be-\n\nlastung stellt dagegen keine einer Naturalrestitution gleichkommende \"Repara-\n\ntur\" des empfangenen Gegenstands dar. Ein belastetes Grundstück ist nicht \n\nbeschädigt, sondern wird von dem Rückgewährschuldner zum Zwecke der Kre-\n\nditsicherung genutzt. Die Beseitigung der Belastung stellt sich mithin als Aufga-\n\nbe einer andauernden Nutzung des herauszugebenden Grundstücks dar. Diese \n\nist nach § 346 Abs. 1 BGB geschuldet. Dem entspricht es, dass der Senat den \n\nBereicherungsschuldner, der das ihm überlassene Grundstück mit einer Grund-\n\nschuld belastet oder für dieses eine Baulast bestellt hat, nach § 818 Abs. 1 \n\nBGB für verpflichtet hält, die Belastung zu beseitigen, also für die Löschung der \n\nGrundschuld bzw. der Baulast Sorge zu tragen (vgl. BGHZ 150, 187, 193 f.; Urt. \n\nv. 7. Oktober 1994, V ZR 4/94, NJW 1995, 53, 55). \n\n27 \n\n(3) Ist die Beseitigung der Belastung möglich, kommt ein Anspruch des \n\nRückgewährgläubigers auf Wertersatz nicht in Betracht. Denn die primären \n\nRückgewährpflichten nach § 346 Abs. 1 BGB gehen der Verpflichtung zum \n\nWertersatz nach § 346 Abs. 2 BGB vor (so zutreffend Bamberger/Roth/Grothe, \n\nBGB, 2. Aufl., § 346 Rdn. 41; AnwK/Hager, BGB, § 346 Rdn. 33; Schwab, JuS \n\n2002, 630, 632; zum alten Recht: BGH, Urt. v. 3. März 1998, X ZR 106/96, NJW \n\n1998, 3355, 3357). Das entspricht der Regelung im Bereicherungsrecht, die \n\ndem Gesetzgeber als Vorbild für das durch die Neufassung der §§ 346 ff. BGB \n\neingeführte Modell der \"Rückabwicklung dem Werte nach\" gedient hat (vgl. BT-\n\nDrs.14/6040, S. 194 f.). Dort ist anerkannt, dass die Pflicht zum Wertersatz \n\n(§ 818 Abs. 2 BGB) nur dann an die Stelle der primären Pflicht zur Herausgabe \n\ndes Erlangten (§ 818 Abs. 1 BGB) tritt, wenn die Unmöglichkeit zur Herausgabe \n\nfeststeht. Weder der Bereicherungsschuldner noch der Bereicherungsgläubiger \n\nkann hier zwischen der Herausgabe in Natur und der Abfindung durch Werter-\n\nsatz wählen (vgl. BGHZ 168, 220, 231; Senat, Urt. v. 7. Oktober 1994, V ZR \n\n4/94, NJW 1995, 53, 55). Nichts anderes gilt für das Verhältnis von § 346 \n\nAbs. 1 und Abs. 2 BGB. \n\n28 \n\nDer Vorrang der primären Rückgewährpflichten gilt auch dann, wenn \n\ndem Schuldner die finanziellen Mittel fehlen, um das Grundpfandrecht zu besei-\n\ntigen. Denn die Regelung des § 346 Abs. 2 Satz 1 BGB soll – ebenso wie § 818 \n\nAbs. 2 BGB – die Unmöglichkeit der Herausgabe durch einen Wertersatzan-\n\nspruch ausgleichen. Stehen aber der Rückgewähr des unbelasteten Leistungs-\n\ngegenstandes nur finanzielle Gründe entgegen, dann kann diese Illiquidität \n\nnicht durch einen Wertersatzanspruch kompensiert werden, dessen Erfüllung \n\nwiederum entsprechende Geldmittel voraussetzt. Es bleibt dann bei dem allge-\n\nmeinen Grundsatz, dass jeder für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzuste-\n\nhen hat (vgl. Senat, BGHZ 150, 187, 194). \n\n29 \n\n(4) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt der Vorrang \n\nder primären Leistungspflichten nicht dazu, dass der Anspruch des Rückge-\n\nwährgläubigers auf Rückübertragung des Grundstücks auf unbestimmte Zeit \n\nhinausgeschoben wäre. Der Rückgewährgläubiger kann einen auf Geld gerich-\n\nteten Anspruch nämlich dadurch erlangen, dass er dem Rückgewährschuldner \n\neine Frist zur Beseitigung der Belastung setzt und nach deren fruchtlosem Ab-\n\nlauf Schadensersatz statt der Leistung verlangt (§§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1 u. 3, \n\n281 Abs. 1 Satz 1 BGB). Im Hinblick darauf, dass die sich aus dem Rücktritt \n\nergebenden Verpflichtungen Zug um Zug zu erfüllen sind (§§ 348, 320 BGB), \n\nmuss er zuvor allerdings die Rückgewähr der von ihm empfangenen Leistungen \n\nin einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbieten. Andernfalls fehlt \n\nes an einer Pflichtverletzung des Rückgewährschuldners im Sinne des § 346 \n\nAbs. 4 BGB. \n\n30 \n\nDass es sich bei der Verpflichtung zur Beseitigung der Belastung und der \n\nVerpflichtung zur Rückzahlung des Kaufpreises nicht um gleichartige, der Auf-\n\nrechnung zugängliche Ansprüche handelt, ist der Rückabwicklung in tatsächli-\n\ncher Hinsicht sogar förderlich. Der Rückgewährschuldner, der über keine freien \n\nMittel zur Ablösung der Grundschuld verfügt, kann dem Grundpfandgläubiger \n\nnämlich anbieten, die gesicherte Forderung durch Abtretung seines Anspruchs \n\nauf Rückgewähr des Kaufpreises ganz oder zumindest teilweise zu erfüllen. \n\nKönnte der Rückgewährgläubiger dagegen ohne weiteres Wertersatz verlan-\n\ngen, hätte der Rückgewährschuldner – weil der Wertersatzanspruch in der Re-\n\ngel mit dem Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises verrechnet würde – \n\nkeine Möglichkeit, die ihm zurückzugewährende Leistung, bei der es sich in der \n\nRegel um den Kaufpreis handelt, zur Beseitigung der Belastung einzusetzen. \n\n31 \n\n3. Für den hier zu beurteilenden Sachverhalt folgt daraus, dass den Klä-\n\ngern kein Wertersatzanspruch, sondern ein Anspruch auf Löschung der Grund-\n\nschuld gegen die Beklagte zustand. Die Beseitigung der Belastung war schon \n\ndeshalb möglich, weil das gesicherte Darlehen von der Darlehensgeberin vor-\n\nzeitig zur Rückzahlung fällig gestellt worden war. Mit der Rückzahlung des Dar-\n\n32 \n\n33 \n\nlehens wäre zugleich die Aufhebung der Beschlagnahme des Grundstücks \n\n(§ 20 ZVG) zu erreichen gewesen, da die Zwangsversteigerung aus der das \n\nDarlehen sichernden Grundschuld betrieben wurde. Dass die nach den Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts amtsbekannt pfandlose Beklagte außerstan-\n\nde war, die für die Darlehenstilgung notwendigen Mittel aufzubringen, lässt ihre \n\nBeseitigungspflicht, wie dargelegt, nicht entfallen. Mangels Gleichartigkeit der \n\nAnsprüche kommt die von dem Berufungsgericht angenommene Aufrechnung \n\nder auf Beseitigung der Grundschuld und Rückzahlung des empfangenen \n\nKaufpreisanteils von 307.000 € gerichteten Forderungen somit nicht in Betracht. \n\nIII. \n\nDas Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben. \n\nDer Senat kann in der Sache abschließend entscheiden (§ 563 Abs. 3 \n\nZPO). Die Vorinstanzen haben zwar keine Feststellungen dazu getroffen, in-\n\nwieweit sich das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten in Höhe von 307.000 € \n\ninfolge einer Aufrechnung der Kläger mit sonstigen Ansprüchen verringert hatte. \n\nAus dem von der Revisionserwiderung hierzu aufgezeigten Vortrag der Kläger \n\nim Schriftsatz vom 3. Januar 2005 ergibt sich aber, dass ihnen auf der Grundla-\n\nge einer im Kaufvertrag getroffenen Regelung eine Nutzungsentschädigung in \n\nHöhe von 34.000 € zustand und dass sie mit dieser Forderung die Aufrechnung \n\ngegen den Rückzahlungsanspruch der Beklagten aus § 346 Abs. 1 BGB erklärt \n\nhaben. Die in dem Schriftsatz angesprochenen weiteren Aufwendungs- und \n\nSchadensersatzansprüche sind demgegenüber nicht schlüssig dargetan und \n\ndaher nicht berücksichtigungsfähig. Für die Feststellung des Umfangs der Erle-\n\ndigung der Hauptsache war daher von einem Zurückbehaltungsrecht der Be-\n\nklagten in Höhe von 273.000 € auszugehen (307.000 € abzüglich 34.000 €). \n\nIV. \n\n34 \n\nDie Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielfor-\n\nderung der Kläger hat keine höheren Kosten veranlasst, weil sich das Bestehen \n\neines Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich nicht streitwerterhöhend auswirkt. \n\nDas steht, wenn die Parteien in erster Linie um das Bestehen eines Zurückbe-\n\nhaltungsrechts streiten, einer Verteilung der Kosten nach dem Maß des Obsie-\n\ngens und Unterliegens hinsichtlich der Gegenforderung zwar nicht entgegen \n\n(vgl. dazu MünchKomm-BGB/Emmerich, 5. Aufl., § 322 Rdn. 13). Eine solche \n\nKostenverteilung ist hier aber nicht angezeigt. Die Kläger haben der Sache \n\nnach nämlich keine unbedingte Verurteilung der Beklagten erstrebt. Da sie nicht \n\ndie Herausgabe des Grundstücks im unbelasteten, sondern im belasteten Zu-\n\nstand verlangt haben, war die Gegenforderung der Beklagten in ihrem Klagean-\n\ntrag berücksichtigt. Unzutreffend war lediglich die Annahme der Kläger, der ih-\n\nnen wegen der Belastung des Grundstücks zustehende Anspruch sei auf Geld \n\ngerichtet und könne daher mit der Gegenforderung der Beklagten ver- \n\nrechnet werden. Das rechtfertigt es zugleich, eine etwaige Zuvielforderung der \n\nKläger als geringfügig im Sinne des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anzusehen. \n\nKrüger \n\nKlein \n\nStresemann \n\nCzub \n\nRoth \n\nVorinstanzen: \n\nLG Fulda, Entscheidung vom 27.09.2006 - 4 O 446/04 - \n\nOLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 19.06.2007 - 14 U 196/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_131-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-10/v-zr-131-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":26},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZVG","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"ZVG","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 556","ref_norm":"556","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 348","ref_norm":"348","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_131-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_131-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-10/v-zr-131-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_131-07A.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:55:49.691902+00:00"}}