{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_106-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2007-08-28","aktenzeichen":"V ZR 106/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nV ZR 106/07 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n28. August 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 28. August 2007 durch die \n\nRichter Dr. Lemke, Bauner und Dr. Schmidt-Räntsch sowie die Richterinnen \n\nDr. Stresemann und Safari Chabestari \n\nbeschlossen: \n\nDer Antrag der Widerbeklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem \n\nUrteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom \n\n16. April 2007 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen. \n\nDie Hilfsanträge werden als unzulässig verworfen. \n\nGründe: \n\nI. \n\n1 \n\nAuf die Berufung der Widerkläger sind die Widerbeklagten verurteilt wor-\n\nden, es zu unterlassen, den im Nord-Westen vor dem Haus der Widerkläger \n\nverlaufenden Teil einer Straße zum Gehen, Fahren und in sonstiger Weise zu \n\nbenutzen. Der Tenor des Berufungsurteils enthält den Ausspruch über die vor-\n\nläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung; nach den Urteilsgründen be-\n\nruht diese Entscheidung auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. \n\n2 \n\nNach fristgerechter Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde beantragen die Widerbeklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem \n\nBerufungsurteil einstweilen einzustellen, hilfsweise ihnen zu gestatten, die Voll-\n\nstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung ohne Rücksicht auf eine \n\nSicherheitsleistung des Gläubigers abzuwenden, und weiter hilfsweise, ihnen zu \n\ngestatten, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € \n\nabzuwenden, wenn nicht die Widerkläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe \n\nSicherheit leisten. Sie machen geltend, dass ihnen die von den Widerklägern \n\nangedrohte Zwangsvollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil zufügen \n\nwürde, weil der \"Umweg\", den sie und ihre Mieter nach den Vorstellungen des \n\nBerufungsgerichts zu ihrem Grundstück nehmen sollen, durch \"Umbaumaß-\n\nnahmen\" erst noch geschaffen werden müsse. \n\nII. \n\n1. Der Hauptantrag ist unbegründet. \n\nWird Revision gegen ein vorläufig vollstreckbares Urteil eingelegt, so \n\nordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung \n\neinstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht \n\nzu ersetzenden Nachteil bringen würde und ein überwiegendes Interesse des \n\nGläubigers nicht entgegensteht (§ 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). In dem Verfahren \n\nüber eine Nichtzulassungsbeschwerde ist diese Norm entsprechend anwendbar \n\n(§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). Die Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt \n\nhiernach nur in eng begrenzten Ausnahmefällen als letztes Hilfsmittel des Voll-\n\nstreckungsschuldners in Betracht. \n\n2. Hier scheitert der Hauptantrag schon daran, dass die Widerbeklagten \n\nnicht hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht haben, die angekündigte \n\nVollstreckung würde ihnen einen nicht zu ersetzenden Nachteil i.S. von § 719 \n\nAbs. 2 ZPO bringen. \n\na) Nicht unersetzlich sind Nachteile, die der Schuldner selbst vermeiden \n\nkann. Wenn er die Vollstreckung mittels ausreichend begründbarer und zumut-\n\nbarer Anträge nach § 712 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 ZPO, gegebenenfalls über \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\neine Ergänzung nach § 716 ZPO abwenden kann, ist der Einstellungsantrag \n\nzurückzuweisen (siehe nur BGH, Beschl. v. 24. November 1999, XII ZR 69/99, \n\nNJW-RR 2000, 746 m.umfangr.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. \n\n7 \n\nb) Zwar haben die Widerbeklagten in der Berufungsinstanz keinen \n\nSchutzantrag nach § 712 ZPO gestellt. Dies steht hier jedoch einem Einstel-\n\nlungsantrag ausnahmsweise nicht entgegen, weil das Berufungsgericht rechts-\n\nfehlerhaft keine Abwendungsbefugnis nach § 711 ZPO in den Urteilstenor auf-\n\ngenommen hat. Den Widerbeklagten kann das Unterlassen des Antrags nach \n\n§ 712 ZPO deshalb nicht vorgeworfen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 24. März \n\n2003, IX ZR 243/02, ZVI 2003, 279, 280). \n\n8 \n\nc) Aber die Widerbeklagten waren gehalten, einen Ergänzungsantrag \n\nnach §§ 716, 321 ZPO zu stellen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofs ist es anerkannt, dass in den Fällen, in denen das Gericht die Schutzan-\n\nordnung nach § 711 ZPO unterlässt, ein Unterbleiben des Antrags auf Ergän-\n\nzung des Urteils nach §§ 716, 321 ZPO die Zurückweisung eines Antrags nach \n\n§ 719 Abs. 2 ZPO zur Folge hat (Senat, Beschl. v. 25. August 1977, V ZR \n\n141/77, LM § 711 ZPO Nr. 1; BGH, Beschl. v. 16. Februar 1984, III ZR 87/83, \n\nNJW 1984, 1240; Beschl. v. 4. August 1992, XII ZR 115/92, FamRZ 1993, 50). \n\nDiese Rechtsprechung findet hier Anwendung. \n\n9 \n\nEin i.S. von § 321 Abs. 1 ZPO \"von einer Partei geltend gemachter \n\nHaupt- oder Nebenanspruch\" ist übergangen, wenn das in den Prozess einge-\n\nführte, in einen bestimmten Antrag gekleidete Verlangen, also ein Anspruch im \n\nprozessualen Sinn, über den es von Amts wegen oder wegen des gestellten \n\nAntrags einer Entscheidung bedurfte, versehentlich nicht beschieden worden \n\nist; die Anwendbarkeit von § 321 ZPO setzt also eine Entscheidungslücke vor-\n\naus, sie dient nicht der Richtigstellung eines falschen Urteils (BGH, Beschl. v. \n\n24. März 2003, IX ZR 243/02, aaO). Eine solche Lücke ist hier gegeben. Das \n\nBerufungsgericht hat nach den Entscheidungsgründen seines Urteils die An-\n\nordnung nach § 711 ZPO nicht etwa bewusst, sondern versehentlich unterlas-\n\nsen und damit eine lückenhafte Entscheidung getroffen. Somit bestand für die \n\nWiderbeklagten die Möglichkeit, einen erfolgversprechenden Ergänzungsantrag \n\nnach §§ 716, 321 ZPO zu stellen. Indem sie das unterlassen haben, sind die \n\nihnen aus einer Vollstreckung drohenden Nachteile nicht unersetzlich i.S. von \n\n§ 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO. \n\n10 \n\n3. Der erste Hilfsantrag, mit dem die Widerbeklagten die Anordnung von \n\nVollstreckungsschutz nach § 712 ZPO anstreben, ist unzulässig. Er hätte vor \n\ndem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gestellt \n\nwerden müssen (§ 716 ZPO). \n\n11 \n\n4. Auch der zweite Hilfsantrag ist unzulässig. Ihm ist zu entnehmen, dass \n\ndie Widerbeklagten die Ergänzung des Berufungsurteils um den Ausspruch der \n\nAbwendungsbefugnis (§ 711 ZPO) anstreben. Die Entscheidung darüber kann \n\nder Senat jedoch nicht treffen, weil dafür ausschließlich das Berufungsgericht \n\nzuständig ist (vgl. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 28. Aufl., § 321 Rdn. 4). Der \n\nAntrag kann auch nicht als Berichtigungsantrag nach § 319 ZPO behandelt \n\nwerden. Für die Entscheidung darüber wäre zwar auch der Senat zuständig \n\n(vgl. BGHZ 133, 184, 194); aber für die notwendige Bezifferung der Höhe der \n\nSicherheitsleistung fehlen Anhaltspunkte. \n\nLemke Bauner Schmidt-Räntsch \n\n Stresemann Safari Chabestari \n\nVorinstanzen: \n\nLG Dortmund, Entscheidung vom 28.06.2006 - 3 O 377/04 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 16.04.2007 - 5 U 126/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_106-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-08-28/v-zr-106-07","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 711","ref_norm":"711","n":6},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 321","ref_norm":"321","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 716","ref_norm":"716","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 719","ref_norm":"719","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 712","ref_norm":"712","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 708","ref_norm":"708","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_106-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_106-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-08-28/v-zr-106-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2007/V_ZR_106-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:56:05.975695+00:00"}}