{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2007-02-01","aktenzeichen":"V ZR 200/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 544 Abs. 7, 563 Abs. 1 Satz 2 Bei einer Zurückverweisung im Beschlusswege nach § 544 Abs. 7 ZPO kommt in entsprechender Anwendung von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch die Zurückverwei- sung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts in Betracht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n1. Februar 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nV ZR 200/06 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 544 Abs. 7, 563 Abs. 1 Satz 2 \n\nBei einer Zurückverweisung im Beschlusswege nach § 544 Abs. 7 ZPO kommt in \nentsprechender Anwendung von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO auch die Zurückverwei-\nsung an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts in Betracht. \n\nBGH, Beschl. v. 1. Februar 2007 - V ZR 200/06 - OLG Dresden \n\n LG Leipzig \n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Februar 2007 durch den \n\nVorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-\n\nRäntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub \n\nbeschlossen: \n\nDem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen \n\ndie Versäumung der Fristen zur Einlegung und zur Begründung \n\nder Nichtzulassungsbeschwerde gewährt. \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil \n\ndes 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. März \n\n2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem Kläger \n\nein Anspruch auf Zahlung weiterer 2.337.000 € nebst Zinsen ab-\n\nerkannt worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-\n\nschwerdeverfahrens, an den 14. Zivilsenat des Berufungsgerichts \n\nzurückverwiesen. \n\nGründe \n\nI. \n\n1 \n\nDer Kläger erwarb 1994 von der später in die Beklagte eingemeindeten \n\nGemeinde L. ein Grundstück, um darauf eine Freizeiteinrichtung und \n\nSaunaanlage zu betreiben. Das Vorhaben scheiterte daran, dass die Beklagte \n\ndie Erteilung der notwendigen kommunalaufsichtlichen Genehmigung erfolg-\n\nreich hintertrieb. Der Kläger verlangt nunmehr von der Beklagten Ersatz des \n\nihm entgangenen Gewinns, hilfsweise Ersatz seines Vertrauensschadens. \n\n2 \n\nDas Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Die Be-\n\nrufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Die dagegen \n\neingelegte Revision hat der Senat nicht zur Entscheidung angenommen (V ZR \n\n472/99). In dem anschließenden Betragsverfahren, um das es hier geht, hat der \n\nKläger Zahlung von zuletzt 15.102.582,30 € nebst Zinsen verlangt. Das Land-\n\ngericht hat ihm 163.000 € zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen. \n\nDie Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen und die \n\nRevision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwer-\n\nde des Klägers, mit welcher dieser die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung \n\nweiterer 2.337.000 € nebst Zinsen erreichen will. Die Beklagte beantragt die \n\nZurückweisung der Beschwerde. \n\nII. \n\n3 \n\n1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, in dem Grundurteil sei lediglich \n\ndie Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des aus der Vertragsvereitelung \n\nentstandenen Schadens festgestellt worden, aber offen geblieben, ob es sich \n\num den Vertrauens- oder den Erfüllungsschaden handele. In der Sache stehe \n\ndem Beklagten jedoch ein Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens zu. \n\nDieser sei nur mit 163.000 € zu bemessen. Der Kläger habe zwar \"ein durch-\n\ndachtes Konzept und eine gute Planung\" gehabt. Dass sein entgangener Ge-\n\nwinn den (ihm als Vertrauensschaden) zugesprochenen Betrag übersteige, da-\n\nvon habe es sich nicht überzeugen können. \n\n4 \n\n2. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil \n\ndas Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 \n\nAbs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, indem es ihm keine \n\nGelegenheit gegeben hat, zu den Gründen Stellung zu nehmen, aus denen es \n\neinen über 163.000 € hinausgehenden entgangenen Gewinn des Klägers ver-\n\nneint hat. \n\n5 \n\na) Nach Art. 103 Abs. 1 GG darf ein Gericht ohne vorherigen Hinweis \n\nnicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen, mit dem auch ein gewis-\n\nsenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf \n\n- selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - \n\nnicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 96, 189, 204; \n\n108, 341, 345 f.). Es hat in einem solchen Fall auf seine (geänderte) Rechtsauf-\n\nfassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellung-\n\nnahme zu eröffnen (BVerfGE 84, 188, 191; 86, 133, 144; 98, 218, 263; BVerfG \n\nNVwZ 2006, 586, 587). \n\n6 \n\n7 \n\nb) Das hat das Berufungsgericht hier versäumt. \n\naa) Sein Versäumnis ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass das \n\nBerufungsgericht den Kläger mit seiner Annahme überrascht hätte, ein entgan-\n\ngener Gewinn lasse sich jenseits der ersten fünf Betriebsjahre nicht seriös beur-\n\nteilen. Diese Auffassung hat nämlich schon der in erster Instanz tätig geworde-\n\nne Sachverständige M. vertreten. Er ist davon bei seiner Befragung \n\ndurch das Berufungsgericht nicht abgerückt. Auch der von dem Berufungsge-\n\nricht hinzugezogene Sachverständige Dr. V. hat diese Annahme nicht in \n\nZweifel gezogen. Das Berufungsgericht war an seiner Einschätzung entgegen \n\nder Meinung des Klägers nicht aus Rechtsgründen gehindert. Zwar stellte sein \n\nGrundurteil die Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz des Erfüllungsschadens \n\nohne zeitliche Begrenzung fest. Das Berufungsgericht sieht sich aber nicht aus \n\nRechtsgründen, sondern deshalb daran gehindert, dem Kläger einen entgange-\n\nnen Gewinn jenseits von fünf Jahren nach der Betriebsaufnahme zuzuspre-\n\nchen, weil er sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit abschätzen lasse. \n\nDem steht das Grundurteil nicht entgegen. \n\n8 \n\nbb) Das Berufungsgericht war auch nicht gehindert, bei der Ermittlung \n\ndes dem Kläger entgangenen Gewinns die von dem in erster Instanz mit der \n\nSache befassten Sachverständigen M. seiner Berechnung zugrunde ge-\n\nlegten Ansätze unter Berücksichtigung der Ausführungen des von ihm selbst \n\nhinzugezogenen Sachverständigen Dr. V. kritisch zu hinterfagen und eine \n\nabweichende Berechnungsmethode anzuwenden. Es durfte dabei das ge-\n\nschäftliche Risiko berücksichtigen und die Frage aufwerfen, ob der Kläger an-\n\ngesichts seiner bisherigen geschäftlichen Erfahrungen zu der Führung eines \n\nSauna- und Badebetriebs in der Lage war, den er sich hier vorgenommen hatte. \n\n9 \n\ncc) Das Berufungsgericht hat aber nicht beachtet, dass der Kläger auch \n\nbei gewissenhafter Prozessführung und insbesondere bei gewissenhafter Vor-\n\nbereitung der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht mit dieser \n\nWendung des Rechtsstreits nicht rechnen konnte. \n\n10 \n\n (1) Der Sachverständige Dr. V. stimmte zwar nicht mit allen von dem \n\nSachverständigen M. angesetzten Einzelpositionen überein, folgte aber \n\ndessen Berechnung. Einen Ansatz für die von dem Berufungsgericht angestell-\n\nten Überlegungen hatte weder die schriftsätzliche Vorbereitung der mündlichen \n\nVerhandlung durch die Parteien noch die Anhörung der beiden Sachverständi-\n\ngen durch das Berufungsgericht ergeben. Sie war auch deswegen nicht zu er-\n\nwarten, weil der Sachverständige M. selbst Leiter eines großen Badebe-\n\ntriebs ist und über große Erfahrung bei der betriebswirtschaftlichen Bewältigung \n\neines solchen Unternehmens hat. Wenn das Berufungsgericht bei dieser Sach-\n\nlage zu anderen Erkenntnissen kam, musste es die Parteien vor seiner Ent-\n\nscheidung darauf hinweisen und ihnen Gelegenheit geben, dazu Stellung zu \n\nnehmen. \n\n11 \n\n (2) Nach der Überzeugung des Berufungsgerichts scheitert der Kläger \n\nvor allem an dem geschäftlichen Risiko und seiner fehlenden beruflichen Erfah-\n\nrung bei der Führung eines anspruchsvolleren Bäderbetriebs. Der erste Ge-\n\nsichtspunkt ist in dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen M. \n\ngestreift, der zweite in der Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht kurz an-\n\ngesprochen worden. Keiner der beiden Sachverständigen ist zu dem Ergebnis \n\ngelangt, dass der Kläger bei der Umsetzung seines Konzepts auf Schwierigkei-\n\nten gestoßen wäre, die er nicht oder nur mit geschäftlichen Nachteilen hätte \n\nmeistern können. Welche Risiken dies konkret hätten sein sollen, war nicht vor-\n\ngetragen und wird von dem Berufungsgericht auch in seinem Urteil nicht näher \n\nerläutert. Die geschäftliche Eignung des Klägers ist von dem Gericht in der \n\nmündlichen Verhandlung hinterfragt worden. Ob dazu die aus der Niederschrift \n\nder mündlichen Verhandlung zu entnehmende Frage ausreichte, ob der Kläger \n\nin der Lage sei, sich mit seinem Konzept am Markt zu behaupten, ist zweifel-\n\nhaft, kann aber offen bleiben. Denn es haben sich keine konkreten Anhalts-\n\npunkte dafür ergeben, dass der Kläger zur Führung eines solchen Betriebs und \n\nauch nicht in der Lage gewesen wäre, sich den bei ihm nicht vorhandenen, aber \n\nerforderlichen Sachverstand etwa durch Anstellung eines Betriebsleiters zu be-\n\nschaffen. Worauf das Berufungsgericht seine gegenteilige Annahme konkret \n\nstützt, lässt das Berufungsurteil nicht erkennen. Es bescheinigt dem Kläger \n\nvielmehr ausdrücklich ein durchdachtes Konzept und eine gute Planung. Dass \n\nseine Klage im Kern an diesen beiden Umständen, denen das Berufungsgericht \n\nnicht weiter nachgegangen ist, scheitern könnte, damit konnte der Kläger bei \n\ndieser Sachlage nicht rechnen. Zu diesem Ergebnis konnte das Berufungsge-\n\nricht nur nach näherer Sachaufklärung und auch nur gelangen, wenn diese hin-\n\nreichend konkrete Anhaltspunkte dafür erbrachte, dass und in welchem Umfang \n\nder Kläger bei der Umsetzung seines Plans an diesen Umständen gescheitert \n\nwäre. Nähere Sachaufklärung konnte das Berufungsgericht sachgerecht zudem \n\nnur erreichen, wenn es die Parteien auf die Notwendigkeit dazu hinwies und \n\nihnen Gelegenheit gab, dazu näher vorzutragen. Beides ist unterblieben und \n\nmacht die Entscheidung des Berufungsgerichts zu einer mit Art. 103 Abs. 1 GG \n\nnicht zu vereinbarenden Überraschungsentscheidung. \n\n12 \n\n3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Beru-\n\nfungsgericht zurückzuverweisen, um die erforderliche Sachaufklärung nachzu-\n\nholen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO \n\nGebrauch. Diese Möglichkeit ist zwar in § 544 Abs. 7 ZPO nicht ausdrücklich \n\nvorgesehen. Auf diesen Fall ist § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO aber entsprechend \n\nanzuwenden. Die Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör würde \n\nnämlich ohne die Regelung des § 544 Abs. 7 ZPO regelmäßig nicht nur zur Zu-\n\nlassung der Revision, sondern auch dazu führen, dass die Sache nach einge-\n\nlegter Revision an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, um das rechtli-\n\nche Gehör nachträglich zu gewähren. Diesen Vorgang soll das Revisionsgericht \n\nim Interesse einer Verfahrensbeschleunigung durch die Zurückverweisung im \n\nBeschlusswege nach § 544 Abs. 7 ZPO abkürzen können. Ersetzt die Zurück-\n\nverweisung durch Beschluss aber ohne inhaltliche Einbußen die Zurückverwei-\n\nsung durch Revisionsurteil, dann bietet sie auch die gleichen Gestaltungsmög-\n\nlichkeiten (BGH, Beschl. v. 18. Januar 2005, XI ZR 340/03, BGHReport 2005, \n\n939, 940). \n\n13 \n\n14 \n\n4. Für die neue Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der Senat \n\nauf folgendes hin: \n\na) Dem Kläger ist mit dem rechtskräftigen Grundurteil ein Anspruch auf \n\nErsatz seines Erfüllungsschadens dem Grunde nach zugesprochen worden. In \n\ndiesem Sinne hat der Senat das Grundurteil auch bestätigt. Ersatz seines Ver-\n\ntrauensschadens kann dem Kläger deshalb nur hilfsweise für den Fall zuge-\n\nsprochen werden, dass sich ein Erfüllungsschaden nicht oder nicht in einem \n\nden zuerkannten Betrag übersteigendem Umfang sollte nachweisen lassen. \n\n15 \n\nb) Bei der Feststellung des entgangenen Gewinns wird den in dem Berufungs-\n\nurteil aufgeführten Gesichtspunkten mit sachverständiger Unterstützung nach \n\nzugehen sein. Dabei wird auch zu prüfen sein, ob sich angesichts der nur ge-\n\nringen Erfahrungen des bislang von dem Berufungsgericht herangezogenen \n\nSachverständigen Dr. V. bei der Begutachtung des wirtschaftlichen Betriebs \n\nvon Bädern eine erneute Heranziehung dieses Sachverständigen empfiehlt. \n\nKrüger Lemke Schmidt-Räntsch \n\n Stresemann Czub \n\nVorinstanzen: \n\nLG Leipzig, Entscheidung vom 13.11.2003 - 3 O 10774/97 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 08.03.2006 - 11 U 59/04 -","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-01/v-zr-200-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":5},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":3}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-01/v-zr-200-06","retrieved":"2026-07-10 21:24:24.042109+00:00"},"card":{"id":"bgh/2007-02-01/v-zr-200-06","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. 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