{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/V_ZS/2006/V_ZR_284-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2007-11-30","aktenzeichen":"V ZR 284/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 30. November 2007 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BGB §§ 249 Cb, 675 Abs. 1; EStG §§ 11 Abs. 1, 21 Abs. 1, 23 Abs. 1 a) Ist zwischen dem Verkäufer und dem Käufer im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken ein Beratungsvertrag zustande gekommen, genügt der Verkäufer seiner Beratungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die Funktionsweise eines Mietpoolvertrags erläutert und dem Käufer vor Augen führt, dass sich im Falle von Leerständen der Ertrag sämtlicher Mietpoolmitglieder min- dert, er jedoch nicht darauf hinweist, dass in dem dem Käufer vorgerechneten Mietertrag ein angemessenes Mietausfallrisiko nicht einkalkuliert ist. b) Steuervorteile sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu berücksichtigen, wenn der Geschädigte die Schadensersatzleistung wieder zu versteuern hat; in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Ersatzleistung auswirkt, braucht in der Regel nicht festgestellt zu werden. c) Erstattete Werbungskosten sind auch dann im Jahr ihres Zuflusses als Einkünfte aus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie zuvor geltend gemacht worden sind, wenn sie bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags Bestandteil der zurück- zugewährenden Leistung oder als Rechnungsposten in einer Schadensersatzleis- tung enthalten sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nV ZR 284/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n30. November 2007 \nLesniak \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nBGB §§ 249 Cb, 675 Abs. 1; EStG §§ 11 Abs. 1, 21 Abs. 1, 23 Abs. 1 \n\na) Ist zwischen dem Verkäufer und dem Käufer im Zusammenhang mit dem Erwerb \neiner Immobilie zu Anlagezwecken ein Beratungsvertrag zustande gekommen, \ngenügt der Verkäufer seiner Beratungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die \nFunktionsweise eines Mietpoolvertrags erläutert und dem Käufer vor Augen führt, \ndass sich im Falle von Leerständen der Ertrag sämtlicher Mietpoolmitglieder min-\ndert, er jedoch nicht darauf hinweist, dass in dem dem Käufer vorgerechneten \nMietertrag ein angemessenes Mietausfallrisiko nicht einkalkuliert ist. \n\nb) Steuervorteile sind nicht im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd zu \nberücksichtigen, wenn der Geschädigte die Schadensersatzleistung wieder zu \nversteuern hat; in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der Ersatzleistung \nauswirkt, braucht in der Regel nicht festgestellt zu werden. \n\nc) Erstattete Werbungskosten sind auch dann im Jahr ihres Zuflusses als Einkünfte \naus der Einkommensart zu qualifizieren, in der sie zuvor geltend gemacht worden \nsind, wenn sie bei der Rückabwicklung eines Kaufvertrags Bestandteil der zurück-\nzugewährenden Leistung oder als Rechnungsposten in einer Schadensersatzleis-\ntung enthalten sind. \n\nBGH, Urt. v. 30. November 2007 - V ZR 284/06 - OLG Hamm \n\n LG Bielefeld \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 30. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und \n\ndie Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Hamm vom 16. November 2006 wird auf Kosten der \n\nBeklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Beklagte zu 1, deren Komplementär der Beklagte zu 2 ist, kauft Alt-\n\nwohnbestände an und veräußert diese nach Durchführung von Renovierungs-\n\nmaßnahmen als Wohnungseigentum weiter. Im Jahr 1997 erwarben der Kläger \n\nund seine Ehefrau (im Folgenden Käufer) eine solche – in B. belegene –\n\nWohnung und traten einem Mietpool bei. Finanziert wurde der Kauf von der \n\nB. Bausparkasse im Wege eines Vorausdarlehns mit zwei nachgeschal-\n\nteten Bausparverträgen. Den Vertragsabschlüssen waren Beratungsgespräche \n\nu.a. mit dem von der Beklagten zu 1 eingeschalteten Zeugen W. vorange-\n\ngangenen, der den Eheleuten eine Musterberechnung vorgelegt und auch die \n\ngewählte Finanzierungsalternative vorgeschlagen hatte. \n\n2 \n\nDer Kläger verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner \n\nEhefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die \n\nBeklagten zum Ersatz weiteren Schadens verpflichtet sind. Hierzu macht er gel-\n\ntend, seine Ehefrau und er seien zu ihrem Nachteil in mehrfacher Hinsicht \n\nfalsch beraten worden. Mit der Drittwiderklage erstreben die Beklagten die \n\nFeststellung, dass der Ehefrau des Klägers im Zusammenhang mit den Ver-\n\nhandlungen der Repräsentanten der Beklagten zu 1. keine Ansprüche zuste-\n\nhen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-\n\nsen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Ober-\n\nlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihre Anträge wei-\n\nter. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte beantragen die Zurückweisung des \n\nRechtsmittels. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nI. \n\n3 \n\nDas Berufungsgericht ist der Auffassung, die Schadensersatzklage sei \n\nunter dem Blickwinkel der Schlechterfüllung des zwischen der Beklagten zu 1 \n\nund den Käufern konkludent zustande gekommen Beratungsvertrages begrün-\n\ndet, wobei die Haftung des Beklagten zu 2 aus § 161 Abs. 2 i.V.m. § 128 Satz 1 \n\nHBG folge. Die Beklagte zu 1 habe die Käufer nicht vor Vertragsschluss über \n\ndie sich abzeichnende Verschlechterung der Ertragssituation informiert. Das \n\nAbrutschen des Mietpools in die Verlustzone sei für die Beklagte zu 1 als ein im \n\nBereich der Wohnungswirtschaft erfahrenes Unternehmen ohne weiteres vor-\n\naussehbar gewesen. Die Kausalität zwischen Beratungspflichtverletzung und \n\nKaufvertragsschluss sei zu bejahen. Die Beklagten hätten nicht den Beweis \n\n \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\ngeführt, dass die Käufer auch bei zutreffender Information den Kaufvertrag ge-\n\nschlossen hätten. Die Widerklage sei unbegründet. \n\nII. \n\nDas Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. \n\n1. Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Haftung der Beklagten dem \n\nGrunde nach bejaht. \n\na) Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Verletzung der den \n\nVerkäufer treffenden Beratungspflicht schon dann vorliegt, wenn er ein in tat-\n\nsächlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild der Ertragserwartung der \n\nImmobilie gibt (Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207), \n\nund dies auch dann gilt, wenn der Käufer auf Empfehlung des Verkäufers ei-\n\nnem Mietpool beitritt. In solchen Fällen muss das Risiko erhöhter Instandset-\n\nzungskosten und das Vermietungsrisiko fremder Wohnungen nicht nur ange-\n\nsprochen, sondern auch – etwa durch Abschläge bei den Einnahmen oder \n\ndurch Zuschläge bei den monatlichen Belastungen – angemessen bei der Dar-\n\nstellung der Erträge berücksichtigt werden (Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR \n\n66/06, WM 2007, 174, 176 f. m.w.N.). Daher genügt der Verkäufer seiner Bera-\n\ntungspflicht nicht schon dann, wenn er zwar die Systematik des Mietpoolver-\n\ntrags erläutert und den Käufern vor Augen führt, dass im Falle von Leerständen \n\nsämtliche Mitglieder des Mietpools \"etwas weniger bekommen\", er jedoch nicht \n\ndarauf hinweist, dass in dem den Käufern vorgerechneten Mietertrag ein ange-\n\nmessenes Mietausfallrisiko nicht einkalkuliert ist. \n\n7 \n\nBei der Beratung über den Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken \n\nbildet die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands das Kernstück. Sie soll \n\nden Käufer nicht nur von der Möglichkeit überzeugen, mit seinen finanziellen \n\nMitteln das Objekt erwerben, sondern – worauf es hier ankommt – auch halten \n\nzu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 13. Oktober 2006 aaO). Vor \n\ndiesem Hintergrund darf der Käufer trotz Erläuterung der Funktionsweise des \n\nMietpools davon ausgehen, dass der Verkäufer das – immer bestehende – \n\nMietausfallsrisiko (Senatsurt. v. 9. November 2007, V ZR 281/06, Umdruck \n\nS. 5) einkalkuliert hat und nicht schon jeder Leerstand oder sonstiger Mietaus-\n\nfall dazu führt, dass die vorgerechnete Rendite nicht mehr erzielt werden kann. \n\n8 \n\nGemessen daran hat die Beklagte zu 1 die Ertragslage zu positiv darge-\n\nstellt. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie nach \n\nAbzug der Verwaltungskosten eine Nettomiete von 6,90 DM/qm zugrunde ge-\n\nlegt, in die ein Mietausfallswagnis nicht einkalkuliert worden ist, das Mietausfäl-\n\nle, mit denen üblicherweise gerechnet werden muss, hätte auffangen können. \n\nDie Nichtberücksichtigung dieses Risikos bildet den Beratungsfehler, während \n\ndie Ausführungen des Berufungsgerichts zum Abgleiten des Mietpools in die \n\nVerlustzone in den Folgejahren nur veranschaulichen, dass sich das Leer-\n\nstands- und Mietausfallrisiko auch realisiert hat (vgl. dazu auch Senatsurt. v. 20. \n\nJuli 2007, V ZR 227/06, NZM 2007, 821, 822). Auf die Frage, ob das Beru-\n\nfungsgericht Verluste des Mietpools in jedem Folgejahr zutreffend angenom-\n\nmen hat, kommt es daher nicht an. Im Übrigen räumt auch die Revision nicht \n\naus, dass der Erwerb der Eigentumswohnung jedenfalls in der Gesamtschau für \n\ndie Käufer nachteilig war. \n\n9 \n\nb) Die Verletzung der Beratungspflicht hat die Beklagte zu 1 zu vertreten, \n\nwobei ihr das Verschulden der von ihr eingeschaltenen Berater und deren \n\nBeauftragten nach § 278 BGB zuzurechnen ist. Die Verschuldensvermutung \n\nentsprechend § 282 BGB a.F. (nunmehr § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) hat sie nicht \n\nentkräftet. Dabei kommt es auf das unter Sachverständigenbeweis gestellte \n\nVorbringen, Fachkreise hätten eine unmittelbar bevorstehende Trendwende auf \n\ndem Wohnungsmarkt vorausgesagt, ebenso wenig an wie auf das Vorbringen, \n\ngemäß der eingereichten \"Wohnungsmarktbeobachtung 1997 für das Land \n\nNordrhein-Westfalen\" habe man von gleich bleibenden Ergebnissen auf der \n\nMieteinnahmeseite ausgehen können, Unterdeckungen wären nicht aufgetre-\n\nten, wenn auch in den Folgejahren die Jahresmiete des Verkaufsjahres 1997 \n\nhätte erzielt werden können und die Mieten trotz der bis Ende 1997 bestehen-\n\nden Wohnungsbindung hätten erhöht werden können, wenn es nicht zu einem \n\ndrastischen Einbruch auf dem Mietmarkt gekommen wäre. Denn ausschlagge-\n\nbend ist, dass mit Leerständen stets gerechnet werden muss. \n\n10 \n\nc) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kausalität \n\ndes Beratungsfehlers für den Kaufentschluss vermutet wird (dazu Senat, Urt. v. \n\n6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urt. v. 15. Oktober 2004, \n\nV ZR 223/03, NJW 2005, 983, 985; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM \n\n2005, 205, 207). Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats liegt \n\ndarin nicht. Zwar greift diese Vermutung nur ein, wenn es für den anderen Teil \n\nvernünftigerweise nur eine bestimmte Möglichkeit der Reaktion auf die Aufklä-\n\nrung gibt und die Möglichkeit eines Entscheidungskonflikts ausscheidet (vgl. \n\nSenatsurt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f.). Für die Möglich-\n\nkeit eines solchen Konflikts fehlt jedoch jeder Anhaltspunkt. Die von der Revisi-\n\non ins Feld geführte Kündbarkeit des Mietpools gibt hierfür schon deshalb \n\nnichts her, weil mit der Kündigung zwar die anteilige Mithaftung für die anderen \n\nPoolwohnungen entfallen, dafür aber das Ausfallrisiko bei der eigenen Woh-\n\nnung erhöht worden wäre. Dass sich die Kläger hierauf eingelassen hätten, liegt \n\nmehr als fern. Es kommt daher nicht mehr darauf an, dass die Mitgliedschaft im \n\nMietpool nach § 3 des Darlehensvertrages ohnehin nur mit Zustimmung der \n\nB. hätte gekündigt werden dürfen. \n\n11 \n\n2. Ohne Erfolg wendet die Revision schließlich ein, die Käufer müssten \n\nsich auf den Schaden die von ihnen erzielten Steuervorteile anrechnen lassen. \n\nEine solche Anrechnung im Wege der Vorteilsausgleichung scheidet nämlich \n\naus, wenn die Rückabwicklung des Erwerbs zu einer Besteuerung führt, die \n\ndem Geschädigten die erzielten Steuervorteile wieder nimmt (std. Rspr., vgl. \n\nBGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, \n\n1868, 1870; Urt. v. 17. November 2006, III ZR 350/04, NJW 2006, 499; jeweils \n\nm.w.N.). So liegt es hier. \n\n12 \n\na) Allerdings folgt dies nicht schon aus § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Der ge-\n\ngenteiligen Rechtsauffassung – wonach ein Veräußerungsgewinn im Sinne der \n\ngenannten Vorschrift darin liegen soll, dass der zurückgezahlte Kaufpreis höher \n\nsei als die um die Gebäudeabschreibungen verminderten Anschaffungskosten \n\n(so etwa OFD Frankfurt a.M., Rundverfügung v. 12. Juli 2001, S 2256 A-19-St II \n\n27, DStR 2001, 1753, 1754) – ist der Bundesfinanzhof mit der überzeugenden \n\nErwägung entgegen getreten, dass die schadensersatzrechtliche Rückgewähr \n\neines Wirtschaftsgutes nur einen notwendigen Teilakt im Rahmen der Rückab-\n\nwicklung darstellt und damit nicht als \"marktoffenbarer Vorgang\" angesehen \n\nwerden kann, der für eine Veräußerung nach § 23 EStG kennzeichnend ist \n\n(BFHE 214, 267, 268 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. November 2005, III ZR \n\n350/04, NJW 2006, 499, 501; jeweils m.w.N.). Das ändert indessen nichts dar-\n\nan, dass erstattete Werbungskosten nach der ständigen Rechtsprechung des \n\nBundesfinanzhofes im Jahr ihres Zuflusses (§ 11 Abs. 1 EStG) als Einkünfte \n\naus der Einkommensart zu qualifizieren sind, in der sie zuvor geltend gemacht \n\nwurden (vgl. nur BFHE 171, 183, 184; 175, 546, 547; 198, 425, 427 f.; BFH/NV \n\n1991, 316; 2005, 188, 189 f. m.w.N.; ebenso BGH, Urt. v. 25. Februar 1988, \n\nVII ZR 152/87, NJW-RR 1988, 788, 789; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. November \n\n2006, aaO, NJW 2006, 499, 500) und dies auch dann gilt, wenn eine solche \n\nErstattung als Rechnungsposten in einen Rückkaufpreis eingegangen ist (BFH, \n\nBFH/NV 1995, 499, 500). Erforderlich ist nur, dass ein innerer Zusammenhang \n\nzwischen der Zahlung und den Einnahmen besteht (BFH, BFH/NV 2005, 188, \n\n190). Dieser liegt hier vor, weil den Käufern sämtliche Schäden und damit auch \n\ndie Werbungskosten zu ersetzen sind, die ihnen infolge des Erwerbs entstan-\n\nden sind. \n\n13 \n\nb) Soweit die Revision argumentiert, die Käufer hätten nicht dargetan, \n\ndass die Schadensersatzleistung zu versteuern sei, wird nicht bedacht, dass die \n\nErwerber – anders als in dem vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit \n\nUrteil vom 17. November 2006 entschiedenen Fall (III ZR 350/04, NJW 2006, \n\n499 ff.) – bereits in der Berufungsinstanz vorgebracht haben, ihnen würden die \n\nSteuervorteile wegen des in der Schadensersatzzahlung enthaltenen Wer-\n\nbungskostenrückflusses wieder genommen. Dass sie weder die erzielten Steu-\n\nervorteile noch die aus einer Versteuerung der ihnen im Zuge von Schadenser-\n\nsatzzahlungen resultierenden Nachteile konkret dargestellt und rechnerisch ge-\n\ngenüber gestellt haben, ist schon deshalb unschädlich, weil Feststellungen da-\n\nzu, in welcher genauen Höhe sich die Versteuerung der zu erstattenden Wer-\n\nbungskosten auswirkt, in der Regel nicht getroffen werden müssen (vgl. nur \n\nBGHZ 74, 103, 114; BGH, Urt. v. 13. Januar 2004, XI ZR 355/02, NJW 2004, \n\n1868, 1870; Urt. v. 17. November 2006, III ZR 350/04, NJW 2006, 499; jeweils \n\nm.w.N.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Schädiger besondere Umstän-\n\nde darlegt, auf deren Grundlage dem Geschädigten auch nach einer Anrech-\n\nnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnlich \n\nhohe Steuervorteile verbleiben (vgl. BGH, Urt. v. 27. Juni 1984, IVa ZR 231/82, \n\nNJW 1984, 2524; Urt. v. 9. Oktober 1989, II ZR 257/88, NJW-RR 1990, 229, \n\n230 m.w.N.). Die Revision verweist auf keinen Tatsachenvortrag, aus dem sich \n\ndies ergeben könnte. \n\nIII. \n\n14 \n\nDie Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. \n\nKrüger \n\nKlein \n\nLemke \n\nSchmidt-Räntsch \n\nRoth \n\nVorinstanzen: \nLG Bielefeld, Entscheidung vom 10.01.2006 - 1 O 50/05 - \nOLG Hamm, Entscheidung vom 16.11.2006 - 22 U 28/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2006/V_ZR_284-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-30/v-zr-284-06","cited_norms":[{"jurabk":"EStG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 280","ref_norm":"280","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 282","ref_norm":"282","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2006/V_ZR_284-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2006/V_ZR_284-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-11-30/v-zr-284-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/V_ZS/2006/V_ZR_284-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:01:34.314225+00:00"}}